CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2007-00786-04(3975-15)-2019

SISTEMA GENERAL DE PENSIONES / RÉGIMEN ANTERIOR AL SISTEMA DE

SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL / RÉGIMEN PENSIONAL EMPLEADOS

PÚBLICOS DEL ORDEN DEPARTAMENTAL, MUNICIPAL Y DISTRITAL /

DERECHOS ADQUIRIDOS EN MATERIA PENSIONAL

[L]a Ley 100 de 1993, que creó el Sistema General de Pensiones conservó todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, para quienes a la fecha de vigencia de la misma hubiesen cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encontraran pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes, en todos los órdenes de los sectores público, oficial, semioficial y del sector privado en general. […] Para reducir los efectos del tránsito legislativo y garantizar el derecho pensional de algunos empleados se previó el régimen de transición dispuesto en el artículo 36 ibidem, en virtud del cual la edad para acceder a la pensión, el tiempo de servicio, el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión se determinaría por el régimen anterior al que se encontraran afiliados quienes al momento de entrar en vigencia el Sistema de Seguridad Social Integral, hubieren cumplido treinta y cinco (35) años de edad, si son mujeres y cuarenta (40) años si fueren hombres o hubieren acumulado por lo menos quince (15) años de servicios cotizados. El panorama normativo anterior define, según el caso, el régimen pensional aplicable a los empleados públicos del orden departamental, municipal y distrital; sin embargo, no puede desconocerse

que con posterioridad a la expedición de la Carta Política de 1991, el Legislador, teniendo en cuenta que en el nivel territorial coexistían regímenes prestacionales extralegales contrarios al ordenamiento superior y a la ley, y a fin de salvaguardar los derechos pensionales consolidados con fundamento en éstos, decidió avalar las situaciones atípicas que así se presentaron como una expresión (…) de los derechos adquiridos conforme a disposiciones normativas preexistentes. […] [E]s claro que las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la Ley 100 de 1993 con fundamento en disposiciones territoriales sobre pensiones extralegales continuarían vigentes; y que, quienes antes de su entrada en vigor obtuvieren el estatus pensional conforme a tales ordenamientos, tendrían derecho a la pensión en las condiciones allí establecidas, en aras de garantizar los derechos adquiridos. Lo anterior implica que las situaciones jurídicas que en materia pensional se consolidaron con base en disposiciones municipales o departamentales antes del 30 de junio de 1995 o antes de la fecha en que hubiese entrado en vigor el Sistema General en cada Entidad Territorial, se deben garantizar (…), fecha límite que se extendió hasta el 30 de junio de 1997, por virtud de la sentencia C-410 de 1997 dictada por la Corte Constitucional. Por el contrario, los reconocimientos pensionales efectuados con sustento en disposiciones municipales o departamentales con posterioridad al 30 de junio de 1997, devienen en ilegales, por no sujetarse al ordenamiento jurídico superior, pues la competencia para la regulación del sistema general de pensiones se encuentra atribuida al Congreso de la República por mandato expreso de la

Constitución Nacional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00786-04(3975-15)

Actor: UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS

Demandado: MARITZA RICHOUX LAVERDE

Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. DECRETO 01 DE 1984

ASUNTO Conoce la Sala de Subsección del recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada contra la sentencia del 30 de octubre de 2014, proferida por la Subsección F en Descongestión de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la acción presentada por la Universidad Francisco José de Caldas en contra de la señora MARITZA RICHOUX LAVERDE.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones La UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS, por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitó la nulidad de las Resoluciones No. 062 del 14 de marzo de 2002 y 101 del 15 de marzo de 2002, a través de las cuales el Director Administrativo de esa Institución reconoció y ordenó el pago de la pensión

de jubilación a la señora MARITZA RICHOUX LAVERDE. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, requirió el reintegro de las siguientes cantidades, con su respectiva corrección monetaria: « a). Por concepto de mesada pensional $374.530.646; b). Por concepto de mesada adicional (Junio) $26.827.500 y c). Por concepto de mesada adicional (Diciembre) $ 24.733.385 »1

