CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2007-01367-02(1591-13)-2015

RECURSO DE APELACION – Procedencia contra el auto que decide nulidades procesales. Tránsito de legislación / RECURSO DE APELACION – No procede contra el auto que niega la nulidad procesal. Aplicación del principio de prelación normativa. En la enumeración contenida en el artículo 181 del C.C.A., no figuraba como apelable el auto que resolvía este tipo de asuntos; por ello fue necesario acudir al Código de Procedimiento Civil, en el cual se señala como apelable el auto que decida sobre nulidades procesales (artículo 351 num. 8º). De esta forma se estimó que eran susceptibles de este recurso tanto el auto que decretara la nulidad, como el que la denegara, criterio que aplicó la jurisdicción de lo contencioso administrativo.En vigencia de la Ley 446 de 1998, no es dable al Juez Contencioso Administrativo aplicar, por remisión, el Código de Procedimiento Civil, puesto que con la modificación introducida al artículo 181 del C.C.A existe una disposición específica en cuanto a este tema se refiere; así, en el numeral 6º se señala como apelable el auto que decrete nulidades procesales; de esta forma queda excluido de dicha previsión el auto que deniega la nulidad, contra el cual el recurso de apelación resulta improcedente. Lo anterior se apoya en el principio de prelación normativa basado en el criterio de la especialidad, según el cual la disposición relativa a un asunto especial se prefiere a la que tenga carácter general (numeral 1° del artículo 5° de la Ley 57 de 1887). De acuerdo a lo antes

expuesto, en el asunto en estudio, encuentra el Despacho que el recurso de apelación se interpuso contra el auto proferido por el Tribunal, mediante el cual se negó la solicitud de declaratoria de nulidad del proceso desde el auto en el que se designó curador Ad-litem para representar a la demandada, razón por la cual deberá éste ser rechazado por improcedente FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 181 / LEY 446 DE 1998 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 381

NUMERAL 8 / LEY 57 DE 1887 – ARTICULO 5 NUMERAL 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá D.C., nueve (9) de junio de dos mil quince (2015) Radicación número: 25000-23-25-000-2007-01367-02(1591-13)

Actor: FONDO DE PREVISION SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA Demandado: OFELIA AURORA DE JESUS MORENO JIMENEZ Procede el Despacho a estudiar la procedencia del recurso de apelación interpuesto por la parte accionada contra el auto del 12 de julio de 2012 dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante el cual se negó la solicitud de nulidad a partir el auto en el que se designó curador Ad-litem para representar a la demandada.

ANTECEDENTES El Fondo de Previsión Social del Congreso de la República en ejercicio de acción de nulidad y restablecimiento del derecho solicitó que se declarara la nulidad

parcial de las Resoluciones Nos. 0594 de 13 de agosto de 1998 y 1248 de 16 de octubre de 2003, a través de las cuales dicha entidad ordenó una conmutación pensional y se reconoció y pagó un reajuste pensional, respectivamente. Como consecuencia de la anterior declaración solicitó que se declare que el señor Darío Marín Vanegas no era beneficiario de la conmutación pensional y que por ende su cónyuge supérstite, Ofelia Aurora de Jesús Moreno Jiménez, en calidad de sustituta de la pensión tampoco tiene derecho al reajuste de la pensión. A título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordene a la demandada a devolver las sumas que por concepto de mesadas pensionales ha recibido desde el 1 de junio de 2003. LA PROVIDENCIA APELADA En auto del 12 de julio de 2012 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, negó la solicitud de nulidad del proceso elevada por la parte demandada, por las razones que se resumen a continuación (fls. 297 a 302): Manifestó que el artículo 207 del C.C.A.1 regula el tema de la notificación de la 1 ARTÍCULO 207. Modificado por el art. 46, Decreto Nacional 2304 de 1989. Recibida la demanda y efectuado el reparto, si aquélla reúne los requisitos legales, el ponente debe admitirla y además disponer lo siguiente:

1. Que se notifique al representante legal de la entidad demandada, o a su delegado, conforme a lo dispuesto por el artículo 150 del Código Contencioso Administrativo.

2. Que se notifique personalmente al Ministerio Público.

3. Que se notifique personalmente a la persona o personas que, según la demanda o los actos acusados, tengan interés directo en el resultado del proceso. Si no fuere posible hacerles la notificación personal en el término de cinco (5) días, contados desde el siguiente a aquél en que el interesado haga el depósito que prescribe esta disposición, sin necesidad de orden especial, se las emplazará por edicto para que en el término de cinco (5) días se presenten a notificarse del auto admisorio de la demanda. El edicto determinará, con toda claridad, el asunto de que se trate, se fijará en la secretaría durante el término indicado y se publicará dos (2) veces en días distintos dentro del mismo lapso en un periódico de amplia circulación nacional o local, según el caso. El edicto y las publicaciones se agregarán al expediente. Copia del edicto se demanda.

