CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2007-90742-01(1396-08)-2009

ASIGNACION DE RETIRO – Reajuste con base en el índice de precios al consumidor IPC. Principio de favorabilidad / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD – Asignación de retiro. Reajuste con base en el índice de precios al consumidor. Límite temporal El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluyó, entre otros, a los ex servidores de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional del reajuste de sus pensiones como lo disponía el artículo 14 ibidem, esto es, teniendo en cuenta la variación porcentual del índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, y en consecuencia, el reajuste pensional debía hacerse como lo disponía el Decreto 1211 de 1990, es decir, mediante la oscilación de las asignaciones del personal de las Fuerzas Militares en actividad. Sin embargo, la Ley 238 de 1995, adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 como sigue: “Parágrafo 4º. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados”. Conforme con lo anterior –a partir de la vigencia de la Ley 238 de 1995los pensionados excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993 tendrían derecho al reajuste de sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE, en la forma dispuesta por el artículo 14 Ib., y a la mesada 14 según el artículo 142 ibidem.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 279 / LEY 100 DE 1993 –

ARTICULO 14 / LEY 238 DE 1995 – ARTICULO 279

REAJUSTE DE LA ASIGNACION DE RETIRO – Con base en el índice de precios al consumidor. Límite temporal / REAJUSTE DE LA ASIGNACION DE RETIRO – Principio de oscilación El A-quo precisa que el reconocimiento de los reajustes con base en el IPC, por él ordenados, se dispondrá a partir del 30 de enero de 2003 por prescripción cuatrienal, pues su petición se elevó ante la Caja el 30 de enero de 2007, es decir, que no explicó las razones que motivaron la aplicación de la prescripción. La Sala, conforme a la norma especial arriba transcrita, considera que al demandante se le debe aplicar la prescripción cuatrienal, teniendo en cuenta que la petición en vía gubernativa se formuló el 30 de enero de 2007, en consecuencia los derechos causados con anterioridad al 30 de enero de 2003 se encuentran prescritos de conformidad con el artículo 174 del decreto 1211 de 1990, tal y como lo indicó el A-quo.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1211 DE 1990 – ARTICULO 69 / DECRETO 4433

DE 2004 – ARTICULO 42 / LEY 923 DE 2004

REAJUSTE DE LA ASIGNACION DE RETIRO – Prescripción cuatrienal La Sala precisa que el ajuste de las asignaciones de retiro con base en el Índice de Precios al Consumidor IPC, debe hacerse hasta el 31 de diciembre 2004, teniendo en cuenta que el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990, que consagró el sistema de oscilación, fue retomado por el legislador mediante la Ley 923 de

2004, reglamentada a su vez por el Decreto 4433 del mismo año, manteniendo vigente este sistema de reajuste.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1211 DE 1990 – ARTICULO 174

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D. C., dieciséis (16) de abril de dos mil nueve (2009) Radicación número: 25000-23-25-000-2007-90742-01(1396-08)

Actor: MIGUEL ALBERTO MELENDEZ GÓMEZ

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia de 31 de enero de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por Miguel Alberto Meléndez Gómez contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

LA DEMANDA Estuvo encaminada a obtener la nulidad del Oficio No. 5351 de 21 de febrero de 2007, proferido por el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, a través del cual negó el reajuste de la asignación de retiro con base en la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE. Como restablecimiento del derecho, pidió condenar a la demandada a

reconocerle y pagarle el reajuste de la asignación de retiro, en aplicación de la escala gradual salarial porcentual y el IPC, con fundamento en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, en las proporciones y por los períodos indicados en la demanda, así 1997, 12.56%; 1999, 1.80%; 2001, 5.08%; 2002, 2.85%; 2003, 2.54%; 2004, 2.01%; se disponga que los valores que resulten liquidados sean indexados de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 178 del C. C. A., así como el pago de los intereses a que haya lugar; se condene en costas a la demandada; dando cumplimiento a la sentencia definitiva en los términos de los artículos 176 y 178 ibídem. Para fundamentar las anteriores pretensiones expuso los siguientes hechos: Previo cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 163 del Decreto 1211 de 1990, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante Resolución No. 763 de 20 de abril de 1988, le reconoció la asignación de retiro al señor BG ® FAC Miguel Alberto Melendez Gómez. Desde que obtuvo la asignación de retiro ésta viene siendo reajustada anualmente mediante la aplicación del principio de oscilación contemplado en el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990. La Constitución Política de 1991, en sus artículos 48 y 53, prevé el derecho que tienen los pensionados a que sus mesadas mantengan el poder adquisitivo constante. La Ley 100 de 1993, en su artículo 14 establece que para que las pensiones