2. Fundamentos fácticos2

Como fundamentos fácticos de la demanda, expuso lo siguiente: (i)La señora MARITZA RICHOUX LAVERDE, nació el 9 de octubre de 1951 e ingresó a laborar el 29 de abril de 1976 a la Universidad Distrital Francisco José de Caldas como docente adscrita a la Facultad de Ciencias y Educación. (ii)A través de Resolución No. 062 del 14 de marzo de 2002, el Director Administrativo de la Universidad le reconoció la pensión de jubilación y, mediante Resolución No. 101 del 15 de marzo de 2002, ordenó el pago a su favor de la mesada pensional teniendo en cuenta factores salariales extralegales como la prima semestral, de vacaciones y de navidad, con fundamento en el Acuerdo No. 24 de 1989 producto de la Convención Colectiva para los Trabajadores Oficiales 1992-1993 de esa Institución Educativa, la cual se hizo extensiva a los empleados públicos administrativos. (iii)Para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la señora MARITZA RICHOUX LAVERDE, contaba con 42 años de edad, razón por la cual era

beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36.

3. Normas violadas y concepto de violación3

Se invocó en la demanda la violación de las siguientes disposiciones normativas: artículo 150 numeral 19, literal e) de la Constitución Política; artículo 1 de la Ley 33 de 1985; artículo 7 de la Ley 71 de 1988; artículo 8 del Decreto 2709 de 1994; artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994. Como concepto de violación el apoderado de la UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS, en síntesis, adujo que los actos administrativos demandados incurrieron en una vulneración directa de la Ley pues a la señora MARITZA RICHOUX LAVERDE le fue liquidada la pensión sobre un 100% del salario devengado, cuando el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, aplicable a su caso, 1 Folio 26 del expediente. 2 Folio 23 del expediente. 3 Folios 28 a 31 del expediente. establece un monto del 75%. Asimismo se incluyó en el cálculo factores extralegales como las primas semestral, de vacaciones y de navidad, que no se encuentran contempladas en el Decreto 1158 de 1994.

4. Contestación de la demanda La señora MARITZA RICHOUX LAVERDE no compareció a contestar la demanda a pesar de que fue debidamente notificada del auto admisorio como consta en folio 141 del expediente.

5. La sentencia apelada El 30 de octubre de 2014, la Subsección F en Descongestión de la Sección

Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca4, (i)declaró no probadas las excepciones propuestas por la demandada, (ii)decretó la nulidad parcial de las Resoluciones No. 062 del 14 de marzo de 2002 y 101 del 15 de marzo de 2002, en consecuencia, (iii)condenó a la Universidad demandante a reconocer y pagar la pensión de jubilación a la señora MARITZA RICHOUX LAVERDE conforme a lo previsto en la Ley 33 de 1985, en una cuantía equivalente al 75% del salario promedio percibido durante el último año de servicios, teniendo en cuenta todos los factores devengados con la respectiva indexación. Asimismo, el tribunal dispuso que la Universidad, al instante de hacer la nueva liquidación para cancelar los valores resultantes de lo ordenado, descontaría las sumas ya aceptadas y recibidas con el fin de evitar dobles pagos por ese concepto y que en el evento de no haberse pagado la totalidad de los aportes de ley, debería realizar las compensaciones a que hubiere lugar. De igual forma, negó la devolución de los dineros percibidos de buena fe. Como sustento de su decisión, sostuvo el a quo que la señora MARITZA RICHOUX LAVERDE se pensionó el 14 de marzo de 2002 al cumplir 20 años de servicio y 50 años de edad, fecha que es posterior al 30 de junio de 1997, de modo que su situación no es susceptible de convalidación de acuerdo con el artículo 146 de la Ley 100 de 1993. 4 Folios 295 a 320 del expediente. Sin embargo, aseguró que, de las pruebas allegadas al proceso, sí era beneficiaria

del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la precitada ley porque al momento de su entrada en vigencia contaba con 42 años de edad. En tal sentido, concluyó que la señora MARITZA RICHOUX LAVERDE tenía derecho al reconocimiento de la prestación social en los términos de la sentencia de unificación proferida por esta Corporación el 4 de agosto de 2010, esto es, con el 75% del promedio del salario devengado en el último año de servicio y teniendo en cuenta todos los factores que percibió en ese periodo de tiempo, incluyendo lo correspondiente a sueldo básico, prima técnica, las doceavas partes de la prima semestral, prima de vacaciones, prima de navidad y el quinquenio

6. Los recursos de apelación 6.1. Parte demandante La UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS5, presentó recurso de apelación para obtener la modificación de la decisión judicial de primera instancia en tanto ordenó el reconocimiento de factores salariales que no se encuentran taxativamente señalados en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994.