Sostuvo que de acuerdo al material obrante dentro del proceso, la notificación personal se efectuó en debida forma, teniendo en cuenta que en reiteradas oportunidades se intentó notificar a la accionada pero que por no haber sido posible localizarla, aun cuando se habló telefónicamente con ella, se ordenó emplazarla y luego se le designó curador Adlitem. Señaló que conforme el artículo 143 del C.P.C. “no podrá alegar la nulidad quien ha dado lugar al hecho que la origina” y que como en el presente asunto la señora Moreno Jiménez no colaboró para que se le realizara la notificación correspondiente sabiendo de la existencia del proceso, no puede ahora solicitar su nulidad.

Adujo que la demandada se notificó el 28 de marzo de 2008, momento en el que el curador Adlitem no había sido nombrado, por lo que no se vulneraron sus derechos de contradicción ni de defensa. EL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte demandada interpone recurso de apelación contra la anterior decisión, bajo los siguientes argumentos (fls. 303 a 305): Afirmó que en el expediente no obra constancia de la entrega del telegrama enviado a la demandada, ni tampoco del edicto emplazatorio que debía haberse remitido por correo certificado a la dirección indicada en la demanda y a la que figurara en el directorio telefónico de Bogotá. enviará por correo certificado a la dirección indicada en la demanda y a la que figure en el directorio telefónico del lugar, de lo cual se dejará constancia en el expediente. Si la persona emplazada no compareciere al proceso, se le designará curador ad litem para que la represente en él.

4. Reglamentado por el Decreto Nacional 2867 de 1989, Modificado por el art. 65, Ley 1395 de 2010 Que el demandante deposite, en el término que al efecto se le señale, la suma que prudencialmente se considere necesaria para pagar los gastos ordinarios del proceso, cuando hubiere lugar a ellos. El remanente, si existiere, se devolverá al interesado, cuando el proceso finalice.

5. Modificado por el art. 58, Ley 446 de 1998 Que se fije en lista, por el término de diez (10) días, para que los demandados puedan contestar la demanda, proponer excepciones y solicitar pruebas y para que los terceros

intervinientes la impugnen o coadyuven.

6. Que se solicite al correspondiente funcionario el envío de los antecedentes administrativos, dentro del término que al efecto se le señale. El desacato a esta solicitud o la inobservancia del plazo indicado constituye falta disciplinaria.

Cuando se pida la suspensión provisional, ésta se resolverá en el auto que admita la demanda, el cual debe ser proferido por la sala, sección o subsección y contra este auto sólo procede, en los procesos de única instancia, el recurso de reposición y, en los de primera instancia, el de apelación. Por lo anterior, alega que no se cumplió con lo previsto por el artículo 207 del C.C.A. CONSIDERACIONES Competencia El artículo 61 de la Ley 1395 de 20102, que adiciona el artículo 146 A al Código Contencioso Administrativo, establece que las decisiones interlocutorias como la presente, en única, primera o segunda instancia, serán adoptadas por el magistrado ponente, dicho artículo en su tenor literal dice: “Artículo 146A. Las decisiones interlocutorias del proceso, en única, primera o segunda instancia, proferidas por los tribunales administrativos y el Consejo de Estado, serán adoptadas por el magistrado ponente. Sin embargo, las decisiones a que se refieren los numerales 1, 2, 3 del artículo 181 serán de Sala excepto en los procesos de única instancia.” En ese orden de ideas, comoquiera que el recurso de apelación fue interpuesto el 12 de julio de 2012, es decir, después de la entrada en vigencia de la Ley 1395 de 20103, la presente decisión debe ser proferida por el Magistrado Ponente de esta

providencia.4 Problema jurídico Corresponde a este Despacho determinar si es procedente el recurso de apelación contra el auto de 12 de julio de 2012 que negó la solicitud de nulidad interpuesta por la parte demandada. 2 Por la cual se adoptan medidas en materia de descongestión judicial. 3 Sobre la vigencia de esta ley su artículo 122 indica que “rige a partir de su promulgación.”, es decir, desde la publicación oficial de la ley, por tanto fija la vigencia de la misma desde el 12 de julio de 2010 cuando fue publicada en el Diario Oficial 47.768. 4 “…Por lo tanto, las decisiones que tradicionalmente eran pasibles de reposición, súplica ordinaria, apelación o queja, seguirán siendo las mismas, anteriores a la entrada en vigencia de la ley 1395 de 2010; la única alteración consistió en que con posterioridad al 12 de julio de 2010, las determinaciones que antes correspondían a Salas de Decisión, ahora la competencia para su expedición recae en cabeza del Magistrado o Consejero Ponente, pero ello no altera la forma de recurrir las providencias, ya que, se reitera, el legislador no modificó los artículos 180 y siguientes del C.C.A. que regulan los medios ordinarios de impugnación de decisiones.” Consejo De Estado Sala Plena de lo Contencioso Administrativo M. P.: Enrique Gil Botero. Auto de 7de diciembre 2010. Expediente No: 080012331000200900019 02 (IJ) Del recurso de apelación contra providencias que deciden nulidades5 Sobre la procedencia del recurso de apelación en los procesos adelantados ante

