CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2007-01247-01(0457-09)-2009

ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO – Caducidad / ACTOS QUE RECONOCEN PRESTACIONES SOCIALES – Pueden demandarse en cualquier tiempo En cuanto a la petición del recurrente de rechazar la demanda por caducidad de la acción, observa la Sala que dicha causal no se configura en el presente asunto, puesto que de conformidad con el numeral segundo del artículo 136 del C.C.A. modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, los actos administrativos que reconocen prestaciones periódicas pueden demandarse en cualquier tiempo tanto por la Administración como por los interesados. El numeral séptimo, que fija 2 años para que la entidad pública demande su propio acto (acción de lesividad), se refiere exclusivamente a aquellos actos administrativos definitivos que no reconocen prestaciones de carácter periódico; por lo tanto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca debe seguir tramitando la acción.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 136 / LEY 446 DE 1998 – ARTICULO 44

PENSION DE JUBILACION DE CONGRESISTAS – Reajuste / SUSPENSION PROVISIONAL – Improcedencia En cumplimiento de los postulados del artículo 152 del C.C.A., al comparar la normatividad citada con los actos acusados se observa, que si bien el artículo 7° del Decreto 1293 de 1994, ordena para los Senadores y Representantes que se hayan pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992, un reajuste pensional, por una sola vez, equivalente al 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los actuales congresistas; la Corte Constitucional a partir del

fallo de tutela T-456/94, ha venido ordenando el reajuste especial equivalente al 75% del salario devengado por los congresistas en ejercicio al momento de aplicar el beneficio en otros casos de iguales condiciones, apoyado en lo ordenado por el artículo 17 de la Ley 4 de 1992. Es claro entonces, que ante las diversas interpretaciones que se han suscitado respecto de los reajustes pensionales de los ex congresistas, la Sala debe escudriñar el sentido y alcance de la norma legal que se indica en el escrito de solicitud de suspensión provisional, teniendo en cuenta la norma constitucional que la Corte Constitucional ha desarrollado frente a este tema y el contenido de la Ley 4 de 1992. El examen legal que incluye la revisión de unas normas constitucionales, no puede hacerse mediante el auto de suspensión provisional, pues para deducir si el acto demandado transgrede o no el ordenamiento jurídico, es preciso realizar un estudio detenido de su fundamentación fáctica y jurídica, estudio que corresponde a la sentencia una vez surtido el debate procesal correspondiente donde se analice la legalidad de la actuación administrativa por medio de la cual se reconoció el reajuste pensional al señor Álvaro Agon Obregón, razón por la cual habrá de revocarse la suspensión provisional decretada por el Tribunal, para en su lugar denegarla FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 152 / DECRETO 1359 DE 1993 – ARTICULO 17 / DECRETO 1293 DE 1994 – ARTICULO 7 / LEY 4 DE 1992 – ARTICULO 17

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C. veintiuno (21) de mayo de dos mil nueve (2009).

Radicación número: 25000-23-25-000-2007-01247-01(0457-09)

Actor: FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA

Demandado: ALVARO AGON OBREGON APELACIÓN INTERLOCUTORIO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto del 28 de febrero de 2008, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a la suspensión provisional de la Resolución No. 1621 del 30 de diciembre de 1994, expedida por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República.

I. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A, el Fondo de Previsión Social del Congreso acudió ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca con el fin de solicitar que se declare la nulidad de la Resolución No. 1621 del 30 de diciembre de 1994 expedida por esta misma entidad mediante la cual se le reconoció el reajuste especial en un porcentaje equivalente al 75% del promedio de las pensiones de los congresistas para el año de 1994; 2) de la Resolución No. 0258 del 4 de marzo de 1996 por medio de la cual se dispuso que el reajuste especial de la pensión debía ser a partir del 1° de enero de 1992; y 3) de la Resolución No. 1614 del 30 de diciembre

de 1996 a través de la cual se reconoció y se ordenó pagar intereses de mora sobre el reajuste decretado para los años 1992 y 1993. A título de restablecimiento del derecho, la entidad actora solicitó que el señor Álvaro Agon Obregón, reintegre al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, el valor de los pagos efectuados con ocasión de los citados reajustes e intereses de mora cancelados.

II. PROVIDENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante providencia del 28 de febrero de 2008, admitió y accedió a la suspensión provisional de la Resolución No. 1621 del 30 de diciembre de 1994, mediante la cual se reajustó la pensión mensual vitalicia de jubilación al señor Álvaro Agon Obregón.

El A quo después de realizar una confrontación directa entre las normas invocadas como vulneradas y la Resolución No. 1621 de 30 de diciembre de 1994, concluyó que el reajuste pensional se hizo en un porcentaje superior al permitido por ley. Respecto a la suspensión provisional de la Resolución No. 0258 de 1996, consideró que no era procedente, por cuanto tal situación si requiere de una interpretación de la norma que lo permitió. O dicho de otra manera, no se advierte la ilegalidad con la sola confrontación del artículo 17, inciso 3° del Decreto1359 de 1993 modificado por el artículo 7 del Decreto 1359 de 1993, sino que requiere de un estudio de fondo, el cual como se ha reiterado es propio de la sentencia.

En conclusión, el Tribunal únicamente decretó la suspensión provisional de la Resolución No. 1621 de 1994 expedida por la parte actora, en lo que se refiere al pago de un reajuste superior al 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los actuales congresistas (fls. 38 a 44).

III. EL RECURSO El demandado, por intermedio de apoderado judicial, interpuso el recurso de apelación contra el auto del 28 de febrero de 2008, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que decretó la suspensión provisional parcial del acto administrativo que reconoció reajuste especial en cuantía equivalente al 75% del ingreso base de cotización devengado por un congresista en ejercicio, a partir de 1994.

El apelante manifestó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca tuvo en cuenta para suspender la Resolución No. 1621 de 1994 el artículo 7 del Decreto Reglamentario No. 1293 de 1994 y el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993, que efectivamente establecen el monto del reajuste especial en el 50% de lo devengado por los congresistas en ejercicio para 1994, pero pasó por alto el contenido del artículo 17 de la Ley 4 de 1992 que determinó que las pensiones de jubilación de los congresistas y excongresistas no podrían ser inferiores al 75% del ingreso mensual promedio devengado por un Senador o un Representante para el año en que se haga el mencionado reajuste. Ahora bien, expresó el recurrente que el análisis jurídico correcto lleva a concluir que la Ley prima sobre los Decretos Reglamentarios, y en esta medida se debe

aplicar lo que en ella se disponga. De otro lado, consideró el apelante que debe revisarse la procedencia de la admisión de la demanda debido a que la acción se encuentra caducada. Lo anterior debido a que en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, que fue modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, se halla una contradicción entre dos de sus postulados: Por una parte en el numeral segundo determina, con relación a la caducidad de los actos demandados que reconozcan prestaciones periódicas, que estos podrán demandarse en cualquier tiempo por la Administración o por los interesados. Y por otra parte, en el numeral séptimo se establece que cuando una entidad pública demande su propio acto la caducidad será de 2 años contados a partir del día siguiente de su expedición. Entre estas dos normas especiales se aprecia una contradicción legal manifiesta, por ello es necesario hacer uso del artículo 5 de la Ley 57 de 18871, de cuya aplicación se infiere, que prima la caducidad de dos años contenida en el numeral séptimo2, frente a la posibilidad de demandar en cualquier tiempo que se 1 ARTÍCULO 5o. Cuando haya incompatibilidad entre una disposición constitucional y una legal, preferirá aquélla. Si en los Códigos que se adoptan se hallaren algunas disposiciones incompatibles entre sí, se observarán en su aplicación las reglas siguientes: 1) La disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general; 2) Cuando las disposiciones tengan una misma especialidad ó generalidad, y se hallen en un mismo Código, preferirá la disposición consignada en artículo posterior; y si estuvieren en diversos

Códigos preferirán, por razón de éstos, en el orden siguiente: Civil, de Comercio, Penal. Judicial, Administrativo, Fiscal, de Elecciones, Militar, de Policía, de Fomento, de Minas, de Beneficencia y de Instrucción Pública. 2 Situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho. contempla en el numeral segundo, de conformidad con el artículo 53 de la Constitución Política. En este orden de ideas y teniendo en cuenta que la demanda fue presentada más de dos años después de la expedición de los actos administrativos acusados, la acción se encontraba caducada para el momento en que el Fondo de Prestaciones Sociales del Congreso de la República interpone la acción contra el reconocimiento del Reajuste Pensional del señor Agon Obregón. Por lo anterior, el recurrente considera que debe revocarse el auto admisorio de la demanda y en su lugar rechazarla de plano.

