CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2007-01386-01(1377-08)-2008

SUSPENSION PROVISIONAL - Improcedencia / PENSION DE JUBILACIONAplicación de topes De conformidad con el artículo 152 del C.C.A., la suspensión provisional de los actos administrativos procede, siempre y cuando la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. De conformidad con el artículo 152 del C.C.A., la suspensión provisional de los actos administrativos procede, siempre y cuando la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. Dicho estudio legal, que incluye la revisión de normas constitucionales, no puede hacerse mediante el auto de suspensión provisional, sino a través de un estudio de fondo, propio de la sentencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de octubre de dos mil ocho (2008).

Radicación número: 25000-23-25-000-2007-01386-01(1377-08)

Actor: FONDO DE PREVISION SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA Demandado: SIMON BOSSA LOPEZ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra el auto de febrero 7 de 2008, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, decretó la suspensión provisional parcial de los actos acusados.

ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, solicita se declare la nulidad de los

siguientes actos administrativos:  Resolución 1591 de 1999, por medio de la cual se decreta y ordena el pago del reajuste especial al Dr. Simón Bossa López, en un porcentaje equivalente al 75% del ingreso mensual promedio que devenga un Congresista.  Resolución 133 de 1996, por medio de la cual se reconoce reajuste especial a favor del demandado.  Resolución 1732 de 1996, por medio de la cual se reconoce el pago de intereses de mora sobre el reajuste establecido en el Decreto 1353 de 1993. Que se declare que el demandado no tenía derecho al reconocimiento y pago del reajuste especial ordenado por FONPRECON. Que se declare que el demandado no tenía derecho al reconocimiento y pago de los intereses moratorios sobre el reajuste. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones se ordene al demandado el reintegro de las sumas canceladas por concepto de mesada pensional. Que con el objeto de salvaguardar el derecho fundamental a la Seguridad Social, en conexidad con la vida y la salud, con el fin de garantizar el mínimo, se ordene que mientras se decide sobre la nulidad de los actos administrativos se gire la prestación económica reconocida en la suma establecida legalmente, que corresponde al 50% y no al 75%. EL AUTO APELADO El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, decretó la suspensión provisional parcial de los actos demandados, por considerar que es evidente la violación de aquéllos de las normas en que se han debido fundar por cuanto la disposición objeto de cotejo establece un porcentaje del 50% que no fue observado por los actos, toda vez que el reajuste se reconoció por un valor equivalente al 75%.

RAZONES DE LA APELACIÓN El apoderado de la parte demandada interpuso recurso de apelación por considerar que los requisitos para el decreto de la suspensión provisional no se encontraban acreditados. Consideró que el análisis del Tribunal se limitó a la comparación de los actos frente a los decretos pasando por alto la confrontación legal contenida en la Ley 4ª de 1992. Estimó que no se puede derivar una vulneración ostensible si se tienen en cuenta todas las disposiciones aplicables al caso concreto. De haberse observado lo anterior la conclusión debió haber sido que el análisis es propio de la sentencia de mérito y no de una etapa preliminar. Además de lo anterior, argumentó que sobre algunas de las pretensiones que no versan sobre prestaciones periódicas ha operado la caducidad, por cuanto las entidades públicas sólo pueden demandar sus actos dentro de los dos años siguientes a su expedición. Para resolver, se CONSIDERA Previo a decidir sobre la medida de suspensión provisional la Sala procede a estudiar la caducidad de la acción que respecto de algunas pretensiones, considera el recurrente ha operado. Para el efecto de decidir sobre el punto se tiene lo siguiente: Los términos establecidos en las normas procesales no pueden ser objeto de prórroga, suspensión o renuncia, como es el caso del término de caducidad establecido para la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que como se sabe, es de 4 meses, contados a partir de la ejecución, publicación o notificación del acto. Sin embargo, el legislador ha configurado un término diferente al general de 4 meses tratándose de eventos en los cuales una determinada entidad demanda su