Asimismo, insistió en la devolución de los dineros pagados de más a la pensionada. 6.2. La parte demandada El apoderado de la señora la señora MARITZA RICHOUX LAVERDE6 solicitó revocar en su integridad la sentencia de primera instancia, por considerar que la pensión reconocida tiene plena validez legal, toda vez que así lo ha reconocido el Consejo de Estado, en concordancia con la sentencia C-410 de 1997 de la Corte Constitucional, que avaló las situaciones particulares cobijadas por el artículo 146

de la Ley 100 de 1993, como en los decretos reglamentarios de la Ley 4 de 1992 expedidos por el Presidente de la República. De igual forma, resaltó que para desatar el presente asunto se debe considerar necesariamente la sentencia C-836 de 2001 sobre el principio de la confianza 5 Folios 333 a 336 del expediente. 6 Folios 322 a 332 del expediente. legítima aplicable a la situación de su representada.

7. Alegatos de segunda instancia 7.1. El apoderado de la señora MARITZA RICHOUX LAVERDE7 ratificó los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 7.2. La abogada de la UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS8 reiteró las manifestaciones realizadas en la demanda contra los actos administrativos atacados.

8. Concepto del Ministerio Público La Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado9, presentó concepto en el asunto de la referencia en el que solicitó revocar la sentencia de primera instancia puesto que consideró que la situación pensional de la señora MARITZA RICHOUX LAVERDE quedó convalidada por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, toda vez que para la entrada en vigencia de esta norma, contaba con más de 19 años de servicios y superaba los 45 años de edad, esto es, «si lo hubiera querido para ese momento ya tenía más de 15 años y se hubiera podido pensionar con 15 años de tiempo de servicios, en cuantía del 85%, distinto es que el reconocimiento pensional se efectuó hasta el año 2002, fecha en que ya

contaba con más de 20 años de servicios y por ello la cuantía pensional alcanzó el 100%, dado que para el 30 de junio de 1997 (antes de ser proferida la sentencia C-410 de 1997 contaba con los requisitos para alcanzar tal cuantía […].»10

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 7 Folios 392 a 397 del expediente. 8 Folios 398 a 401 del expediente. 9 Folios 403 a 408 del expediente. 10 Folio 407 del expediente.

Por tanto, como quiera que en el presente asunto apelaron tanto la entidad demandante como la demandada, la Sala podrá conocer de todos los extremos de la controversia sin que con ello se afecte el principio de la non reformatio in pejus.

2. Problema jurídico De acuerdo con los argumentos de inconformidad planteados en el recurso de apelación formulado por las partes, corresponde a la Sala de Subsección determinar ¿si la pensión extralegal reconocida a la señora MARITZA RICHOUX LAVERDE en su calidad de docente de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, fue convalidada conforme al artículo 146 de la Ley 100 de 1993, o si, como lo afirma el ente demandante, es ilegal?

De igual forma, deberá establecer si la mencionada prestación debe liquidarse con la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicios.

Para resolver los problemas jurídicos planteados, se desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) marco jurídico aplicable en materia pensional a los empleados territoriales; (ii) régimen pensional de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas; (iii) convalidación de pensiones extralegales. Artículo 146 de la Ley 100 de 1993; (iv) evolución de la jurisprudencia sobre el ingreso base de liquidación para los beneficiarios de la Ley 33 de 1985 sujetos al régimen de transición - nuevo criterio unificador y (v) análisis del caso concreto.

3. Marco normativo y jurisprudencial aplicable 3.1. Régimen jurídico aplicable en materia pensional a los empleados territoriales El régimen jubilatorio aplicable a los empleados territoriales antes de la entrada en vigencia de la Constitución actual, se define bajo las siguientes normas, dependiendo de la fecha de consolidación del estatus pensional: En principio, la norma aplicable para los empleados de los niveles departamental y municipal era la Ley 6ª de 1945, ordenamiento que establecía como requisito para tener derecho a la pensión, sin distingo de sexo, llegar a la edad de 50 años y haber laborado 20 años de servicio continuos o discontinuos para el Estado.