IV. CONSIDERACIONES En cuanto a la petición del recurrente de rechazar la demanda por caducidad de la acción, observa la Sala que dicha causal no se configura en el presente asunto, puesto que de conformidad con el numeral segundo del artículo 136 del C.C.A. modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, los actos administrativos que reconocen prestaciones periódicas pueden demandarse en cualquier tiempo tanto por la Administración como por los interesados. El numeral séptimo, que fija 2 años para que la entidad pública demande su propio acto (acción de lesividad), se refiere exclusivamente a aquellos actos administrativos definitivos que no reconocen prestaciones de carácter periódico; por lo tanto el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca debe seguir tramitando la acción. La Sala debe precisar en segundo lugar, que el artículo 152 del C.C.A3 dispone que para que prospere la medida excepcional de suspensión provisional de un 3 El artículo 152 del C.C.A dispone: “Procedencia de la suspensión: El Consejo de Estado y los tribunales administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos:

1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.

2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor”. acto administrativo se requiere que de una simple comparación entre el acto acusado con la norma superior invocada aparezca una violación directa, ostensible y manifiesta de ésta. Si para determinar esa violación es necesario realizar un análisis que implique una operación intelectual más compleja que una simple confrontación, la solicitud de suspensión provisional no puede ser decretada, así como tampoco cuando para determinar la infracción legal se debe acudir a un análisis probatorio de los supuestos de hecho. De la confrontación directa entre el precepto de derecho, el acto administrativo y los documentos públicos, si fuere del caso, debe aflorar sin necesidad de detenidos análisis, es decir, por simple comparación, prima facie, el resultado incuestionable de la

violación manifiesta de la norma superior. En el caso sub lite, el recurrente solicita la revocatoria del auto mediante el cual el Tribunal decidió suspender la Resolución No. 1621 del 30 de diciembre de 1994, mediante la cual se reajustó la pensión mensual vitalicia de jubilación del señor Álvaro Agon Obregón, únicamente en la cuantía que excede el monto del 50% con que fue establecida. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca encontró procedente suspender parcialmente la Resolución No. 1621 de 1994, por cuanto ésta, en su parecer, vulnera flagrantemente los postulados de los Decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994. Al analizar el asunto observa la Sala, que la normatividad que deberá ser tenida en cuenta es la siguiente: El Decreto 1359 de 12 de julio de 1993, mediante el cual se “establece un régimen especial de pensiones, así como de reajustes y sustituciones de las mismas, aplicable a los senadores y representantes de la Cámara”, en su artículo 17, dispone: “Artículo 17: REAJUSTE ESPECIAL. Los Senadores y Representantes a la Cámará, que se hayan pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992, tendrán derecho a un reajuste en su mesada pensional por una sola vez, de tal manera que su pensión en ningún caso podrá ser inferior al 50% de la pensión a que tendrán derecho los actuales Congresistas. Será requisito indispensable para que un excongresista pensionado pueda obtener el reajuste a que se refiere el presente artículo. No haber variado

