CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2008-00030-03(1739-15)A-2017

SOLICITUD DE ADICIÓN DE LA SENTENCIA – Argumento del recurso de apelación / RECURSO DE APELACIÓN – Evaluados y despachados en la sentencia / REAJUSTE ESPECIAL – Evaluado Precisa la Sala, que la lectura integral de la sentencia de cuya adición se solicita, se observa que en ella fueron tenidos en cuenta, evaluados y despachados los argumentos del recurso de apelación en su totalidad, pues, además de resolverse nuevamente las excepciones de i) “Improcedencia de la acción de lesividad”, ii) “Caducidad de la acción”, iii) “Integración del Litis Consorcio (sic) necesario por activa” y iv) “Incoherencia entre los hechos que sirven de base a la acción y las pretensiones de la demanda”, también se hizo una análisis del reajuste especial para los congresistas de que trata el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993. En conclusión, se estableció que el Decreto 1359 de 1993 en su artículo 17, modificado por el artículo 7 del Decreto 1293 de 1994, reguló el reajuste de la mesada pensional de los ex congresistas que se hubiesen pensionado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992 (18 de mayo de 1992). Así, ordenó que el reajuste especial de la mesada pensional debía hacerse: i) Por una sola vez; ii) en un porcentaje equivalente al 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los actuales congresistas; iii) se estableció únicamente para los ex congresistas que se pensionaron antes de la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992 (18 de mayo de dicho año) y; iv) el reajuste tiene

efectos fiscales a partir del 1º de enero de 1994. Bajo estos supuestos, el reajuste especial de la mesada pensional a que tenía derecho el demandado en su condición de ex congresista, era el consagrado en el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993, lo que implica que, debía ser reconocido por una sola vez, en un porcentaje equivalente al 50% del promedio de las pensiones a que tenían derecho los congresistas para ese momento y con efectos fiscales a partir del 1 de enero de 1994.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTICULO 328

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

Bogotá, D.C., ocho (08) de junio de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 25000-23-25-000-2008-00030-03(1739-15)A

Actor: FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA

(FONPRECON).

Demandado: ROGELIO GONZÁLEZ CEBALLOS Tema: Reajuste especial congresista - resuelve solicitud de adición de sentencia.

Ha venido el proceso de la referencia con informe secretarial de la Sección Segunda del 24 de marzo del 20171, para resolver la solicitud presentada por la parte demandada de adicionar la sentencia del 23 de febrero de 2017, proferida por esta Sala, que confirmó la dictada el 20 de enero del 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección

Segunda, Subsección E, Sala de Descongestión, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES El Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, en adelante FONPRECON, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en modalidad de lesividad, presentó demanda encaminada a obtener la nulidad de los siguientes actos: i) Resolución 161 del 30 de diciembre de 1994, proferida por el Director General de FONPRECON, por la cual se le reconoció al demandado un reajuste especial equivalente al 75% del ingreso mensual promedio que devengaba un congresista en el año 1994, con efectividad a partir del 1 de enero del mismo año. ii) Resolución 00110 del 14 de febrero de 1996, proferida por el Director General de FONPRECON, que concedió al demandado un reajuste especial a partir del 1 de enero de 1992, en un 75% del ingreso mensual promedio devengado por un congresista para el año 1992. iii) Resolución 1645 del 30 de diciembre de 1996, proferida por el Director General de FONPRECON, mediante la cual se le reconoció al demandado intereses de mora sobre el reajuste establecido en el Decreto 1359 de 1993, en desarrollo de la Ley 4 de 1992. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó: i) Declarar que FONPRECON no tiene la obligación de reconocer y pagar al demandado el reajuste especial de la pensión dispuesto a través de la Resolución 1691 del 30 de

diciembre de 1994. ii) Igualmente, que el demandado no tiene derecho al reconocimiento y pago del reajuste especial de la pensión correspondiente a los años 1992 y 1993, en un porcentaje equivalente al 75% del ingreso mensual que devengaba un congresista para el año 1992, 1 Folio 683 del cuaderno principal. con efectividad a partir del 1 de enero del mismo año, ordenado sin fundamento legal por la Resolución 00110 del 14 de febrero de 1996. iii) Así mismo, que el demandado no tiene derecho al reconocimiento y pago de los intereses de mora reconocidos a través de la Resolución 1645 del 30 de diciembre de 1996. iv) Ordenar a FONPRECON reajustar la pensión del demandado en un porcentaje igual al 50% del promedio de las pensiones a que tenían derecho los congresistas para el año 1993, como se dispuso para él en la Resolución 1204 del 26 de diciembre del mismo año. v) Ordenar al demandando reintegrar a FONPRECON el mayor valor de los pagos efectuados por mesadas pensionales, reajustes especiales e intereses de mora, reconocidos y ordenados mediante los actos acusados. Una vez surtidas las demás etapas procesales, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, Sala de Descongestión, mediante sentencia del 20 de enero del 2015, i) declaró no probadas las excepciones propuestas y la nulidad de los actos acusados; ii) a título de restablecimiento del derecho, ordenó a FONPRECON reconocer y liquidar el reajuste especial consagrado en el artículo 17 del

