CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2008-00030-03(1739-15)-2017

ACCIÓN DE LESIVIDAD - Procedencia. Autonomía. Debe formularse a través de la acción de nulidad o la de nulidad y restablecimiento del derecho / ACCIÓN DE LESIVIDAD - Finalidad “Improcedencia de la acción de lesividad.” Sea lo primero señalar, que la administración cuenta con la posibilidad de demandar sus propios actos administrativos ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo cuando considere que son ilegales o vulneran el ordenamiento jurídico. El Código Contencioso Administrativo no consagró la acción de lesividad como autónoma e independiente, no obstante, su ejercicio podía hacerse a través de la acción de nulidad simple cuando no se busque el restablecimiento del derecho o de nulidad y restablecimiento del derecho cuando sí se pretenda este. La administración puede hacer uso de ella cuando no pueda revocar directamente el acto que vulnera el ordenamiento jurídico a través del mecanismo de la revocatoria directa por no cumplirse los requisitos señalados para el efecto en la norma, verbi gracia, como cuando en el caso de los actos de contenido particular, no se logra el consentimiento expreso y escrito del directamente afectado con la decisión tal como lo exige el artículo 73 del Decreto 01 de 1984. En esa medida lo que busca la administración con la acción de lesividad, es debatir la legalidad de sus propias decisiones, para poner fin a una situación que considera irregular y en consecuencia, hacer cesar sus efectos. NOTA DE RELATORIA: Consejo de estado, Sección Segunda, Subsección B., sentencia de 4 de febrero de 2010,

C.P., Bertha Lucía Ramírez de Páez, rad. 1361-09

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 73 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 84 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 85

ACCIÓN DE LESIVIDAD - Caducidad Cuando se ejerce la acción de simple nulidad, esto es, cuando no se solicita el restablecimiento del derecho, podrá ejercitarse en cualquier tiempo a partir de la expedición del acto. Por el contrario, cuando éste sí se solicita la acción impetrada es la de nulidad y restablecimiento del derecho, luego el término de caducidad que se aplica es el contenido en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo. De conformidad con lo preceptuado en el numeral 7 del artículo mencionado, el término de caducidad de la acción de lesividad es el de dos años contados a partir de la expedición de los actos administrativos. Lo anterior, sin perjuicio de que se demande el reconocimiento o la negativa de una prestación periódica, caso en cual el acto administrativo puede ser acusado en cualquier tiempo de acuerdo a los postulados del numeral 2 de la misma norma.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO

136 LITISCONSORCIO - Litisconsorcio necesario. Litisconsorcio facultativo. Configuración. Diferencia El litisconsorcio necesario se configura cuando el proceso versa sobre relaciones jurídicas que no es posible resolver sin la comparecencia de las personas que puedan afectarse o beneficiarse con la decisión o que hubieren intervenido en la

formación de dichos actos. En el facultativo, al proceso concurren varios sujetos libremente, ya sea como demandantes o demandados, no por una relación jurídica inescindible, sino porque deciden presentar el proceso en conjunto pese a que podían iniciarlo por separado. Aquí, el proceso puede seguir su curso normal y decidirse de fondo con presencia o no de los litisconsortes facultativos porque la sentencia no los perjudica ni los beneficia. NOTA DE RELATORIA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B., sentencia de 6 de marzo de 2014, C.P., Alfonso Vargas Rincón. Rad. 4201-13

RÉGIMEN PENSIONAL ESPECIAL DE LOS CONGRESISTAS - Aplicación.