propio acto, para lo cual se extiende el término a 2 años, como lo expresa el artículo 136 numeral 7º del C.C.A. Ahora bien, el numeral 2º de la misma disposición expresa que cuando se demanden actos que reconozcan prestaciones periódicas la acción puede ser intentada en cualquier tiempo, bien por la administración o bien por los interesados. En el presente caso, ante la estrecha relación de todos los actos con la controversia planteada, es indispensable dilucidar tal aspecto en la sentencia. Estudiado el punto anterior, procede la Sala a decidir sobre la medida de suspensión provisional, así: De conformidad con el artículo 152 del C.C.A., la suspensión provisional de los actos administrativos procede, siempre y cuando la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida. Si la acción es de nulidad y restablecimiento del derecho, además de la comprobación de la infracción manifiesta de una de las normas invocadas como fundamento de la solicitud, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud, deberá demostrarse, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto causa o podría causar al actor. En el presente caso y como fundamento de la medida de suspensión provisional, el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, demandó los actos señalados en la parte motiva, por considerar que con la expedición de los mismos, se incurrió en una flagrante violación de las siguientes normas:  Artículo 7º del Decreto 1293 de 1994.  Artículo 4º Decreto 1359 de 1993.

 Artículo 12 Decreto 816 de 2002. Las normas citadas, disponen lo siguiente: DECRETO 1359 de 1993 ARTÍCULO 8o. CONGRESISTAS PENSIONADOS Y VUELTOS A ELEGIR. En armonía con lo dispuesto en el parágrafo del artículo 4o del presente Decreto, los Senadores y Representantes a la Cámara que al momento de tomar posesión de su cargo hubieren tenido que renunciar temporalmente al disfrute de su pensión vitalicia de jubilación, decretada por cualquier entidad de derecho público, al terminar su gestión como Congresistas, la seguirán percibiendo de la Entidad Pensional del Congreso, de conformidad con las disposiciones del presente régimen siempre que a la vigencia de este Decreto, hubieren adquirido tal derecho según lo establecido en el artículo 1o, inciso 2o de la Ley 19 de 1987. ARTÍCULO 17. REAJUSTE ESPECIAL. Los Senadores y Representantes a la Cámara que se hayan pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4a. de 1992, tendrán derecho a un reajuste en su mesada pensional, por una sola vez, de tal manera que su pensión en ningún caso podrá ser inferior al 50% de la pensión a que tendrían derecho los actuales Congresistas. Será requisito indispensable para que un excongresista pensionado pueda obtener el reajuste a que se refiere el presente artículo, no haber variado tal condición como consecuencia de su reincorporación al servicio público en un cargo distinto al de miembro del Congreso, que hubiere implicado el incremento y reliquidación de su mesada pensional.

Este reajuste surtirá efectos fiscales a partir del 1o. de enero de 1994. El Gobierno Nacional incluirá las respectivas partidas en el proyecto de ley anual de presupuesto correspondiente a la vigencia de 1994. … DECRETO 1293 DE 1994 ARTICULO 7o. El artículo 17 del Decreto 1359 de 1993, quedará así: "Reajuste especial. Los senadores y representantes que se hayan pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4a de 1992, tendrán derecho a un reajuste en su mesada pensional, por una sola vez, de tal manera que su pensión alcance un valor equivalente al 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los actuales congresistas. El valor de la pensión a que tendrían derecho los actuales congresistas será del 75% del ingreso base para la liquidación pensional de los congresistas a que se refiere el artículo 5o del Decreto 1359 de 1993. Este reajuste surtirá efectos fiscales a partir del 1o de enero de 1994. El Gobierno nacional incluirá las respectivas partidas en el proyecto de ley anual de Presupuesto correspondiente a la vigencia de 1994". Decreto 816 de 2002 ARTÍCULO 12. RELIQUIDACIÓN DE PENSIONES PARA CONGRESISTAS EN RÉGIMEN DE TRANSICIÓN DE CONGRESISTAS. Para las personas que se encuentren en régimen de transición de congresistas, la reliquidación de la pensión por concepto de nuevos servicios no podrá ser inferior al 75% del ingreso promedio mensual que durante el último año calendario de servicio haya percibido dicho