mantengan el poder adquisitivo constante de que habla la Constitución, estas se deben reajustar de oficio todos los primeros de enero en un porcentaje que no sea inferior al IPC del año anterior certificado por el DANE. El demandante, con la intención de que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, aplicara la Ley 238 de 1995, esto es, que incrementara la asignación de retiro con base en el Índice de Precios al Consumidor, como lo dispone el Parágrafo 4º del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, y no como lo venía haciendo, solicitó que se reajustara su asignación desde 1997 hasta esa fecha, y que en lo sucesivo se hiciera con fundamento en esta última disposición, lo cual mereció respuesta negativa contenida en el acto administrativo acusado. NORMAS VIOLADAS Como normas violadas se citan las siguientes: Constitución Política, preámbulo y artículos 1º, 2º, 4, 13, 46, 48, 53 y 58; C.S.T., artículo 21; Ley 238 de 1995, artículo 1º; Ley 100 de 1993, artículos 14 y 279 en su parágrafo 4º; Ley 4ª de 1992, artículo 2º; C.C.A., artículo 84. (Fls. 16-47) LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia de 31 de enero de 2008, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda (Fls. 114-138), con base en los siguientes argumentos: La excepción de indebida individualización del acto no puede ser alegada por la Entidad, pues a

pesar de que la formalidad del mismo es irregular la Administración fue quien la causó. Existe indebido agotamiento de la vía gubernativa, ya que sólo se entiende agotada con respecto a los años incluidos en la petición de reajuste con base en el IPC, es decir: 1997, 1998, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004; sin embargo dentro de las pretensiones de la demanda el actor solicitó el reconocimiento y pago de los valores desde la fecha en que se hicieron exigibles, hasta que se le reconozca el derecho, ya que no es viable reconocer un reajuste de la asignación de retiro con posterioridad al año 2004. El Acto demandado no admite recurso alguno, por tanto no requería ser recurrido para acudir a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, pero el Tribunal, no emitirá pronunciamiento respecto de los años que el demandante solicitó en el escrito de demanda, pero no en la petición que dio origen al acto administrativo demandado. Respecto a la prescripción del derecho, el A-quo precisó que tal aspecto se encuentra supeditado a que salgan avante las pretensiones del demandante “momento en el cual se hará el pronunciamiento respectivo”. Una vez transcritos los artículos 279 de la Ley 100 de 1993 y 1º de la Ley 238 de 1995, concluye que es dable aplicar a los miembros de la Fuerza Pública los beneficios consagrados en los artículos 14 y 142 de la Ley 100, a pesar de disfrutar de un régimen especial. El sistema de oscilación consagrado en el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990,

prohíbe a los destinatarios acogerse a normas de otros sectores de la administración, salvo que la Ley lo establezca expresamente. La Ley 238 de 1995, al adicionar el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, dispuso que los miembros de la Fuerza Pública, fueran beneficiarios de las prerrogativas consagradas en los artículos 14 y 142 de la Ley 100 de 1993, que se refieren en su orden al reajuste de las pensiones y a la mesada adicional. Cuando el principio de oscilación se establece por debajo del IPC las asignaciones de retiro, deben ajustarse con los índices de precios al consumidor, como lo consagran las normas indicadas. La sentencia de la Corte Constitucional, que estimaba que no era dable que beneficiarios de un régimen especial se acogieran al general en lo que les resultara más favorable, perdió vigencia en la medida que es la misma Ley la que permite la escindibilidad normativa. Concluye que el demandante tiene derecho a que la Entidad demandada revise los incrementos de su asignación de retiro y proceda a reajustarla por los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004 con base en el IPC, ordenando únicamente el pago a partir del 30 de enero de 2003 por prescripción cuatrienal, porque la petición se elevó ante la CRFM el 30 de enero de 2007. LOS RECURSOS La Parte Actora Interpuso recurso de apelación contra la decisión anterior (Fls. 139-141). Fundamentó la alzada en los siguientes aspectos:

La prescripción cuatrienal de que trata el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 es aplicable solamente a la reliquidación de las mesadas con anterioridad al 30 de enero de 2007 (fecha de la petición de reliquidación de su pensión), que no se reclamaron oportunamente, más no es aplicable al reajuste propiamente de la asignación de retiro, porque éste derecho al reajuste de la pensión con el IPC, es imprescriptible. Por lo expuesto solicita se revoque el numeral 3º de la sentencia impugnada y se disponga que no se aplique prescripción cuatrienal a la reliquidación de la pensión del actor con el IPC, ya que este tiene derecho a ella desde 1997 fecha en que la demandada comenzó a incumplir el mandato de la Ley 238 de 1995, sin perjuicio de que si se aplique la prescripción cuatrienal sea solamente a las mesadas causadas con anterioridad a 30 de enero de 2007 –fecha de la petición. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Interpuso recurso de apelación contra la decisión anterior (Fls. 142-153), fundamentó la alzada en los siguientes aspectos: El Régimen Especial de la Fuerza Pública, es diferente al régimen general que rige a los demás trabajadores. El Congreso de la República con fundamento en los artículos 127 Inc. 3º y 159 numeral 19 literal e), expidió la Ley 4ª de 1992, mediante la cual se señalaron, normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los miembros de LA FUERZA PÚBLICA; que

fue reglamentado mediante los Decretos 501 de 1955, 325 de 1984, 095 de 1989, Decreto Ley 1211 de 1990 modificado en algunos apartes por el Decreto Ley 1790 de 2000 y el Decreto 4433 de 2004, normas de carácter especial que priman sobre las generales. El carácter excepcional del Régimen Prestacional de los Miembros de las Fuerzas Militares está consagrado en el Acto Legislativo 01 de 2005, por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política. Los artículos 217 y 218 de la Carta Política justifican la excepción que el legislador estableció en el artículo 279 para los Miembros de la Fuerza Pública con respecto al régimen general de la Ley 100 de 1993. El Consejo Superior de la Judicatura, Sala Jurisdiccional Disciplinaria, mediante providencia de fecha 6 de noviembre de 2002, M.P. Dra. Leonor Perdomo Perdomo, reiteró el carácter especial del régimen prestacional de la Fuerza Pública. La Corte Constitucional se ha pronunciado en diversas oportunidades sobre la justificación constitucional del Régimen Prestacional Especial de los miembros de las Fuerzas Militares, la improcedencia de aplicar las normas del sistema general de seguridad social y así mismo continuar disfrutando de las prerrogativas que otorga su propio régimen. El artículo 14 de la Ley 100 de 1993, hace referencia al reajuste de pensiones para los regímenes del sistema general de pensiones, de los cuales se encuentran excluidos los miembros de la Fuerza Pública, tal como lo ha expresado la Corte

Constitucional al señalar que no hacen parte del régimen de prima media con prestación definida, ni del régimen de ahorro individual con solidaridad. Los miembros de la Fuerza Pública han contado con su propio sistema de reajuste, que hace parte de su régimen especial, y en relación con el reajuste de las asignaciones de retiro, han contemplado que dicho personal no puede acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales de otros sectores de la administración pública. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares ha actuado en cumplimiento de la Constitución y la Ley, aplicando el principio de oscilación que es asimilable al de mantenimiento del poder adquisitivo de pensiones del sistema general de seguridad social. Ordenar el reajuste a la asignación de retiro con base en el índice de precios al consumidor, generaría una notoria diferencia carente de fundamento jurídico entre los militares retirados y los demás servidores públicos, incluidos los militares que se encuentran en servicio activo, dejando sin validez alguna el PRINCIPIO DE OSCILACIÓN propio de éste Régimen Prestacional Especial. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares no puede cambiar de Régimen Prestacional a los miembros de las Fuerzas Militares, trasladándolos de un sistema especial al general. El recurrente diferencia el Sistema General de Seguridad Social y el Régimen Especial de las Fuerzas Militares, concluyendo que las normas señaladas en la Ley 100 no son compatibles con las que rigen al personal militar. Afirma que el concepto de Asignación de Retiro es una prestación exclusiva de las Fuerzas Militares y de Policía, que a diferencia de la pensión de jubilación, se