Requisitos. Calidad de Congresista para el 18 de mayo de 1992 / PENSIÓN DE CONGRESISTA - Monto El régimen especial pensional de los miembros del Congreso de la República solo regía la situación de quien a la fecha de vigencia de la Ley 4ª de 1992 (18 de mayo de 1992) tuviera la calidad de Senador o Representante a la Cámara, lo cual fue corroborado en el artículo 4 del mismo decreto, que la fijó como requisito para acceder a él, con el agregado de estar afiliado a la entidad pensional del Congreso y efectuar los correspondientes aportes.Ahora bien, de conformidad con los artículos 5 y 6 ibidem, una vez cumplidos los requisitos para ser beneficiario de la pensión de jubilación, la misma se debía reconocer en cuantía equivalente al 75% del ingreso mensual promedio que devengaban los Congresistas en ejercicio.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 150 LITERAL E /

CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 150 LITERAL F / ley 4 de 1992 - artículo 17 / decreto 1359 de 1993 PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE CONGRESISTA - Reajuste especial para los ex congresistas. Monto El reajuste especial de la mesada pensional debía hacerse: i) Por una sola vez; ii) en un porcentaje equivalente al 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los actuales congresistas; iii) se estableció únicamente para los ex congresistas que se pensionaron antes de la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992 (18 de mayo de dicho año) y; iv) el reajuste tiene efectos fiscales a partir del 1º de enero de 1994. NOTA DE RELATORIA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 6 de mayo de 2015, C.P., Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, rad.0526-08

FUENTE FORMAL: DECRETO 1293 DE 1994 - ARTÍCULO 7

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D. C., veintitrés (23) de febrero de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 25000-23-25-000-2008-00030-03(1739-15)

Actor: FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA

(FONPRECON).

Demandado: ROGELIO GONZÁLEZ CEBALLOS

Tema: Reajuste Especial Congresista.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 20 de enero del 2015, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, Sala de Descongestión, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES La demanda.

Pretensiones. El Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, en adelante FONPRECON, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en modalidad de lesividad, presentó demanda encaminada a obtener la nulidad de los siguientes actos: i) Resolución 161 del 30 de diciembre de 1994, proferida por el Director General de FONPRECON, por la cual se le reconoció al demandado un reajuste especial equivalente al 75% del ingreso mensual promedio que devengaba un Congresista en el año 1994, con efectividad a partir del 1 de enero del mismo año. ii) Resolución 00110 del 14 de febrero de 1996, proferida por el Director General de FONPRECON, que concedió al demandado un reajuste especial a partir del 1 de enero de 1992, en un 75% del ingreso mensual promedio devengado por un Congresista para el año 1992. iii) Resolución 1645 del 30 de diciembre de 1996, proferida por el Director General de FONPRECON, mediante la cual se le reconoció al demandado intereses de mora sobre el reajuste establecido en el Decreto 1359 de 1993, en desarrollo de la Ley 4 de 1992. A título de restablecimiento del derecho, solicitó:

1. Declarar que FONPRECON no tiene la obligación de reconocer y pagar al demandado el reajuste especial de la pensión dispuesto a través de la Resolución 1691 del 30 de diciembre de 1994. ii) Igualmente, que el demandado no tiene derecho al reconocimiento y pago del reajuste especial de la pensión correspondiente a los años 1992 y 1993, en un porcentaje equivalente al 75% del ingreso mensual que devengaba un Congresista para el año 1992, con efectividad a partir del 1 de enero del mismo año, ordenado sin fundamento legal por la Resolución 00110 del 14 de febrero de 1996. iii) Así mismo, que el demandado no tiene derecho al reconocimiento y pago de los intereses de mora reconocidos a través de la Resolución 1645 del 30 de diciembre de 1996. iv) Ordenar a FONPRECON reajustar la pensión del demandado en un porcentaje igual al 50% del promedio de las pensiones a que tenían derecho los Congresistas para el año 1993, como se dispuso para él en la Resolución 1204 del 26 de diciembre del mismo año. v) Ordenar al demandando reintegrar a FONPRECON el mayor valor de los pagos efectuados por mesadas pensionales, reajustes especiales e intereses de mora, reconocidos y ordenados mediante los actos acusados.

Hechos de la demanda. La Sala resume los hechos expuestos por la demandante de la siguiente manera: Mediante la Resolución 0837 del 1 de octubre de 1991, FONPRECON dispuso el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a favor del demandado.