Decreto 1359 de 1993, modificado por el artículo 7º del Decreto 1293 de 1994, en un 50% del promedio de las pensiones a que tenían derecho los congresistas desde el 1º de enero 1994, con sus respectivos ajustes anuales y a partir de la ejecutoria de la sentencia; y iii) negó el reintegro de las sumas de dinero pagadas al demandado y las demás pretensiones de la demanda. Inconforme con la anterior decisión, la parte demandada interpuso recurso de apelación, que fue decidido por la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, a través de sentencia del 23 de febrero del 2017, confirmando la de primera instancia antes reseñada. Finalmente, mediante escrito del 6 de marzo del 2017, el apoderado de la parte demandada solicitó adición de la sentencia de segunda instancia proferida el 23 de febrero de 2017 por la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación. La solicitud de adición de la sentencia. El apoderado de la parte demandada, solicitó adición de la sentencia de segunda instancia, al considerar que no se hizo un análisis de la tesis según la cual la pensión no puede rebajarse a menos de 25 SMLMV según la sentencia C-258 del 2013, ni se estudió su solicitud de aplicar la excepción de incostitucionalidad del artículo 7º del Decreto 1293 de 1994, que modificó el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993, en cuanto a que, con su aplicación se vulnera el inciso 2º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 del 2005.

CONSIDERACIONES DE LA SALA.

Problema jurídico. De acuerdo a lo anterior, le corresponde a la Sala determinar si la providencia del 23 de febrero del 2017, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, la cual confirmó la sentencia del a quo, debe ser adicionada de conformidad con el artículo 287 del Código General del Proceso. Para la resolución del problema jurídico que se ha planteado, i) se se precisarán los aspectos normativos relativos al procedimiento a seguirse en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para adicionar providencias; y ii) se procederá a resolver la solicitud de adición presentada por la parte demandada. Adición de las providencias en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. De conformidad con el artículo 287 del Código General del Proceso, aplicable a estos asuntos por remisión del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, Decreto 01 de 19842, las sentencias son susceptibles de adición dentro del término de ejecutoria de oficio o a solicitud de parte, cuando omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento. Dicho artículo, señala: “ARTÍCULO 287. ADICIÓN. Cuando la sentencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada en la misma oportunidad. El juez de segunda instancia deberá complementar la sentencia del inferior

siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado; pero si dejó de resolver la demanda de reconvención o la de un proceso acumulado, le devolverá el expediente para que dicte sentencia complementaria. 2 Norma aplicable en el presente caso, en consideración a la fecha de los hechos y la presentación de la demanda. Los autos solo podrán adicionarse de oficio dentro del término de su ejecutoria, o a solicitud de parte presentada en el mismo término. Dentro del término de ejecutoria de la providencia que resuelva sobre la complementación podrá recurrirse también la providencia principal.” De lo anterior, se tiene que la adición de la sentencia es la oportunidad en la cual el juez de oficio o a petición de parte puede constatar la ausencia de decisión o resolución de uno de los extremos de la litis o de cualquier aspecto que debía ser objeto de pronunciamiento expreso. En este orden de ideas, dicho instrumento procesal le permite al juez corregir dudas, errores u omisiones en que pudo incurrir al momento de proferir una providencia judicial, es decir, se faculta al operador judicial para que, ante la verificación de la falta de pronunciamiento en relación con un determinado punto de la controversia, se realice a través de sentencia complementaria, en la cual se resuelvan los supuestos que no fueron objeto de análisis y, por consiguiente, de decisión Lo anterior, no implica una nueva oportunidad para reabrir el debate probatorio o jurídico propio de la providencia que se complementa, pues de ser así, la solicitud deberá rechazarse por desnaturalizar el objeto de dicho instrumento. Esta Corporación3, al hacer alusión al tema relacionado con la adición de las providencias