tal condición como consecuencia de su reincorporación al servicio público en un cargo distinto al de miembro del congreso, que hubiere implicado el incremento y reliquidación de su mesada pensional. Este reajuste surtirá efectos fiscales a partir del 1° de enero de 1994...” (Subrayado de la Sala) Por su parte, el artículo 7 del Decreto 1293 de 1994, que modificó el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993, señaló: “Artículo 7: El artículo 13 del Decreto 1359 de 1993, quedará así: “Reajuste Especial. Los Senadores y Representantes que se hayan pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992, tendrán derecho a un reajuste en su mesada pensional, por una sola vez, de tal manera que su pensión alcance un valor equivalente al 50% del promedio de las pensiones a que tendrán derecho los actuales congresistas.” El valor de la pensión a que tendían derecho los actuales congresistas será del 75% del ingreso base para la liquidación pensional de los congresistas a que se refiere el artículo 5° del Decreto 1359 de 1993. Este reajuste surtirá efectos fiscales a partir del 1° de enero de 1994. El Gobierno Nacional incluirá las respectivas partidas en el proyecto de ley anual de presupuesto correspondiente a la vigencia de 1994.” (Subrayado de la Sala) Debe tenerse en cuenta también el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, en cuanto establece el régimen de pensiones y reajustes de los Senadores y Representantes a la Cámara, siendo a partir de allí que se autoriza al Gobierno Nacional para

dictar los Decretos Reglamentarios antes citados: ARTÍCULO 17. El Gobierno Nacional establecerá un régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas para los Representantes y Senadores. Aquéllas y éstas no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual promedio que, durante el último año, y por todo concepto, perciba el Congresista. Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal. PARÁGRAFO. La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los Representantes y Senadores en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva. De otro lado, la Sala al estudiar el acto administrativo suspendido (fls 18 a 22) encuentra que la administración motivó el aumento del reajuste, citando lo dicho por la Corte Constitucional en la providencia T456 de octubre 21 de 19944, mediante la cual se protegió como mecanismo transitorio el derecho a la igualdad de otro ex congresista pensionado. En cumplimiento de los postulados del artículo 152 del C.C.A., al comparar la normatividad citada con los actos acusados se observa, que si bien el artículo 7° del Decreto 1293 de 1994, ordena para los Senadores y Representantes que se hayan pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992, un reajuste pensional, por una sola vez, equivalente al 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los actuales congresistas; la Corte Constitucional a partir del

fallo de tutela T-456/94, ha venido ordenando el reajuste especial equivalente al 75% del salario devengado por los congresistas en ejercicio al momento de aplicar el beneficio en otros casos de iguales condiciones, apoyado en lo ordenado por el artículo 17 de la Ley 4 de 1992. Es claro entonces, que ante las diversas interpretaciones que se han suscitado respecto de los reajustes pensionales de los ex congresistas, la Sala debe escudriñar el sentido y alcance de la norma legal que se indica en el escrito de solicitud de suspensión provisional, teniendo en cuenta la norma constitucional que la Corte Constitucional ha desarrollado frente a este tema y el contenido de la Ley 4 de 1992. El examen legal que incluye la revisión de unas normas constitucionales, no puede hacerse mediante el auto de suspensión provisional, pues para deducir si el acto demandado transgrede o no el ordenamiento jurídico, es preciso realizar un estudio detenido de su fundamentación fáctica y jurídica, estudio que corresponde a la sentencia una vez surtido el debate procesal correspondiente donde se analice la legalidad de la actuación administrativa por medio de la cual se reconoció el reajuste pensional al señor Álvaro Agon Obregón, razón por la cual 4 La Corte Constitucional a partir del fallo de tutela T-456/94, ha venido ordenando el reajuste especial equivalente al 75% del salario devengado por los congresistas en ejercicio al momento de aplicar el beneficio en otros casos de iguales condiciones, apoyado en lo ordenado por el artículo 17 de la Ley 4 de 1992. habrá de revocarse la suspensión provisional decretada por el Tribunal, para en su

lugar denegarla5. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Segunda Subsección “B”,

IV. RESUELVE PRIMERO: REVOCAR el auto del 28 de febrero de 2008, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a la suspensión provisional de la Resolución No. 1621 del 30 de diciembre de 1994 proferida por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, por la cual se reliquidó la pensión de jubilación del señor Álvaro Agon Obregón en valor equivalente al 75% del ingreso mensual promedio devengado por un congresista en ejercicio para el año

1994. En su lugar se deniega la procedencia de la medida por los motivos expuestos en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ GERARDO ARENAS

MONSALVE VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA 5 De igual forma se procedió en el auto de 24 de julio de 2008, Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve dictado dentro del Expediente No. 1529 - 2008.