Posteriormente, a través de la Resolución 1204 del 16 de diciembre de 1993, FONPRECON reconoció al demandado un reajuste especial en la pensión equivalente al 50% del ingreso mensual que devengaba un Congresista para el año 1993, con efectividad a partir del 1 de enero de 1994. A petición del demandado, FONPRECON mediante la Resolución 1691 del 30 de diciembre de 1994, le reconoció un reajuste especial de la pensión equivalente al 75% del ingreso mensual promedio que devengaba un Congresista para el año 1994, con efectividad a partir del 1 de enero del mismo año. Mediante la Resolución 00110 del 14 de febrero de 1996, FONPRECON concedió al demandado un reajuste especial a partir del 1 de enero de 1992, en un 75% del ingreso mensual promedio devengado por un Congresista para el año 1992. A solicitud del demandado, FONPRECON a través de la Resolución 1645 del 30 de diciembre de 1996, le reconoció intereses de mora causados con ocasión del reconocimiento tardío del reajuste especial a su pensión, en cuantía de $93.953.163. Finalmente, que el valor pagado en exceso al hoy demandado por concepto de reajuste especial de su pensión asciende a $971.009.635. Normas vulneradas y concepto de violación. La apoderada de la parte demandante citó como disposiciones vulneradas las siguientes: Artículos 23 y 24 de la Ley 33 de 1985, 1 de la Ley 19 de 1987, 17 de la Ley 4 de

1992, 141 de la Ley 100 de 1993, 8 y 17 del Decreto 1359 de 1993, 7 del Decreto 1293 de 1994 y 62 del Acuerdo 026 de 1986, expedido por la Junta Directiva de FONPRECON, aprobado por el Decreto 2837 del mismo año. Manifestó que FONPRECON al expedir los actos administrativos acusados, incurrió en error al considerar que el porcentaje con el que se debía reajustar en forma especial la pensión del demandado era igual al previsto para el reconocimiento de una prestación pensional de congresista causada en vigencia de la Ley 4 de 1992, confiriéndole un alcance distinto al artículo 17 del Decreto 1359 de 1993, al considerar que el reajuste especial previsto en esa norma era igual al 75% del promedio de la pensión a que tenía derecho un congresista para ese momento, siendo que la ley en cita era clara en señalar que el referido reajuste ascendía al 50%. Explicó que FONPRECON, expidió los actos administrativos acusados con sustento en la sentencia T-463 de 1995, esto es, atribuyéndole efectos erga omnes, sin tener en cuenta que mediante sentencia C-131 del 1 de abril de 1993 fue declarado inexequible el vocablo “obligatorio”, contemplado en el artículo 23 del Decreto 2067 de 1991, que ordenaba extender de manera general los efectos de los fallos de la Corte Constitucional, haciéndolos aplicables a casos análogos. En cuanto al reconocimiento de los intereses de mora por el no pago del reajuste