judiciales, dijo: “(…) La adición de la sentencia es un instrumento procesal que el legislador otorga a la autoridad judicial que la emite y a las partes interesadas en la causa dentro de la cual se profiere, para suplir las omisiones de contenido que se llegaren a presentar en cuanto a la decisión de cualquiera de los extremos debatidos en el proceso y de cualquier otro punto que debiera resolver (…) Conforme con la norma transcrita, hay lugar a adicionar la sentencia cuando en ésta se omite la resolución de cualquiera de los extremos de la litis, o de cualquier otro punto que, de conformidad con la ley, debía ser objeto de pronunciamiento, (…)”. (Subraya fuera del texto original). Habiendo precisado los aspectos normativos generales atinentes al procedimiento y causales adición de las providencias, procede la Sala a resolver el caso en concreto. Caso concreto. Manifiesta la parte demandada, que la sentencia del 23 de febrero del 2017, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, debe ser adicionada porque no se hizo un análisis de la tesis según la cual la pensión no puede rebajarse a menos de 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia 28 de agosto de 2014. C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. 25 SMLMV según la sentencia C-258 del 2013, ni se estudió su solicitud de aplicar la excepción de incostitucionalidad del artículo 7º del Decreto 1293 de 1994, que modificó el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993, en cuanto a que, con su aplicación se vulnera el

inciso 2º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 del 2005. Sobre el particular, trae a colación la Sala el artículo 328 del Código General del Proceso, que señala: “Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» (Subraya fuera del texto original). La norma trascrita, cuya aplicación al caso en estudio es autorizada por el artículo 2674 del Decreto 01 de 19845, es clara en señalar que el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las disposiciones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. En el presente caso, la sentencia de primera instancia proferida el 20 de enero del 20156 por Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, Sala de

Descongestión, fue apelada por la parte demandada a través de recurso interpuesto el 29 de enero del mismo año7, con fundamento en lo siguiente: i) “Improcedencia de la acción de lesividad.” Manifestó que con la acción de lesividad no pueden atacarse actos administrativos que fueron proferidos conforme a derecho, mucho menos cuando la Constitución Política proclama el respeto por los derechos adquiridos. 4 “Artículo 267. Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción en lo Contencioso Administrativo.” 5 Código Contencioso Administrativo. 6 Folios 536 – 556 del cuaderno principal. 7 Folios 558 – 584 del cuaderno principal. Sostuvo que el porcentaje (75%) aplicado por FONPRECON para liquidar el reajuste de la pensión del demandado, se realizó de conformidad con el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 y el artículo 6 del Decreto 1359 de 1993. Así mismo, indicó que no se desconocieron los criterios establecidos por la Corte Constitucional en las sentencias T-463 de 1995 y T-456 de 31 de octubre de 1994, que salvaguardaron derechos tales como la igualdad, la no discriminación y el principio de favorabilidad. ii) “Caducidad.” Señaló que de conformidad con lo preceptuado en el artículo 5 de la Ley 57 de 1887, cuando las disposiciones tengan una misma especialidad o generalidades y se hallen en un mismo código, se preferirá la disposición consignada en el artículo

posterior, por lo que no puede aplicarse lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, pues la regla del ordinal 7 es posterior, el cual consideró es el que regula la materia Establecido lo anterior, sostuvo que los actos que decretaron el reajuste no fueron demandados dentro del término establecido en el numeral 7 del artículo 136 del Decreto 01 de 1984, a saber, dentro de los 2 años a partir del día siguiente al de su expedición. Finalmente, indicó que algunas de las pretensiones de la demanda no se refieren a prestaciones periódicas, por lo que concluyó que se encuentran caducadas. iii) “Integración del litis consorcio (sic) necesario por activa.” Sin precisarlos, señaló que la demanda no comprende a todos los litisconsortes necesarios, pues la pensión de jubilación se paga mancomunadamente con diferentes entidades que debieron ser llamadas al proceso. iv) “Inexistencia de soporte legal para pedir la rebaja de la pensión y reintegro de las mesadas pensionales con sus correspondientes intereses y presunción de legalidad.” Sostuvo que el a quo fundamentó su decisión en los Decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994 para determinar que el reajuste debía ser del 50%, lo que contradice el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, según el cual, las pensiones no pueden ser inferiores al 75% del promedio mensual que devengue un congresista. Indicó que la jurisprudencia de esta Corporación y de la Corte Constitucional, ha precisado que el porcentaje que se debe reconocer para el reajuste de las pensiones es el consagrado en la Ley 4ª de 1992, que establece que no puede ser inferior al 75% y no el

determinado en los Decretos reglamentarios, que lo fijan en un 50%. Finalmente, agregó que el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 es claro y no admite interpretación, se refiere a las pensiones, reajustes y sustituciones y no distingue los pensionados antes y después de 1992. Advirtió que la norma al referirse a los “reajustes” hizo alusión a los exparlamentarios pensionados con anterioridad a la entrada en vigencia de la disposición. v) “Incoherencia entre los hechos que sirven de base a la acción y las pretensiones de la demanda.” Señaló que en las pretensiones de la demanda se solicitan declaraciones que no están contenidas en ningún acto administrativo demandado, lo que es absolutamente improcedente en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. vi) “La demanda está en contravía del contenido del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 y de los artículos 5º y 6º del Decreto 1359 de 1993.” Reiteró los argumentos expuestos en el numeral 4 y agregó que en la demanda no se explicó la vulneración del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992. Por tal razón, la Sala no tenía que pronunciarse sobre los argumentos expresados por la parte demandada en su solicitud de adición de la sentencia, en la medida que dicho aspecto no fue alegado en el recurso de apelación que dio origen a la sentencia proferida el 23 de febrero del 2017 por la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, en consecuencia no fue objeto del proceso. En este estado, la Sala precisa que no era necesario emitir pronunciamiento alguno sobre