Posteriormente, el requisito de edad para dichos empleados fue modificado, primero por la Ley 33 de 1985 que lo fijó en 55 años sin importar el sexo, y luego por la Ley 71 de 1988 que señaló, en tratándose de pensiones por aportes, en 55 años para mujeres y 60 años para hombres. El parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, exceptuó de la aplicación del

régimen allí contenido a los empleados oficiales (del orden nacional y territorial) que a la fecha de su promulgación -febrero 13 de 1985hubieren cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, para los cuales se continuarían aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad, esto es, para el caso de los empleados territoriales, la Ley 6 de 1945. 3.2. Régimen pensional de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas Para los efectos del análisis del presente asunto, es necesario precisar que el Consejo Superior de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas expidió el Acuerdo 024 de 1989 por el cual «se normatiza el procedimiento de liquidación de prestaciones sociales para los empleados públicos docentes y se fijan otros derechos salariales», en el cual, sobre el reconocimiento pensional, dispuso: «Artículo 6º- La Universidad Distrital “FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS” reconocerá y pagará a los docentes que hayan cumplido cincuenta (50) años o más de edad y veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos la pensión de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio devengado durante los últimos doce meses (12). PARÁGRAFO 1. A partir de enero de 1990 la Universidad Distrital “FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS” pagará como pensión de jubilación el ochenta por ciento (80%) del salario promedio devengado durante los últimos doce (12) meses a los profesores que hayan servido quince (15) o más años continuos o discontinuos a la Universidad Distrital.

b. a partir del 1º. De enero de 1992 la Universidad Distrital “FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS” pagará como pensión de jubilación el noventa por ciento (90%) del salario promedio devengado durante los últimos doce (12) meses a los profesores que hayan servido veinte (20) años o más continuos o discontinuos a la Universidad Distrital. c. a partir del 1º. De enero de 1994, la Universidad Distrital “FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS” pagará como pensión de jubilación el ochenta y cinco por ciento (85%) para quienes tengan quince (15) años o más de servicios continuos o discontinuos a la universidad (…)». 3.3. Convalidación de pensiones extralegales. Artículo 146 de la Ley 100 de 1993. Como lo ha sostenido de manera consistente y reiterada esta Corporación, ni en vigencia de la Constitución de 1886 ni a partir de la Carta de 1991, podían las entidades territoriales o las Universidades Públicas expedir actos de reconocimiento pensional con fundamento en acuerdos internos o extralegales, pues no tenían facultades para ello. No obstante, la Ley 100 de 1993, que creó el Sistema General de Pensiones conservó todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, para quienes a la fecha de vigencia de la misma hubiesen cumplido los requisitos para acceder a una pensión o se encontraran pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes, en todos los órdenes de los sectores público, oficial, semioficial y del sector privado en general.

Dicho sistema determinó como requisitos pensionales para el régimen de prima media con prestación definida, el haber cumplido 55 años de edad para las mujeres y 60 años para los hombres, con una cotización mínima de 1000 semanas en cualquier tiempo11. Para reducir los efectos del tránsito legislativo y garantizar el derecho pensional de algunos empleados se previó el régimen de transición dispuesto en el artículo 36 ibidem, en virtud del cual la edad para acceder a la pensión, el tiempo de servicio, el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión se determinaría por el régimen anterior al que se encontraran afiliados quienes al momento de entrar en vigencia el Sistema de Seguridad Social Integral, hubieren cumplido treinta y cinco (35) años de edad, si son mujeres y cuarenta (40) años si fueren hombres o hubieren acumulado por lo menos quince (15) años de servicios cotizados. El panorama normativo anterior define, según el caso, el régimen pensional 11 «ARTICULO 33. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSION DE VEJEZ. Para tener derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones:

1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer, o sesenta (60) años de edad si es hombre.

2. Haber cotizado un mínimo de mil (1.000) semanas en cualquier tiempo. (…)» aplicable a los empleados públicos del orden departamental, municipal y distrital; sin embargo, no puede desconocerse que con posterioridad a la expedición de la Carta Política de 1991, el Legislador, teniendo en cuenta que en el nivel territorial coexistían regímenes prestacionales extralegales contrarios al ordenamiento

superior y a la ley, y a fin de salvaguardar los derechos pensionales consolidados con fundamento en éstos, decidió avalar las situaciones atípicas que así se presentaron como una expresión del contenido del artículo 53 de la Constitución Política de 1991 en cuanto a la protección de los derechos adquiridos conforme a disposiciones normativas preexistentes, lo cual quedó consignado en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 en los siguientes términos: «Artículo 146. Situaciones jurídicas individuales definidas por disposiciones municipales o departamentales. Las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la presente Ley, con base en disposiciones municipales o departamentales en materia de pensiones de jubilación extralegales en favor de empleados o servidores públicos o personas vinculadas laboralmente a las entidades territoriales o sus organismos descentralizados, continuarán vigentes. También tendrán derecho a pensionarse con arreglo a tales disposiciones, quienes con anterioridad a la vigencia de este artículo, hayan cumplido [o cumplan dentro de los dos años siguientes] los requisitos exigidos en dichas normas. Lo dispuesto en la presente Ley no afecta ni modifica la situación de las personas a que se refiere este artículo. Las disposiciones de este artículo regirán desde la sanción de la presente Ley» (Se destaca)12. De conformidad con el citado artículo, es claro que las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la Ley 100 de 1993 con fundamento en disposiciones territoriales sobre pensiones extralegales continuarían vigentes; y que, quienes antes de su entrada en vigor obtuvieren el estatus pensional conforme a tales ordenamientos, tendrían derecho a la pensión