especial de la pensión para los años 1992 y 1993, indicó que no había lugar a dicho reconocimiento, pues los artículos 141 de la Ley 100 de 1993 y 17 del Decreto 1359 de 1993 habían establecido que dicho reajuste debía hacerse por una sola vez y a partir del 1 de enero de 1994. Contestación de la demanda. El apoderado de la parte demandada oportunamente contestó la demanda, realizando un recuento de la actuación administrativa a través de la cual FONPRECON, reconoció y reajustó en forma especial la pensión de jubilación del demandado, de acuerdo con lo establecido en la Ley 4ª de 1992 y los Decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994. Lo anterior, para concluir que FONPRECON actuó de conformidad a lo establecido por la Corte Constitucional en la sentencia T-463 de octubre de 1995 para efectuar el reajuste especial de la pensión de jubilación del demandado; y que el pago de los intereses moratorios obedecía a lo dispuesto en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con lo expuesto en concepto 841 por la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación. Finalmente, propuso como excepciones: i) caducidad, ii) prescripción, iii) buena fe del demandado, iv) falta de legitimación en la causa por activa, v) inexistencia de soporte legal para pedir el reintegro de las mesadas pensionales con sus correspondientes reajustes e intereses, vi) presunción de legalidad, e vii) inepta demanda. La sentencia de primera instancia.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, Sala de Descongestión, mediante sentencia del 20 de enero del 2015, declaró no probadas las excepciones propuestas y la nulidad de los actos acusados; ordenó a FONPRECON reconocer y liquidar el reajuste especial consagrado en el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993, modificado por el artículo 7 del Decreto 1293 de 1994, en un 50% del promedio de las pensiones a que tenían derecho los Congresistas desde el 1 de enero 1994, con sus respectivos ajustes anuales y a partir de la ejecutoria de la sentencia; y negó el reintegro de las sumas de dinero pagadas al demandante y las demás pretensiones de la demanda. Para lo anterior, sostuvo que la pensión reconocida por FONPRECON a favor del demandado, en su calidad de Representante a la Cámara por la Circunscripción Electoral del Departamento del Quindío, se dio con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992, lo que permite concluir que al reajuste especial de la prestación se le debió aplicar el 50% de la pensión que devengaba un Congresista para el año 1994, y no como lo hizo la entidad aplicando el 75%, porcentaje a que tenían derecho los congresistas pensionados en vigencia de la Ley 4ª de 1992. Por lo anterior, consideró que FONPRECON tenía razón cuando solicitó la nulidad de las resoluciones acusadas, pues reconocieron al demandado un reajuste especial en un porcentaje superior al debido, esto es, al 50% del promedio de las

pensiones devengadas por los congresistas en el año 1994. No obstante lo anterior, precisó que no había lugar al reintegro de la sumas canceladas por FONPRECON por concepto del reajuste pensional en cuantía del 75% a partir del 1 de enero de 1992 y de los intereses moratorios correspondientes, pues fueron percibidos de buena fe y no eran claras la condiciones propias para el reconocimiento a aquellos Congresistas pensionados antes de la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992. Recurso de apelación. El apoderado de la parte demandada oportunamente interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, con fundamento en lo siguiente: i) “Improcedencia de la acción de lesividad.” Manifestó que con la acción de lesividad no pueden atacarse actos administrativos que fueron proferidos conforme a derecho, mucho menos cuando la Constitución Política proclama el respeto por los derechos adquiridos. Sostuvo que el porcentaje (75%) aplicado por FONPRECON para liquidar el reajuste de la pensión del demandado, se realizó de conformidad con el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 y el artículo 6 del Decreto 1359 de 1993. Así mismo, indicó que no se desconocieron los criterios establecidos por la Corte Constitucional en las sentencias T-463 de 1995 y T-456 de 31 de octubre de 1994, que salvaguardaron derechos tales como la igualdad, la no discriminación y el principio de favorabilidad. ii) “Caducidad.” Señaló que de conformidad con lo preceptuado en el artículo 5 de la Ley 57 de 1887, cuando las disposiciones tengan una misma especialidad o

generalidades y se hallen en un mismo código, se preferirá la disposición consignada en el artículo posterior, por lo que no puede aplicarse lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, pues la regla del ordinal 7 es posterior, el cual consideró es el que regula la materia Establecido lo anterior, sostuvo que los actos que decretaron el reajuste no fueron demandados dentro del término establecido en el numeral 7 del artículo 136 del Decreto 01 de 1984, a saber, dentro de los 2 años a partir del día siguiente al de su expedición. Finalmente, indicó que algunas de las pretensiones de la demanda no se refieren a prestaciones periódicas, por lo que concluyó que se encuentran caducadas. iii) “Integración del litis consorcio (sic) necesario por activa.” Sin precisarlos, señaló que la demanda no comprende a todos los litisconsortes necesarios, pues la pensión de jubilación se paga mancomunadamente con diferentes entidades que debieron ser llamadas al proceso. iv) “Inexistencia de soporte legal para pedir la rebaja de la pensión y reintegro de las mesadas pensionales con sus correspondientes intereses y presunción de legalidad.” Sostuvo que el a quo fundamentó su decisión en los Decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994 para determinar que el reajuste debía ser del 50%, lo que contradice el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, según el cual, las pensiones no pueden ser inferiores al 75% del promedio mensual que devengue un Congresista. Indicó que la jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte Constitucional, ha