congresista. Para estos efectos el ingreso promedio mensual estará constituido por el sueldo básico, los gastos de representación, la prima de localización y vivienda, la prima de salud y la prima de servicios. De conformidad con el inciso 2o. del artículo 1o. de la Ley 19 de 1987, las personas en régimen de transición de congresistas que para tomar posesión de sus cargos hayan de renunciar temporalmente a recibir, la pensión de jubilación que les había sido reconocida con anterioridad, la podrán seguir percibiendo del Fondo de Previsión Social del Congreso con derecho al respectivo reajuste, una vez suspendan o cesen en el ejercicio de sus funciones. Para que tengan derecho a esta reliquidación, será necesario que el nuevo lapso de vinculación al Congreso y de aporte al Fondo no sea inferior a un (1) año, en forma continua o discontinua. Para estos efectos, el Fondo dará aplicación al artículo 9o. del Decreto 1359 de 1993 y las reservas que se deban trasladar por parte de la entidad que originariamente hubiere decretado la pensión serán las correspondientes a la pensión que el congresista percibía con anterioridad. En consecuencia, la reliquidación de la pensión dará lugar al reajuste de las cuotas partes pensionales y de los bonos pensionales o cuotas partes de los mismos. De acuerdo con el artículo 15 de la Ley 33 de 1985, las entidades concurrentes podrán conmutar la porción a su cargo con el Fondo de Previsión Social del Congreso. El Tribunal suspendió provisionalmente y en forma parcial los actos acusados, al considerar que se evidenciaba una manifiesta violación de la normatividad

invocada por el demandante, en cuanto el reajuste especial reconocido en los actos administrativos impugnados, superan el tope máximo establecido por el Legislador. En el caso concreto, según consta en el expediente, luego de 20 años como diputado de la Asamblea de Bolívar y Congresista, el Fondo de Previsión Social del Congreso reconoció al señor Simón Bossa López, una pensión de jubilación en calidad de congresista por Resolución 805 de 1988. Proferida la Ley 4ª de 1992 y los Decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994, normas estas últimas que establecieron un reajuste especial a las pensiones de senadores y representantes jubilados con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª, el actor solicitó su reconocimiento y para el efecto como afiliado al Fondo de Previsión Social del Congreso le fue reconocido el reajuste en cuantía del 50% establecido en la norma. Posteriormente, este ajuste le fue aumentado al 75%. Así lo dispusieron las Resoluciones 1591 de 1994 y 133 de 1996 que obran en el expediente a folio 68 y 87, al reconocer al actor reajuste especial que alcanza el 75%, de lo que se colige que el Fondo motivó el aumento del reajuste, citando lo dicho por la Corte Constitucional en la Sentencia T-561/94 mediante la cual se protegió como mecanismo transitorio el derecho a la igualdad de otros pensionados. Al respecto, observa la Sala que si bien el artículo 7º del Decreto 1293 de 1994,

ordena para los senadores y representantes que se hayan pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992, un reajuste pensional, por una sola vez, equivalente al 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los actuales congresistas, la Corte Constitucional con posterioridad en fallo de tutela T-456/94, ha venido ordenando el reajuste del 75% del mismo promedio, situación que también se dio en otros casos particulares y concretos. Es claro entonces que ante las diversas interpretaciones que se han suscitado frente a los reajustes pensionales de los ex Congresistas, la Sala debe determinar el sentido y alcance de la norma legal que se indica en el escrito de solicitud de suspensión provisional, teniendo en cuenta el criterio jurisprudencial fijado por la Corte Constitucional frente al tema objeto de estudio. Dicho estudio legal, que incluye la revisión de normas constitucionales, no puede hacerse mediante el auto de suspensión provisional, sino a través de un estudio de fondo, propio de la sentencia. En mérito de lo expuesto, la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, R E S U E L V E REVÓCASE el auto de 7 de febrero de 2008, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio del cual accedió a la suspensión provisional parcial de las Resoluciones 1591 de 1994 y 133 de 1996.

En su lugar se dispone: NIÉGASE la suspensión provisional de los actos acusados.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Ejecutoriado, DEVUÉLVASE al Tribunal de origen.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO E. GÓMEZ ARANGUREN LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

ALFONSO VARGAS RINCÓN