los argumentos de la parte demandada para solicitar la adición de la sentencia, pues no fueron planteados en la contestación de la demanda, lo que implica que el Tribunal en primera instancia no tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre él, ni FONPRECON de refutarlo. Advierte la Sala que el recurso de apelación tampoco lo contiene en ninguna de sus partes, lo que impide referirse al mismo en esta instancia. Debe tenerse en cuenta que los alegatos de conclusión no son otra etapa procesal que permita extender el término legal señalado para la interposición y sustentación del recurso de apelación, de manera que no puede ser utilizada para sanear omisiones o deficiencias de este8. En ese sentido, analizar o resolver los nuevos cargos planteados en el escrito de alegatos, va en contravía del derecho de defensa de la otra parte, quien no tendría la oportunidad para controvertir la nueva censura formulada. Por tal razón, no se estudiará lo referente a la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad y lo relativo a la tesis 8 Al respecto ver las siguientes sentencias: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda.

Subsección B. Consejero Ponente: Bertha Lucia Ramírez de Páez (E). Bogotá D. C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil trece (2013). Radicación número: 11001-03-25-000-201100186-00(0645-11). Actor: Juan Carlos Galeano Velasco.

Demandado: Procuraduría General de La Nación. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección

Cuarta. Consejera Ponente: Ligia López Díaz. Bogotá, D.C., quince (15) de febrero de dos mil siete (2007). Radicación número: 4100123-31-000-1999-01139-01(15107). Actor: Alcanos del Huila S.A. E.S.P. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Referencia: Impuestos Nacionales según la cual la pensión no puede rebajarse a menos de 25 SMLMV según la sentencia C-258 del 2013.

Precisa la Sala, que la lectura integral de la sentencia de cuya adición se solicita, se observa que en ella fueron tenidos en cuenta, evaluados y despachados los argumentos del recurso de apelación en su totalidad, pues, además de resolverse nuevamente las excepciones de i) “Improcedencia de la acción de lesividad”, ii) “Caducidad de la acción”, iii) “Integración del Litis Consorcio (sic) necesario por activa” y iv) “Incoherencia entre los hechos que sirven de base a la acción y las pretensiones de la demanda”, también se hizo una análisis del reajuste especial para los congresistas de que trata el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993. En conclusión, se estableció que el Decreto 1359 de 1993 en su artículo 17, modificado por el artículo 7 del Decreto 1293 de 1994, reguló el reajuste de la mesada pensional de los ex congresistas que se hubiesen pensionado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992 (18 de mayo de 1992). Así, ordenó que el reajuste especial de la mesada pensional debía hacerse: i) Por una

sola vez; ii) en un porcentaje equivalente al 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los actuales congresistas; iii) se estableció únicamente para los ex congresistas que se pensionaron antes de la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992 (18 de mayo de dicho año) y; iv) el reajuste tiene efectos fiscales a partir del 1º de enero de 1994. Bajo estos supuestos, el reajuste especial de la mesada pensional a que tenía derecho el demandado en su condición de ex congresista, era el consagrado en el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993, lo que implica que, debía ser reconocido por una sola vez, en un porcentaje equivalente al 50% del promedio de las pensiones a que tenían derecho los congresistas para ese momento y con efectos fiscales a partir del 1 de enero de 1994. De acuerdo con lo argumentado, se denegará la solicitud de adición de la sentencia proferida el 23 de febrero del 2017 por la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación. Finalmente, la Sala evidencia que el Consejero César Palomino Cortés se encuentra impedido para conocer del presente asunto, con fundamento en la causal prevista en el numeral 2 del artículo 141 del Código General del Proceso, toda vez que conoció el proceso de la referencia en calidad de ponente, cuando hizo parte de la Sala que profirió la providencia que negó la suspensión provisional de los actos acusados en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso - Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de

Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: NEGAR la solicitud de adición de la sentencia proferida el 23 de febrero del de 2017 por la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, presentada por el apoderado del demandante, que confirmó la sentencia del 20 de enero del 2015 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, Sala de Descongestión, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Por intermedio de la Secretaría, devolver el expediente al Tribunal de origen, y dejar las constancias respectivas.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión, por los señores Consejeros.

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Impedido Relatoria JORM