CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2007-00815-01(2390-08)-2008

SUSPENSION PROVISIONAL - Improcedencia / PENSION DE JUBILACIONAplicación de topes De conformidad con el artículo 152 del C.C.A., la suspensión provisional de los actos administrativos procede, siempre y cuando la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. Es claro entonces que ante las diversas interpretaciones que se han suscitado frente a los reajustes pensionales de los ex Congresistas, la Sala debe determinar el sentido y alcance de la norma legal que se indica en el escrito de solicitud de suspensión provisional, teniendo en cuenta el criterio jurisprudencial fijado por la Corte Constitucional en la materia objeto de estudio. Dicho estudio legal, que incluye la revisión de normas constitucionales, no puede hacerse mediante el auto de suspensión provisional, sino a través de un estudio de fondo, propio de la sentencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de octubre de dos mil ocho (2008).

Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00815-01(2390-08)

Actor: FONDO DE PREVISION SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA Demandado: JUAN ENRIQUE LARA AGUANCHA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra el auto de junio 13 de 2008, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, decretó la suspensión provisional parcial de los actos acusados.

ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, solicita se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos:  Resolución 0839 de 1994, por medio de la cual se ordena la afiliación al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República de la señora Martha Lewis de Lara como sustituta del señor Juan Enrique Lara Aguancha.  Resolución 0840 de 1994, por medio de la cual se ordena la sustitución y el pago del reajuste de la pensión de la señora Martha Lewis de Lara, en un porcentaje del 50% del ingreso mensual promedio que devengaba un Congresista para el año de 1993.  Resolución 1606 de 1994, por medio de la cual se reconoce el reajuste especial a la señora Martha Lewis de Lara en un porcentaje equivalente al 75% del ingreso mensual promedio devengado por un Congresista para 1994.  Resolución 0349 de1996, por medio de la cual el Fondo reconoció el pago del reajuste para los años 1993 y 1994.  Resolución 1827 de 1997, por medio de la cual se reconoce al demandado el pago de intereses de moratorios. A título de restablecimiento del derecho, solicitó se declare que la señora Martha Lewis de Lara no tenía derecho a ser afiliada al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República. Que se declare que el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República no estaba obligado legalmente a asumir el pago de la pensión de jubilación

reconocida a Martha Lewis de Lara sustituta del señor Juan Enrique Lara Aguancha, por la Caja Nacional de Previsión. Que se declare que la señora Martha Lewis Lara no tenía derecho al reconocimiento y pago del reajuste especial ordenado por FONPRECON, en sus diversas modalidades y porcentajes, como tampoco al pago de intereses moratorios. A título de restablecimiento del derecho se ordene a CAJANAL restablecer la afiliación de la señora Martha Lewis de Lara con los consecuentes derechos prestacionales y además que se ordene a reintegrar a FONPRECON el mayor valor de los pagos efectuados por concepto de mesadas pensionales, reajustes especiales e intereses de mora. Que se declare que la pensión de jubilación a favor de Martha Lewis de Lara como sustituta, no es susceptible de ser asumida por FONPRECON. Que con el objeto de salvaguardar el derecho fundamental a la Seguridad Social, en conexidad con la vida y la salud, con el fin de garantizar el mínimo vital de la cónyuge, se ordene que mientras se decide sobre la nulidad de los actos administrativos se gire la prestación económica reconocida en la suma correspondiente a la cuota parte girada por la Caja Nacional de Previsión. EL AUTO APELADO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, decretó la suspensión provisional de la Resolución 1606 de 1994 en su artículo segundo por las siguientes razones:  Resulta evidente que la Resolución reconoció pensión de jubilación en un porcentaje del 75%, desconociendo lo establecido en le Decreto 1359 de 1993.  De esta forma, se cumplen a cabalidad los requisitos de procedencia de la

medida cautelar de suspensión provisional. RAZONES DE LA APELACIÓN El apoderado de la parte demandada interpuso recurso de apelación por considerar que los requisitos para el decreto de la suspensión provisional no se encontraban acreditados. Consideró que el análisis del Tribunal se limitó a la confrontación de los actos frente a los decretos, pasando por alto la confrontación con la Ley 4 de 1992. Estimó que no se puede derivar una vulneración ostensible si se tienen en cuenta todas las disposiciones aplicables al caso concreto. De haberse tenido en cuenta lo anterior, la conclusión debió haber sido que el análisis es propio de la Sentencia de mérito y no de una etapa preliminar, o que es evidente que el acto se debe confrontar con la Ley. Además de lo anterior, argumentó que sobre algunas de las pretensiones que no versan sobre prestaciones periódicas ha operado la caducidad, por cuanto las entidades públicas sólo pueden demandar sus actos dentro de los dos años siguientes a su expedición. Para resolver, se CONSIDERA Previo a decidir sobre la medida de suspensión provisional la Sala procede a estudiar la caducidad de la acción respecto de algunas pretensiones elevadas en la demanda. Para el efecto de decidir sobre el punto se tiene lo siguiente: Los términos establecidos en las normas procesales son normas que no pueden ser objeto de prórroga, suspensión o renuncia, como es el caso del término de caducidad establecido para la acción de nulidad y restablecimiento que como se sabe, es de 4 meses, contados a partir de la ejecución, publicación o notificación del acto. Sin embargo, el legislador ha configurado un término diferente al general de 4

meses, tratándose de eventos en los cuales una determinada entidad demanda su propio acto, para lo cual se extiende el término a 2 años, como lo expresa el artículo 136 numeral 7º del C.C.A. Ahora bien, el numeral 2º de la misma disposición expresa que cuando se demanden actos que reconozcan prestaciones periódicas la acción puede ser intentada en cualquier tiempo, bien por la administración o bien por los interesados. En el presente caso, ante la estrecha relación de todos los actos con la controversia planteada, es indispensable dilucidar tal aspecto en la sentencia. Estudiado el punto anterior, procede la Sala a decidir sobre la medida de suspensión provisional, así: De conformidad con el artículo 152 del C.C.A., la suspensión provisional de los actos administrativos procede, siempre y cuando la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. Si la acción es de nulidad y restablecimiento del derecho, además de la comprobación de la infracción manifiesta de una de las normas invocadas como fundamento de la solicitud, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud, deberá demostrarse, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto causa o podría causar al actor. En el presente caso, el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, demandó los actos señalados en la parte motiva, y solicitó únicamente la suspensión provisional de la Resolución 1606 de 1994, por medio de la cual se reconoce el reajuste especial a la señora Martha Lewis de Lara en un porcentaje equivalente al 75%, por considerar que vulnera las siguientes normas:

 Artículo 7º del Decreto 1293 de 1994, el cual modificó el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993. Las normas citadas, disponen lo siguiente: DECRETO 1359 de 1993 ARTÍCULO 17. REAJUSTE ESPECIAL. Los Senadores y Representantes a la Cámara que se hayan pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4a. de 1992, tendrán derecho a un reajuste en su mesada pensional, por una sola vez, de tal manera que su pension en ningún caso podrá ser inferior al 50% de la pensión a que tendrían derecho los actuales Congresistas. Será requisito indispensable para que un excongresista pensionado pueda obtener el reajuste a que se refiere el presente artículo, no haber variado tal condición como consecuencia de su reincorporación al servicio público en un cargo distinto al de miembro del Congreso, que hubiere implicado el incremento y reliquidación de su mesada pensional. Este reajuste surtirá efectos fiscales a partir del 1o. de enero de 1994. El Gobierno Nacional incluirá las respectivas partidas en el proyecto de ley anual de presupuesto correspondiente a la vigencia de 1994. … DECRETO 1293 DE 1994 ARTICULO 7o. El artículo 17 del Decreto 1359 de 1993, quedará así: "Reajuste especial. Los senadores y representantes que se hayan pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4a de 1992, tendrán derecho a un reajuste en su mesada pensional, por una sola vez, de tal manera que su pensión

alcance un valor equivalente al 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los actuales congresistas. El valor de la pensión a que tendrían derecho los actuales congresistas será del 75% del ingreso base para la liquidación pensional de los congresistas a que se refiere el artículo 5o del Decreto 1359 de 1993. Este reajuste surtirá efectos fiscales a partir del 1o de enero de 1994. El Gobierno nacional incluirá las respectivas partidas en el proyecto de ley anual de Presupuesto correspondiente a la vigencia de 1994". El Tribunal suspendió provisionalmente y en forma parcial el acto acusado, al considerar que se evidenciaba una manifiesta violación de la normatividad invocada por el demandante, en cuanto el reajuste especial reconocido en los actos administrativos impugnados, superan el tope máximo establecido por el Legislador. Según consta en el expediente, mediante Resolución 1606 de 1994 se reconoció y ordenó el pago a la demandada del reajuste especial en un monto del 75% del ingreso mensual promedio que devengaba un Congresista para el año de 1994, conforme a lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992 y los Decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994. Así lo dispuso la Resolución 1606 de 30 de diciembre de 1994, al reconocer a la demandada reajuste especial que alcanza el 75%, motivando el aumento del reajuste, citando lo establecido por la Corte Constitucional en la Sentencia T561/94 mediante la cual se protegió como mecanismo transitorio el derecho a la igualdad de otros pensionados.

Al respecto, observa la Sala que si bien el artículo 7º del Decreto 1293 de 1994, ordena para los senadores y representantes que se hayan pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992, un reajuste pensional, por una sola vez, equivalente al 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los actuales congresistas, la Corte Constitucional con posterioridad en fallo de tutela T-456/94, ha venido ordenado el reajuste del 75% del mismo promedio, situación que también se dio en otros casos particulares y concretos. Es claro entonces que ante las diversas interpretaciones que se han suscitado frente a los reajustes pensionales de los ex Congresistas, la Sala debe determinar el sentido y alcance de la norma legal que se indica en el escrito de solicitud de suspensión provisional, teniendo en cuenta el criterio jurisprudencial fijado por la Corte Constitucional en la materia objeto de estudio. Dicho estudio legal, que incluye la revisión de normas constitucionales, no puede hacerse mediante el auto de suspensión provisional, sino a través de un estudio de fondo, propio de la sentencia. En mérito de lo expuesto, la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, R E S U E L V E REVÓCASE el auto de 13 de junio de 2008, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio del cual accedió a la suspensión provisional parcial de la Resolución 1606 de 1994.

En su lugar se dispone: NÍEGASE la suspensión provisional de de la Resolución 1606 de 1994.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Ejecutoriado, DEVUÉLVASE al

Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO E. GÓMEZ ARANGUREN LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

ALFONSO VARGAS RINCÓN