trata de una forma especial de salario que perciben los miembros cuyo retiro obedece a la decisión de la fuerza, y pueden ser llamados o reincorporados nuevamente al servicio en cualquier tiempo; además por su normatividad poseen una serie de características y presupuestos especiales propios de su régimen. El que para un año determinado el incremento de sueldo de retiro para ciertos grados sea inferior al aumento del IPC, no puede decirse por ello que se está dando un trato discriminatorio en contra del personal militar retirado. Debe tenerse en cuenta que el conjunto global del sistema excepcional de los militares es indudablemente más ventajoso que el sistema general. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció al actor asignación de retiro con base en partidas computables que no tienen los beneficiarios del sistema general de pensiones; además los miembros retirados de la Fuerza Pública pueden vincularse laboralmente a alguna Entidad del Estado, y percibir una nueva erogación. Con fundamento en la Sentencia C-941 de 15 de octubre de 2006 de la Corte Constitucional, M.P. Dr. Álvaro Tafur Galvis, la Entidad recurrente concluye que no es equitativo que un militar retirado se beneficie de un régimen especial, por ser éste globalmente superior al sistema general de seguridad social, y al mismo tiempo pretenda que se le extiendan algunos aspectos puntuales en que la regulación general sea más benéfica, como es la aplicación del IPC, establecido para los demás servidores públicos. Lo anterior generaría una desigualdad laboral, ya que quedarían en desventaja los demás trabajadores públicos y privados sujetos al sistema general.

El apelante reitera que en el caso bajo estudio no se da causal alguna de nulidad de los actos administrativos demandados, pues se ajustan a las normas vigentes aplicables a los miembros de las Fuerzas Militares, por tanto el fallo debe ser revocado y en consecuencia negar las súplicas de la demanda. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir, previas las siguientes CONSIDERACIONES PROBLEMA JURÍDICO Se trata de dilucidar si el demandante puede ser objeto del reajuste de la asignación de retiro con base en la Ley 238 de 1995 que adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, esto es, con base en el Índice de Precios al Consumidor del año inmediatamente anterior, certificado por el DANE. ACTO ACUSADO Oficio No. 5351 de 21 de febrero de 2007, proferido por el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, a través del cual le negó al demandante el reajuste de la asignación de retiro con base en la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE, manifestando que no hay lugar al reajuste de la asignación de retiro con base en la Ley 100 de 1993, adicionada por la Ley 238 de 1995. (Fl. 6) LO PROBADO EN EL PROCESO Mediante Resolución No 763 de 20 de abril de 1988 (Fls. 10-12), el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció en favor del actor una

asignación mensual de retiro efectiva a partir del 1º de abril de 1988. A través de escrito radicado el 30 de enero de 2007, el demandante solicitó al Director de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares que se le reajustara su asignación de retiro en la proporción correspondiente a la diferencia entre los valores pagados por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, con base en el principio consagrado en el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990, y la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor para el año inmediatamente anterior, certificado por el DANE. (Fls. 3-4) La entidad demandada respondió el anterior escrito, mediante Oficio No. 5351 de 21 de febrero de 2007, proferido por el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, negándole el reajuste de la asignación de retiro con base en la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE, manifestando que no hay lugar al reajuste de la asignación de retiro con base en la Ley 100 de 1993, adicionada por la Ley 238 de 1995. (Fl. 6) ANÁLISIS DE LA SALA El Reajuste de la Asignación de Retiro El artículo 279 de la Ley 100 de 1993 excluyó, entre otros, a los ex servidores de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional del reajuste de sus pensiones como lo disponía el artículo 14 ibidem, esto es, teniendo en cuenta la variación porcentual del índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE para el

año inmediatamente anterior, y en consecuencia, el reajuste pensional debía hacerse como lo disponía el Decreto 1211 de 1990, es decir, mediante la oscilación de las asignaciones del personal de las Fuerzas Militares en actividad. Sin embargo, la Ley 238 de 1995, adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 como sigue: Parágrafo 4º. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados. Conforme con lo anterior –a partir de la vigencia de la Ley 238 de 1995los pensionados excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993 tendrían derecho al reajuste de sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE, en la forma dispuesta por el artículo 14 Ib., y a la mesada 14 según el artículo 142 ibidem. Sin embargo, la Entidad demandada determinó la inaplicabilidad de la Ley 238 de 1995 porque contraría el principio plasmado en el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992 sobre nivelación de la remuneración del personal activo y del retirado de la Fuerza Pública, el cual constituye “la esencia del régimen pensional especial” aplicable a sus integrantes. Así mismo, el artículo 10º, Ibidem, contempla que todo régimen salarial o prestacional establecido en contravía de las disposiciones allí plasmadas o en los Decretos que las desarrollen, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos.