precisado que el porcentaje que se debe reconocer para el reajuste de las pensiones es el consagrado en la Ley 4ª de 1992, que establece que no puede ser inferior al 75% y no el determinado en los Decretos reglamentarios, que lo fijan en un 50%. Finalmente, agregó que el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 es claro y no admite interpretación, se refiere a las pensiones, reajustes y sustituciones y no distingue los pensionados antes y después de 1992. Advirtió que la norma al referirse a los “reajustes” hizo alusión a los exparlamentarios pensionados con anterioridad a la entrada en vigencia de la disposición. v) “Incoherencia entre los hechos que sirven de base a la acción y las pretensiones de la demanda.” Señaló que en las pretensiones de la demanda se solicitan declaraciones que no están contenidas en ningún acto administrativo demandado, lo que es absolutamente improcedente en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. vi) “La demanda está en contravía del contenido del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 y de los artículos 5º y 6º del Decreto 1359 de 1993.” Reiteró los argumentos expuestos en el numeral 4 y agregó que en la demanda no se explicó la vulneración del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992. Alegatos en segunda instancia. El apoderado de la parte demandada presentó alegatos de conclusión, manifestando que según lo dispuesto por la Sentencia C-258 del 2013 “Todos los excongresistas pensionados antes del 1° de abril de 1994, que cumplieran con

uno de los requisitos del régimen de transición (edad y/o tiempo de servicio), tienen derecho a que su pensión sea el equivalente a veinticinco salarios mínimos legales vigentes, porque este es el tope establecido por la Corte Constitucional, si por cualquier razón se confirma la sentencia de primera instancia, el monto de la pensión del demandado, quedará muy por debajo del fijado por la Corte Constitucional”. Solicitó aplicar la excepción de inconstitucionalidad en relación con el artículo 7 del Decreto 1293 de 1994 que disminuye el reajuste del 75% al 50% porque contradice el inciso 2 del artículo 1 del acto legislativo 01 del 2005 vigente al momento de instaurar la demanda. Explicó que conforme al acto legislativo 01 del 2005, no puede reducirse el valor a pagar por la mesada pensional reconocida conforme a derecho, circunstancia que no se desvirtuó. En efecto, aseguró que el reajuste se otorgó con fundamento en la interpretación que hiciera la Corte Constitucional del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 en las sentencias T-456 de 1994 y T-463 de 1995 y por tanto constituye un derecho adquirido. Por otra parte, indicó que se debe proteger el principio de confianza legítima que surgió en el caso presente. En lo demás, ratificó los mismos argumentos desarrollados en sus escritos de contestación a la demanda y de apelación.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA FALLAR.

Problemas jurídicos De conformidad con la sentencia de primera instancia y el recurso de apelación

interpuesto por la parte demandada, la Sala deberá dilucidar como problemas jurídicos: Si la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en modalidad de lesividad, es la idónea para que FONPRECON controvierta la legalidad de los actos administrativos acusados; y además, si en el presente asunto se dan los presupuestos necesarios para que se configure el fenómeno jurídico de la caducidad de la acción. Igualmente, si en el presente asunto es posible resolver la situación jurídica planteada, esto es, la legalidad del reajuste especial reconocido al demandando por FONPRECON, sin la presencia de las demás entidades que concurren al pago de la mesada pensional; y, asimismo, si existe incoherencia entre los hechos y las pretensiones de la demanda. Finalmente, si el demandado, con ocasión del ejercicio de la labor como Representante a la Cámara, tenía derecho a que FONPRECON le reajustara su mesada pensional en el 75% del ingreso mensual promedio de lo que devengaba un Congresista, según la Ley 4ª de 1992, o si por el contrario se debió tener en cuenta el 50%, tal y como lo consagra el Decreto 1359 de 1993, modificado por el artículo 7 del Decreto 1293 de 1994. Resolución de los problemas planteados. i) “Improcedencia de la acción de lesividad.” Sea lo primero señalar, que la administración cuenta con la posibilidad de demandar sus propios actos administrativos ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo cuando considere que son ilegales o vulneran el ordenamiento jurídico. El Código Contencioso Administrativo no consagró la acción de lesividad como autónoma e

independiente, no obstante, su ejercicio podía hacerse a través de la acción de nulidad simple cuando no se busque el restablecimiento del derecho o de nulidad y restablecimiento del derecho cuando sí se pretenda este1. La administración puede hacer uso de ella cuando no pueda revocar directamente el acto que vulnera el ordenamiento jurídico a través del mecanismo de la revocatoria directa por no cumplirse los requisitos señalados para el efecto en la norma, verbi gracia, como cuando en el caso de los actos de contenido particular, no se logra el consentimiento expreso y escrito del directamente afectado con la decisión tal como lo exige el artículo 73 del Decreto 01 de 1984. 1 “(…) Ambas acciones (artículos 84 y 85 del C.C.A.) prevén la titularidad de las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho en las expresiones “toda persona”, que en sentido amplio comprenden a las personas de derecho público, como se evidencia armónicamente del contenido del artículo 149 ibídem, que faculta a las entidades públicas y a las privadas que cumplan funciones públicas para que obren como demandantes o demandadas y para que interpongan las acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo (…)” Sentencia Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección “B”. Consejero ponente: Bertha Lucia Ramírez de Páez. Bogotá D.C., cuatro (4) de febrero de dos mil diez (2010). Radicación número: 23001-23-31-000-2009-00049-01(1361-09). Actor: Departamento de Córdoba. Demandado: Departamento de Córdoba. En esa medida lo que busca la administración con la acción de lesividad, es

debatir la legalidad de sus propias decisiones, para poner fin a una situación que considera irregular y en consecuencia, hacer cesar sus efectos. Ahora, la decisión de sí el acto administrativo contraviene o no la Constitución y la ley, es precisamente el objeto de la acción de lesividad, la cual está en manos del juez contencioso administrativo, quien puede avalar el mismo o declarar su nulidad. Esta Corporación, con relación al otorgamiento irregular de derechos prestacionales, ha señalado que es la acción de lesividad la herramienta idónea para que la administración logre la anulación de su reconocimiento, siendo oportuno recordar especialmente que: “Si las pretensiones de la demanda formulada en acción de lesividad sólo fueran admisibles cuando se observa una afectación del erario o una conducta reprochable del particular, la acción “perdería todo su contenido normativo y axiológico pues lo que ella busca es restablecer el orden jurídico quebrantado con el acto administrativo proferido en contra de los ordenamientos procedimentales o sustanciales que regulaban su creación2.” “En conclusión, si la administración consideraba que el reconocimiento extinguido era ilegal, el único camino jurídico - legal de que disponía, era el de demandar su propio acto ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, hecho que no ocurrió. Con base en todo lo anterior, entendiendo la irrenunciabilidad del derecho pensional y la carga de la Administración de demandar su propio acto, a fin de determinar que no le asiste el derecho de devengar la pensión de beneficiaria a la actora, carga que no puede trasladarse al administrado (…)3” Por lo expuesto, dicho argumento se desestima, en tanto que, precisamente la

acción de lesividad se instauró para que la justicia de lo Contencioso Administrativo sea quien defina la ilegalidad o no de los actos respecto de los cuales la administración pretende su anulación, por lo que es menester que dentro del proceso se realice el análisis jurídico respectivo. 2 Sentencia del 12 de agosto de 2010. Sección Segunda, Subsección "B". Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve.