en las condiciones allí establecidas, en aras de garantizar los derechos adquiridos. Respecto de la vigencia de la Ley 100 de 1993, expedida y publicada en el Diario Oficial 41.148 el 23 de diciembre de 1993, se tendría que en principio, sus efectos surten a partir de dicha fecha; sin embargo, frente al Sistema General de Pensiones se consagraron dos situaciones de excepción: la primera, en el régimen 12 Nota: La expresión resaltada y entre corchetes fue declarada inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-590/97. de transición consignado en el artículo 36 de dicho ordenamiento, que buscó amparar la expectativa de los trabajadores que hubiesen cumplido determinada edad y tiempo de servicios; y la segunda, en un periodo de vigencia diferido establecido por el Legislador en el artículo 151, en virtud del cual, se determinó que el sistema regiría integralmente a partir del 1 de abril de 1994, con excepción de los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, para los cuales entraría a regir a más tardar el 30 de junio de 1995 o en la fecha en que así lo determinase la respectiva autoridad territorial. Lo anterior implica que las situaciones jurídicas que en materia pensional se consolidaron con base en disposiciones municipales o departamentales antes del 30 de junio de 1995 o antes de la fecha en que hubiese entrado en vigor el Sistema General en cada Entidad Territorial, se deben garantizar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 146 citado, fecha límite que se extendió hasta el 30 de junio de 1997, por virtud de la sentencia C-410 de 1997 dictada por la Corte

Constitucional. Por el contrario, los reconocimientos pensionales efectuados con sustento en disposiciones municipales o departamentales con posterioridad al 30 de junio de 1997, devienen en ilegales, por no sujetarse al ordenamiento jurídico superior, pues la competencia para la regulación del sistema general de pensiones se encuentra atribuida al Congreso de la República por mandato expreso de la Constitución Nacional. 3.4. Evolución de la jurisprudencia sobre el ingreso base de liquidación para los beneficiarios de la Ley 33 de 1985 sujetos al régimen de transición. Nuevo criterio unificador. De manera sistemática y reiterada13, el Consejo de Estado, se ha referido al principio de inescindibilidad de la norma14, para sostener que el régimen pensional con el cual se reconoce una prestación debe aplicarse en su integridad. En tal sentido, se venía reconociendo a los beneficiarios del régimen de transición dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el derecho a que su pensión se liquidara conforme a la Ley 33 de 1985. En cuanto a la aplicación de dicha norma, el Consejo de Estado, Sección 13 Ver entre otras, la sentencia de 9 de abril de 2014, Expediente No. 25000-23-25-000-2005-10200-01(262511), C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 14 Según el cual, no es posible fraccionar el ordenamiento jurídico al aplicarlo a un caso en concreto. Segunda, en sentencia de 4 de agosto de 2010, C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, expediente 2006-7509-01, había fijado como criterio unificado que

la Ley 33 de 1985 no había indicado en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. En ese sentido, se concluyó que la pensión de aquellos servidores públicos cuya situación prestacional estuviera gobernada por la Ley 33 de 1985 debía liquidarse con base en el 75 % del promedio mensual de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, independientemente del nombre otorgado por la entidad pagadora, previa deducción de los aportes respectivos sobre los factores que no se hubiere cotizado. Ahora bien, esta posición jurisprudencial fue replanteada por la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, que fijó la regla jurisprudencial de que el IBL de las pensiones sujetas al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es el previsto en el inciso 3° de dicha norma. Al respecto, tuvo en cuenta las siguientes consideraciones: «85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. […] el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100

de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

[…]

91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de

la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables». De esta manera, fijó las siguientes pautas: «1. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.

2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

3. Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión

de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones». Igualmente, precisó que dicha sentencia tendría efectos retrospectivos para «todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad ju