Y es por ello que la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -alega en el acto acusadoque no puede hacer aumentos superiores a los estipulados pues desbordaría los límites señalados por el legislador, además de que al hacerlo se violaría el derecho a la igualdad, pues se provocaría una descompensación injusta e ilegal en contra del personal activo. En relación con al tema objeto de la controversia, en reciente oportunidad esta Corporación se pronunció en sentencia de 17 de mayo de 2007 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Sección Segunda, expediente 8464-05, Actor José Jaime Tirado, M.P. Dr. Jaime Moreno García se dijo: “(…) 4. En torno a las previsiones del artículo 10º de la ley 4ª de 1992, según el cual “Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones establecidas en la presente ley o en los Decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos”, la Sala advierte que este artículo 10º no se refiere a una presunta ley posterior, pues la sanción allí establecida es la de su nulidad, en tanto que se le impide que produzca efecto alguno, y en tales condiciones solo puede referirse a cualquier otro acto jurídico diferente de la ley, que en ningún caso puede ser nula, sino inexequible, lo cual es bien diferente. Por consiguiente, tratase aquí, entonces, del enfrentamiento de las previsiones de una ley marco (4ª de 1992) y de una ley ordinaria (238 de 1995) modificatoria de la ley que creó el Sistema de Seguridad Social

Integral (ley 100 de 1993), que según la Caja demandada no podría “interpretarse la segunda en contravención” de la primera. Para comenzar no se trataría simplemente de la “interpretación” de la ley 238, sino de su aplicación, porque le creó a partir de su vigencia el derecho al grupo de pensionados de los sectores arriba relacionados, entre ellos a los pensionados de la Fuerza Pública, el derecho al reajuste de sus pensiones de acuerdo a la variación del Indice de Precios al Consumidor y a la mesada 14. Ahora bien, la Sala solo podría dejar de aplicar una ley ordinaria posterior, especial y mas favorable, según se verá mas adelante, en lugar de una ley marco anterior y su decreto 1211 de 1990 que la desarrolla, bajo la condición de que aquella fuera incompatible con la Constitución Política, debido a que esa es la única hipótesis constitucional para dejar de aplicar una ley que no ha sido declarada inexequible. Y la Sala encuentra que la ley 238 de 1995 es mas favorable para el demandante que la ley 4ª de 1992 y el decreto 1211 de 1990, porque al hacer la comparación entre los reajustes pensionales derivados del aumento de las asignaciones en actividad de los oficiales de la Policía Nacional establecidos en los decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001 y 745 de 2002 y los que resultan de la aplicación del artículo 14 de la ley 100 de 1993, se evidencia que la aplicación de este sistema de reajuste resulta ser cuantitativamente superior. ... Lo anterior determina, además, que frente a los alegatos del acto

acusado que enfrenta el sistema de reajustes de la oscilación de las asignaciones en actividad, que según la Caja demandada deben prevalecer sobre el del artículo 14 de la ley 100, el artículo 53 de la Constitución Política ordena darle preferencia a la norma mas favorable, en la hipótesis de que llegare a haber duda en su aplicación, que para la Sala no la hay, por lo dicho anteriormente.

5. Atrás se reprodujo el acto acusado, entre cuyos argumentos para denegar el reajuste no está aquel según el cual la asignación de retiro no es una pensión, porque esta tesis fue la razón principal que tuvo el Tribunal para igualmente denegar lo pretendido.

Al punto la Sala tiene en cuenta que desde la Constitución Política de 1886 a los reconocimientos periódicos que les hace el estado a los retirados de la fuerzas militares se les denominó genéricamente PENSIONES (art. 169) y que en la actual sucedió otro tanto (art. 220), habiéndose ampliado a los miembros de la fuerza pública (militares y policías). Pero, hasta ahora fue la Corte Constitucional la que llegó en principio a concluir que las asignaciones de retiro no son pensiones (sentencia C-941 del 15 de octubre de 2003), criterio este que posteriormente fue rectificado mediante la sentencia C-432 de 2004 para reconocer que se asimilaba la asignación de retiro a las pensiones de vejez o de jubilación. Porque, estima la Sala que las asignaciones de retiro, obviamente son una especie de pensión, como también lo son las pensiones de invalidez y las pensiones de sobrevivientes del personal de la fuerza pública, de donde

resulta irrelevante el argumento esgrimido por el Tribunal frente a los mandatos del artículo 220 de la Constitución Política, máxime que no pueden ser compatibles con las pensiones de invalidez ni de sobrevivientes militares o policiales y no son reajustables por servicios prestados a entidades de derecho público, pero el interesado puede optar por la mas favorable, como expresamente lo establece el inciso 2º del artículo 36 del decreto 4433 de 2004.