Radicación número: 25000-23-25-000-2004-01080-01(0423-09) 3 Sentencia del 8 de marzo de 2010, Sección Segunda, Subsección “A”. Consejero ponente: Luis Rafael Vergara Quintero.

Radicación número: 25000-23-15-000-2009-01920-01(AC) ii) “Caducidad de la acción.” La jurisprudencia de esta Corporación4 ha señalado que la acción de lesividad no tiene una naturaleza autónoma, lo que implica que para ejercerla se debe acudir a las acciones contenciosas de simple nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho.

Cuando se ejerce la acción de simple nulidad, esto es, cuando no se solicita el restablecimiento del derecho, podrá ejercitarse en cualquier tiempo a partir de la expedición del acto. Por el contrario, cuando éste sí se solicita la acción impetrada es la de nulidad y restablecimiento del derecho, luego el término de caducidad que se aplica es el contenido en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo5. De conformidad con lo preceptuado en el numeral 7 del artículo mencionado, el término de caducidad de la acción de lesividad es el de dos años contados a partir

de la expedición de los actos administrativos. Lo anterior, sin perjuicio de que se demande el reconocimiento o la negativa de una prestación periódica, caso en cual el acto administrativo puede ser acusado en cualquier tiempo de acuerdo a los postulados del numeral 2 de la misma norma6. Ahora bien, en el asunto, la Sala advierte que a través de las Resoluciones 1691 del 30 de diciembre de 1994, 00110 del 14 de febrero de 1996 y 1645 del 30 de diciembre del mismo año, FONPRECON ordenó el reajuste de la pensión de jubilación del demandado en un 75% del ingreso mensual promedio que devengaba un congresista para el año 1994. 4 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Bogotá, D.C., veintidós (22) de abril de dos mil quince (2015). Radicación número: 66001-2331-000-2011-00429-01(2627-13). Actor: Municipio de Pereira. Demandado: María Eugenia Macías Rivera. 5 Todo lo anterior tiene su fundamento en la teoría de los móviles y finalidades que de tiempo atrás fue expuesta por el Consejo de Estado, y la cual permite diferenciar en qué casos la entidad ejerció una u otra acción de las mencionadas. Al respecto ha dicho la Corporación: “[…] Respecto de la procedencia de la acción de nulidad contra actos particulares y concretos la sentencia de agosto 10 de 1961, con ponencia de CARLOS GUSTAVO ARRIETA ALANDETE, estableció que

solamente se podría demandar este tipo de actos mediante la acción de nulidad si: “(…) los únicos motivos determinantes… son los de tutelar el orden jurídico y la legalidad abstracta contenida en esos estatutos superiores, y que sus finalidades son las de someter la administración pública al imperio del derecho objetivo.”; y la consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto particular y concreto no conlleva un restablecimiento automático del derecho subjetivo (…)” Esta posición ha sido reiterada en múltiples fallos de esta Corporación, entre los que se encuentran los siguientes: (i) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, 29 octubre de 1996, M.P. Daniel Suárez Hernández; (ii) Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, 4 marzo de 2003, M.P. Manuel Santiago Urueta Ayola; (iii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero Ponente: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, auto del 30 de agosto de 2007, Radicación Número: 13001-23-31-000-2004-01160-01, Actor: José Javier Barraza Gómez. 6 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección "B". Consejera Ponente: Bertha Lucia Ramírez de Páez. Bogotá, D.C., treinta (30) de septiembre dos mil diez (2010). Radicación número: 25000-23-25-0002006-08199-01(2334-07). Actor: Fondo de Previsión Social del Congreso de la Republica. Demandado: Rafael Antonio

Forero Castellanos. Por lo anterior, resulta evidente que el contenido de los citados acto