la jurisdicción de lo contencioso administrativo, se considera necesario precisar que el artículo 181 del C.C.A6 vigente hasta el momento en que se expidió la Ley 446 de 1998, no contemplaba la procedencia del recurso de apelación contra las providencias en las cuales se decidían las nulidades. El artículo 57 de la Ley 446 de 1998 modificó esta disposición7, incluyendo entre los autos apelables el que decrete las nulidades procesales. Lo anterior refleja que en cuanto se refiere específicamente a la apelación del auto que decide sobre las nulidades procesales, la regulación ha sufrido una notoria variación. En efecto, en la enumeración contenida en el artículo 181 anterior no figuraba como apelable el auto que resolvía este tipo de asuntos; por ello fue necesario acudir al Código de Procedimiento Civil, en el cual se señala como apelable el auto que decida sobre nulidades procesales (artículo 351 num. 8º). De esta forma se estimó que eran susceptibles de este recurso tanto el auto que decretara la nulidad, como el que la denegara, criterio que aplicó la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 5 Marco normativo y jurisprudencial expuesto en Auto de 30 de octubre de 2008. Radicación No. 68001-23-15000-2001-03459-01(2106-08) M.P. Gerardo Arenas Monsalve. Actor: Universidad Industrial de Santander, Demandada: Beatriz Mantilla De Cadena. 6 El artículo 181 del C.C.A., vigente hasta el momento en que se expidió la Ley 446 de 1998, disponía: Art. 181.- Son apelables las sentencias de primera instancia de los tribunales administrativos y los siguientes

autos proferidos en la misma instancia por dichos organismos, en pleno o en alguna de sus salas, según el caso: El inadmisorio de la demanda El que resuelva sobre la suspensión provisional El que ponga fin al proceso El que resuelva sobre la liquidación de condenas 7 Art. 181. Mdf. art. 57 Ley 446/98. Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los jueces y los siguientes autos proferidos en la misma instancia por dichos organismos, en pleno o en una de sus secciones o subsecciones, según el caso, o por los jueces administrativos:

1. El que rechace la demanda.

2. El que resuelva sobre la suspensión provisional

3. El que ponga fin al proceso.

4. El que resuelva sobre la liquidación de condenas.

5. El que apruebe o impruebe conciliaciones prejudiciales o judiciales.

6. El que decrete nulidades procesales.

7. El que resuelva sobre la intervención de terceros.

8. El que deniegue la apertura a prueba, o el señalamiento del término para practicar pruebas, o el decreto de alguna pedida oportunamente o deniegue su práctica.

En vigencia de la Ley 446 de 1998, no es dable al Juez Contencioso Administrativo aplicar, por remisión, el Código de Procedimiento Civil, puesto que con la modificación introducida al artículo 181 del C.C.A existe una disposición específica en cuanto a este tema se refiere; así, en el numeral 6º se señala como apelable el auto que decrete nulidades procesales8; de esta forma queda excluido de dicha previsión el auto que deniega la nulidad, contra el cual el recurso de

apelación resulta improcedente9. Lo anterior se apoya en el principio de prelación normativa basado en el criterio de la especialidad, según el cual la disposición relativa a un asunto especial se prefiere a la que tenga carácter general (numeral 1° del artículo 5° de la Ley 57 de 1887). En este caso, tratándose de procedimientos y actuaciones de competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, las normas contenidas en el Código Contencioso Administrativo son de aplicación prevalente, y la posibilidad de aplicar las reglas del C. de P. C., según lo ordena el mismo estatuto en el artículo 267, queda condicionada doblemente, a saber: a) Que el asunto de que se trate no esté contemplado en el Código Contencioso Administrativo. (En este caso sí lo está, como se ha visto) b) Que la norma del Código de Procedimiento Civil, de cuya apelación se trate, resulte “compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”. Caso concreto De acuerdo a lo antes expuesto, en el asunto en estudio, encuentra el Despacho que el recurso de apelación se interpuso contra el auto proferido por el Tribunal, mediante el cual se negó la solicitud de declaratoria de nulidad del proceso desde el auto en el que se designó curador Ad-litem para representar a la demandada, razón por la cual deberá éste ser rechazado por improcedente10. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Auto de 25 de mayo de 2001. Consejero Ponente Reinaldo Chavarro Buritica. Proceso No. Q2553.

9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera Consejero Ponente Alier Hernández. Auto del 18 de marzo de 2001. Radicación No. 19266. 10 En el mismo sentido éste Despacho se pronunció en: Auto de 21 de agosto de 2008, radicado No. 4700123-31-000-2004-00692-01 (1325-2008), actor. Edgar Rafael Navarro Quintero; Auto de 10 de diciembre de 2012, radicado No. 68001-23-31-000-2006-03233-01(1394-12), actor. Departamento de Santander – E.S.E Hospital Santo Domingo de Málaga – en liquidación. En mérito de lo expuesto este Despacho de la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, RESUELVE: PRIMERO: RECHAZASE por improcedente el recurso de apelación interpuesto contra el el auto del 12 de julio de 2012 dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante el cual se negó la solicitud de nulidad interpuesta por la parte demandada.

SEGUNDO: Remítase el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que continúe con el trámite del proceso.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

GERARDO ARENAS MONSALVE