6. La acción, pues, debe prosperar, con prescripción de los derechos causados con anterioridad al 25 de junio de 1999, por prescripción cuatrienal (f.10) según los mandatos del artículo 155 del decreto 1211 de 1990. (…)“ (Negrillas en el original) En aras de establecer la favorabilidad respecto al reajuste de la pensión del actor, es preciso cotejar los porcentajes derivados de la aplicación del sistema de

oscilación y del IPC, así:

DIFERENCIA PORCENTUAL

OSCILACIÓN IPC

AÑO DECRETO No.1 DECRETO No.2 % % 10,15 17,68 1997 31 (9 de enero) 122 (16 de enero) % % 14.91 16,70 1999 0035 (8 de enero) 0062 (8 de enero) % % 2710 (17 de 2737 (17 de 2001 diciembre) diciembre) 4.18% 8,75% 2002 0660 (10 de abril) 0745 (17 de abril) 4,85% 7,65% 3535 (10 de 3552 (10 de 2003 diciembre) diciembre) 4.87.% 6,99%

4150 (10 de 4158 (10 de 2004 diciembre) diciembre) 4.68% 6,49% El recuento anterior le permite a la Sala concluir que es más favorable para el actor el reajuste de su pensión con fundamento en el Índice de Precios al Consumidor como lo establece la Ley 100 de 1993. 1 Por medio del cual se fija la asignación básica de los Ministros del Despacho. Expedido por el Gobierno Nacional. 2 Que fija la escala gradual porcentual aplicable al salario básico del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, con base en la asignación básica de los Ministros del Despacho. Expedido por el Gobierno Nacional. Por tal circunstancia, se confirmará la nulidad del Oficio No. 5351 de 21 de febrero de 2007, suscrito por el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y, la nivelación de las asignaciones de retiro en la proporción del índice de precios al consumidor, en aplicación del artículo 14 de la Ley 100 de 1993. La Prescripción Cuatrienal Como ya se indicó el demandante formuló la petición de reajuste pensional el 30 de enero de 2007, fecha en la que estaba vigente el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990 por el cual se reforma el estatuto del personal y suboficiales de las Fuerzas Militares, que establece: “PRESCRIPCION. Los derechos consagrados en este Estatuto prescriben en cuatro (4) años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. El derecho

al pago de los valores reconocidos prescribe en dos (2) años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pasarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. A folio 135 el A-quo precisa que el reconocimiento de los reajustes con base en el IPC, por él ordenados, se dispondrá a partir del 30 de enero de 2003 por prescripción cuatrienal, pues su petición se elevó ante la Caja el 30 de enero de 2007, es decir, que no explicó las razones que motivaron la aplicación de la prescripción. La Sala, conforme a la norma especial arriba transcrita, considera que al demandante se le debe aplicar la prescripción cuatrienal, teniendo en cuenta que la petición en vía gubernativa se formuló el 30 de enero de 2007, en consecuencia los derechos causados con anterioridad al 30 de enero de 2003 se encuentran prescritos de conformidad con el artículo 174 del decreto 1211 de 1990, tal y como lo indicó el A-quo. La Sala precisa que el ajuste de las asignaciones de retiro con base en el Índice de Precios al Consumidor IPC, debe hacerse hasta el 31 de diciembre 2004, teniendo en cuenta que el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990, que consagró el sistema de oscilación, fue retomado por el legislador mediante la Ley 923 de 2004, reglamentada a su vez por el Decreto 4433 del mismo año, manteniendo vigente este sistema de reajuste así: “Artículo 42. Oscilación de la asignación de retiro y de la pensión. Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto, se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las

asignaciones en actividad para cada grado. En ningún caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente. El personal de que trata este decreto, o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga