CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2008-00175-02(2866-13)-2016

REGIMEN ESPECIAL DE CONGRESISTAS – Beneficiarios / REAJUSTE ESPECIAL – Pensionados que adquirieron el status con anterioridad a la vigencia de la Ley 4 de 1992 / DERECHO ADQUIRIDO – No es factible cuando es ilegal y no se adquiri(cid:243) de acuerdo a los postulados del art(cid:237)culo 58 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica / REAJUSTE ESPECIAL – Procedencia [A]dvierte la Sala que el seæor Eduardo Otoniel Montufar Erazo se desempeæ(cid:243) como Representante a la CÆmara por la circunscripci(cid:243)n electoral del Departamento de Nariæo por mas de 15 aæos, y que como qued(cid:243) visto adquiri(cid:243) su derecho pensional el 20 de julio de 1990, esto es, antes de la entrada en vigencia de la Ley 4 de 1992. Bajo estos supuestos, el reajuste especial de la mesada pensional a que ten(cid:237)a derecho el seæor Eduardo Otoniel Montufar Erazo en su condici(cid:243)n de excongresista, era el consagrado en el art(cid:237)culo 17 del Decreto 1359 de 1993. Ello implica que, el referido reajuste especial, deb(cid:237)a ser reconocido por una sola vez, en un porcentaje equivalente al 50% del promedio de las pensiones a que tendr(cid:237)an derecho los actuales congresistas y con efectos fiscales a partir del 1” de enero de 1994. De acuerdo con lo enunciado, es claro que para el caso concreto las Resoluciones 1695 de 30 de diciembre de 1994; 0403 de

28 de marzo de 1996 y 1673 de 30 de diciembre de 1996, a travØs de las cuales se orden(cid:243) el reajuste de la pensi(cid:243)n del demandado en cuant(cid:237)a del 75%, desconocieron el contenido del art(cid:237)culo 17 del Decreto 1359 de 1993 y la interpretaci(cid:243)n jurisprudencial que sobre el particular ha efectuado esta Corporaci(cid:243)n raz(cid:243)n por la cual, debe decirse, resulta procedente su anulaci(cid:243)n tal y como lo consider(cid:243) el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia de 10 de mayo de 2012. (…) As(cid:237) las cosas, para que se pueda predicar la existencia de un derecho adquirido deben cumplirse los siguientes supuestos: (i) las circunstancias espec(cid:237)ficas de la situaci(cid:243)n deben guardar identidad con los postulados legales que crean el derecho y; (ii) se requiere que el mismo haya ingresado al patrimonio de quien es su titular. No obstante lo expuesto, en el caso concreto qued(cid:243) establecido que la Resoluci(cid:243)n nœm. 1360 de 15 de diciembre de 1995 por la cual se reconoci(cid:243) un reajuste pensional a congresista, se profiri(cid:243) con desconocimiento del contenido del art(cid:237)culo 17 del Decreto 1359 de 1993. De esta manera, no es factible considerar la existencia de un derecho adquirido, puesto que el origen del reconocimiento del mismo es ilegal y en esa medida, no

se adquiri(cid:243) el beneficio de acuerdo a los postulados del art(cid:237)culo 58 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1359 DE 1993 / LEY 4 DE 1992 / DECRETO 1293

DE 1994 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 58

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCI(cid:211)N SEGUNDA

SUBSECCI(cid:211)N B

Consejero ponente: CESAR PALOMINO CORTES

BogotÆ, D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil diecisØis (2016) Radicaci(cid:243)n nœmero: 25000-23-25-000-2008-00175-02(2866-13)

Actor: FONDO DE PREVISI(cid:211)N SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REP(cid:218)BLICA,

FONPRECON.

Demandado: EDUARDO MONTUFAR ERAZO Asunto: Reajuste especial a congresistas – Ley 4 de 1992 y Decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994.

Segunda instancia – Decreto 01 de 1984 ========================================================== Procede la Sala a decidir el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 10 de mayo de 2012 por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Secci(cid:243)n Segunda, Subsecci(cid:243)n F, en descongesti(cid:243)n, accedi(cid:243) parcialmente a las pretensiones de la demanda promovida por el Fondo de Previsi(cid:243)n Social del Congreso de la Repœblica, FONPRECON,

contra el seæor Eduardo Montufar Erazo.

1. ANTECEDENTES 1.1 La demanda El Fondo de Previsi(cid:243)n Social del Congreso de la Repœblica, FONPRECON, por conducto de apoderado, en ejercicio de la acci(cid:243)n de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el art(cid:237)culo 85 del Decreto 01 de 1984, demand(cid:243) la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Resoluci(cid:243)n nœm. 1695 de 30 de diciembre de 1994 por medio de la cual el Fondo de Previsi(cid:243)n Social del Congreso de la Repœblica, FONPRECON, reajust(cid:243) la pensi(cid:243)n del seæor Eduardo Otoniel Montufar Erazo en un porcentaje equivalente al 75% del ingreso mensual promedio que devengaba un congresista para el aæo 1994, esto, a partir del 1 de enero de 1994. - Resoluci(cid:243)n nœm. 0403 de 28 de marzo de 1996 a travØs de la cual el Fondo de Previsi(cid:243)n Social del Congreso de la Repœblica, FONPRECON, reconoci(cid:243) el referido reajuste especial respecto de las anualidades 1992 y 1993, equivalente al 75% del ingreso mensual promedio que devengaba un congresista para el aæo 1992, esto, a partir del 1 de enero de 1992. - Resoluci(cid:243)n nœm. 1673 de 30 de diciembre de 1996 por la cual el Fondo de

Previsi(cid:243)n Social del Congreso de la Repœblica, FONPRECON, le reconoci(cid:243) al demandado intereses moratorios sobre el valor del reajuste especial ordenado respecto de los aæos 1992 y 1993, por la suma de $ 90.677.439 de pesos. Como restablecimiento del derecho, solicit(cid:243) que: i) Se declare que el seæor Eduardo Otoniel Montufar Erazo tiene derecho al reconocimiento y pago del reajuste especial de su pensi(cid:243)n en un porcentaje igual al 50% del ingreso mensual promedio devengado por un congresista en 1994, con efectividad a partir del 1 de enero de 1994; ii) Se declare que el demandado no tiene derecho al reconocimiento y pago del reajuste especial de su pensi(cid:243)n respecto de los aæos 1992 y 1993, en un porcentaje igual al 75% del ingreso mensual promedio de lo devengado por un congresista para el aæo 1992. iii) Se declare que el demandado no tienen derecho al reconocimiento y pago de los intereses de mora reconocidos a travØs de la Resoluci(cid:243)n nœm. 1673 de 1996. iv) Se ordene al demandado reintegrar el mayor valor pagado por concepto del reajuste especial sobre su pensi(cid:243)n y los intereses de mora reconocidos sobre el reajuste correspondiente a los aæos 1992 y 1993. 1.2 Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, en s(cid:237)ntesis, son los siguientes: A travØs de Resoluci(cid:243)n nœm. 779 de 20 de diciembre de 1990 el Fondo de

Previsi(cid:243)n Social del Congreso de la Repœblica, FONPRECON, dispuso el reconocimiento y pago de una pensi(cid:243)n vitalicia de jubilaci(cid:243)n a favor del seæor Eduardo Otoniel Montufar Erazo. Con posterioridad, el referido Fondo Social a travØs de Resoluci(cid:243)n nœm. 1695 de 30 de diciembre de 1994 orden(cid:243) el reajuste de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n que ven(cid:237)a devengando el hoy demandado, en un porcentaje equivalente al 75% del ingreso mensual promedio de lo devengado por un congresista en el aæo 1994, con efectos a partir del 1 de enero de 1994. El 28 de marzo de 1996, por Resoluci(cid:243)n nœm. 0403, el Fondo de Previsi(cid:243)n Social del Congreso de la Repœblica, FONPRECON, precis(cid:243) que el reajuste dispuesto con anterioridad tambiØn comprend(cid:237)a las anualidades 1992 y 1993, con efectividad a partir del 1 de enero de 1992. El 30 de diciembre de 1996, mediante Resoluci(cid:243)n nœm. 1673, el referido Fondo Social orden(cid:243) reconocerle y pagarle al seæor Eduardo Otoniel Montufar Erazo los intereses de mora causados con ocasi(cid:243)n del reconocimiento tard(cid:237)o del reajuste especial a su pensi(cid:243)n, respecto de los aæos 1992 y 1993, en cuant(cid:237)a de

$90.677.439 de pesos. Finalmente se manifest(cid:243) que, el valor pagado en exceso al hoy demandado por concepto de reajuste especial de su pensi(cid:243)n asciende a $1.073.070.478 de pesos. 1.3 Normas violadas y concepto de violaci(cid:243)n Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: De la Ley 4 de 1992, el art(cid:237)culo 17. Del Decreto 1359 de 1993, el art(cid:237)culo 17. Del Decreto 1293 de 1994, el art(cid:237)culo 7. De la Ley 100 de 1993, el art(cid:237)culo 141. Al explicar el concepto de violaci(cid:243)n se sostuvo que: Con la expedici(cid:243)n de los actos administrativos acusados, el Fondo de Previsi(cid:243)n Social del Congreso de la Repœblica incurri(cid:243) en un yerro al considerar que el porcentaje con el que se deb(cid:237)a reajustar en forma especial la pensi(cid:243)n del seæor Eduardo Otoniel Montufar Erazo era igual al previsto para el reconocimiento de una prestaci(cid:243)n pensional de congresista causada en vigencia de la Ley 4 de 1992. Precis(cid:243) que, el Fondo de Previsi(cid:243)n Social del Congreso de la Repœblica, FONPRECON, le confiri(cid:243) un alcance distinto al art(cid:237)culo 17 del Decreto 1359 de 1993, al considerar que el reajuste especial previsto en esa norma era igual al 75% del promedio de la pensi(cid:243)n a que ten(cid:237)a derecho un congresista para ese

momento, siendo que la norma en cita era clara en seæalar que el referido reajuste ascend(cid:237)a al 50%. Explic(cid:243) que el Fondo de Previsi(cid:243)n Social del Congreso de la Repœblica, FONPRECON, expidi(cid:243) los actos administrativos acusados con sustento en la sentencia T463 de 1995, esto es, atribuyØndole a dicha sentencia unos efectos erga omnes los cuales, de acuerdo a lo previsto en el art(cid:237)culo 48 de la Ley 270 de 1996, no estÆn previstos para este tipo de providencias. Sobre el reconocimiento de los intereses de mora por el no pago del reajuste especial de la pensi(cid:243)n para los aæos 1992 y 1993, sostuvo que no hab(cid:237)a lugar a dicho reconocimiento en la medida en que los art(cid:237)culos 141 de la Ley 100 de 1993 y 17 del Decreto 1359 de 1993 hab(cid:237)an establecido que dicho reajuste deb(cid:237)a hacerse, por una sola vez, a partir del 1 de enero de 1994. 1.3.1 Suspensi(cid:243)n provisional El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Secci(cid:243)n Segunda, Subsecci(cid:243)n C, a travØs de providencia de 10 de abril de 2008 decret(cid:243) la suspensi(cid:243)n provisional de las Resoluciones nœms. 1695 de 30 de diciembre de 1994 y 0403 de 28 de marzo de 1996 “en la cuantía del reajuste de la mesada pensional que [hab(cid:237)a excedido]

el l(cid:237)mite del 50% del promedio de las pensiones a que ten[(cid:237)an] derecho los congresistas en el año 1994.”. (fols. 36 a 41 del cuaderno nœm. 1 del expediente). Consider(cid:243) el Tribunal, en esa oportunidad, que la confrontaci(cid:243)n de los actos administrativos demandados y el contenido del art(cid:237)culo 7 del Decreto 1293 de 1994, modificado por el Decreto 1359 de 1993, permit(cid:237)a advertir una clara y manifiesta infracci(cid:243)n de esta œltima norma en tanto el reajuste especial de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n del seæor Eduardo Otoniel Montufar Erazo hab(cid:237)a excedido el 50% del promedio de la pensi(cid:243)n de un congresistas para el aæo 1994. La Subsecci(cid:243)n B, de la Secci(cid:243)n Segunda, del Consejo de Estado, a travØs de auto 1 de 24 de julio de 2008 decidi(cid:243) revocar la anterior decisi(cid:243)n y, en su lugar, negar la medida de suspensi(cid:243)n provisional de los actos administrativos acusados. Lo anterior, al considerar que: “las diversas interpretaciones que se [habían] suscitado respecto de los reajustes pensionales de los ex congresistas [hac(cid:237)an necesario] escudriæar el sentido y alcance de las normas que se invocan en el escrito de solicitud de suspensi(cid:243)n provisional, teniendo en cuenta la norma constitucional que la Corte Constitucional ha desarrollado frente a este tema y el

contenido de la Ley 4 de 1992.”. (fols. 89 a 98 del cuaderno nœm. 2 del expediente). 1.3.2 Contestaci(cid:243)n de la demanda El seæor Eduardo Otoniel Montufar Erazo, a travØs de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos (fols. 87 a 92 del cuaderno principal del expediente): En primer lugar, hizo un recuento de la actuaci(cid:243)n administrativa a travØs de la cual el Fondo de Previsi(cid:243)n Social del Congreso de la Repœblica, FONPRECON, le reconoci(cid:243) y, con posterioridad, reajust(cid:243) en forma especial su pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n, en aplicaci(cid:243)n a lo dispuesto en la Ley 4 de 1992 y los Decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994. Lo anterior para concluir que el referido fondo de previsi(cid:243)n en lo que se refer(cid:237)a al reajuste especial de su pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n: i) hab(cid:237)a actuado conforme a lo ordenado por la Corte Constitucional en la sentencia T - 463 de 17 de octubre de 1995 y ii) en cuanto al pago de los intereses moratorios ello obedec(cid:237)a a lo 1 Al resolver el recurso de apelaci(cid:243)n formulado por la parte demandada. dispuesto en el art(cid:237)culo 141 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con las consideraciones expuestas por la Sala de Consulta y Servicio Civil en concepto

841. Adicional a lo anterior, el demandado propuso las siguientes excepciones: - Caducidad: Adujo que en el caso sub examine se configur(cid:243) la caducidad de las 2 3 4 5 6 7 8 pretensiones tercera , cuarta , quinta , sexta , sØptima , octava y novena . Lo anterior por cuanto la entidad no demand(cid:243) sus propios actos, en el tØrmino seæalado en el numeral 7” del art(cid:237)culo 136 del C.C.A. - Prescripci(cid:243)n: Solicit(cid:243) que en caso de acogerse las pretensiones, se aplique el termino trienal de prescripci(cid:243)n previsto en la ley. - Buena fe: Sostuvo que no hab(cid:237)a lugar a la devoluci(cid:243)n de lo pagado por concepto de reajuste especial de su pensi(cid:243)n e intereses moratorios, de acuerdo a lo dispuesto en el art(cid:237)culo 136 numeral 2” del C.C.A. - Falta de legitimación en la causa por “activa y por pasiva”: Por cuanto el FONDO pretende que se le reintegre la totalidad de los valores correspondientes a la pensi(cid:243)n, a los reajustes y a los intereses reconocidos al seæor Eduardo Otoniel Montufar Erazo. Empero, esa entidad s(cid:243)lo tiene derecho a una parte pensional, ya que la otra parte fue asumida por la entonces Caja Nacional de Previsi(cid:243)n Social, CAJANAL. 2 Que se declare la Nulidad de la Resoluci(cid:243)n nœm. 1673 de 1996, por la cual el Fondo de Previsi(cid:243)n Social del Congreso

de la Repœblica, FONPRECON, le reconoci(cid:243) al seæor Eduardo Otoniel Montufar la suma de $ 90.677.439 de pesos por concepto de intereses moratorios. 3 Que se declare que el demandado tiene derecho al reconocimiento y pago del reajuste especial de su pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n œnicamente en un 50% del ingreso mensual promedio de lo devengado por un congresista en 1994. 4 Que se declare que el demandado no tiene derecho al reconocimiento y pago del reajuste especial para los aæos 1992 y 1993. 5 Que el demandado no tiene derecho al pago de intereses de mora que le fueron reconocidos a travØs de la Resoluci(cid:243)n nœm. 1673 de 1996. 6 Se ordene que el demandado reintegre al Fondo de Previsi(cid:243)n Social del Congreso de la Repœblica el mayor valor pagado por concepto del reajuste especial de su pensi(cid:243)n. 7 Se ordene la suspensi(cid:243)n provisional de los actos administrativos acusados. 8 Que mientras se define la presente controversia se le pague al demandado una pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n en monto igual a $ 8.158.585 de pesos. - Inexistencia de soporte legal para solicitar la rebaja de la pensi(cid:243)n y sus correspondientes ajustes e intereses: Por cuanto el Fondo reconoci(cid:243) los reajustes especiales en cuant(cid:237)a equivalente al 75% en cumplimiento del art(cid:237)culo 17 de la Ley 4“ de 1992 que ordena que las pensiones no pueden ser inferiores a

esta cifra. - Presunci(cid:243)n de legalidad: Afirma que de no existir tal presunci(cid:243)n, el Fondo de Previsi(cid:243)n Social del Congreso de la Repœblica, FONPRECON, habr(cid:237)a podido revocar directamente los actos hoy demandados. 1.3.3 La sentencia de primera instancia. Mediante sentencia de 10 de mayo de 2012, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Secci(cid:243)n Segunda, Subsecci(cid:243)n F de Descongesti(cid:243)n declar(cid:243) la nulidad de las Resoluciones nœms. 1659 de 30 de diciembre de 1994; 0403 de 28 de marzo de 1996 y 1673 de 30 de diciembre de 1996 que reconocieron el reajuste especial de la mesada pensional, previsto en el Decreto 1359 de 1993, a favor del seæor Eduardo Otoniel Montufar, en un porcentaje equivalente al 75%. Como consecuencia de lo anterior se orden(cid:243) conceder el mencionado reajuste solo en un 50% del ingreso promedio que devengaba un congresista en el aæo 1994, negando las restantes pretensiones de la demanda. Lo expuesto se fundament(cid:243) en las siguientes consideraciones: a) Sobre las excepciones. Neg(cid:243) la de caducidad por considerar que la referida excepci(cid:243)n fue propuesta frente a las pretensiones declarativas formuladas en la demanda y no contra los actos administrativos que ordenaron el reajuste especial de la pensi(cid:243)n del demandado y el pago de los intereses moratorios. En cuanto a los medios exceptivos de falta de legitimaci(cid:243)n en la causa por activa,

expuso que no ten(cid:237)an vocaci(cid:243)n de prosperar en atenci(cid:243)n a que los actos demandados fueron proferidos por el Fondo de Previsi(cid:243)n Social del Congreso de la Repœblica, FONPRECON, por lo que a la luz del art(cid:237)culo 73 del C.C.A. es el legitimado para interponer la acci(cid:243)n de lesividad. b) Del fondo del asunto. En primer lugar, se realiz(cid:243) un recuento normativo y jurisprudencial sobre la creaci(cid:243)n del Fondo de Previsi(cid:243)n Social del Congreso de la Repœblica, FONPRECON, (art(cid:237)culos 23 y 24 de la Ley 33 de 1985), el rØgimen pensional de los congresistas consagrado en el Decreto 1359 de 1993 y el reajuste especial de las pensiones de los mismos preceptuado en el art(cid:237)culo 17 del Decreto precitado. Lo anterior para concluir que el referido reajuste cobijaba a los ex congresistas pensionados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4“ de 1992 y que el porcentaje del mismo era equivalente al 50% del promedio de las pensiones devengadas por estos servidores pœblicos en el aæo 1994. En el caso concreto, explic(cid:243) que las Resoluciones nœms. 1695 de 30 de diciembre de 1994 y 0403 de 28 de marzo de 1996 desconocieron que el reajuste especial previsto a favor de los congresistas pensionados con anterioridad de la vigencia

de la Ley 4 de 1992 era igual al 50% del promedio de las pensiones a que ten(cid:237)an derecho los congresistas para el aæo 1994. Precis(cid:243) que, el Fondo de Previsi(cid:243)n Social del Congreso de la Repœblica, FONPRECON, al reconocerle al demandado un reajuste especial de su pensi(cid:243)n en porcentaje igual al 75% incurri(cid:243) en un yerro, toda vez que aplic(cid:243) el “valor de la pensi(cid:243)n a que ten(cid:237)an derecho los congresistas pensionados en vigencia de la Ley 4 de 1992” y no el previsto para quienes, como en su caso, a la entrada en vigencia de la referida norma ya se encontraban disfrutando de su prestaci(cid:243)n pensional. Bajo estos supuestos consider(cid:243) que le asisti(cid:243) raz(cid:243)n al Fondo de Previsi(cid:243)n Social del Congreso, FONPRECON, cuando solicit(cid:243) la nulidad de las Resoluciones nœms. 1695 de 30 de diciembre de 1994; 0403 de 28 de marzo de 1996 y 1673 de 30 de diciembre de 1996 en cuanto las mismas reconocieron al demandado un reajuste especial en un porcentaje superior al debido, esto es, al 50% del promedio de las pensiones devengadas por los congresistas en el aæo 1994. No obstante lo anterior, precis(cid:243) que no hab(cid:237)a lugar a la devoluci(cid:243)n del mayor valor de los pagos efectuados por el reconocimiento ilegal anotado, toda vez que de

conformidad con lo establecido en el art(cid:237)culo 136 del CCA no proced(cid:237)a el reintegro de los dineros percibidos por los particulares de buena fe. De igual manera en lo referido a los intereses de mora pagados al demandado, explic(cid:243) el Tribunal que estos “corren la misma suerte que los valores pagados por concepto del reajuste especial de su pensión” sin embargo, tampoco hay lugar a su devoluci(cid:243)n por tratase de sumas percibidas de buena fe. 1.3.4 Fundamento del recurso de apelaci(cid:243)n El seæor Eduardo Otoniel Montufar Erazo, a travØs de apoderado judicial, formul(cid:243) recurso de apelaci(cid:243)n en contra de la sentencia de 10 de mayo de 2012, con las siguientes consideraciones (fols. 382 408 del cuaderno principal del expediente): (i) Improcedencia de la acci(cid:243)n de lesividad. A su juicio, la acci(cid:243)n de lesividad no puede utilizarse para atacar actos administrativos que fueron expedidos conforme a derecho, sobre todo si se tiene en cuenta que la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica garantiza el respeto por los derechos adquiridos. Explic(cid:243) que en el presente caso el 75% concedido por reajuste especial se efectu(cid:243): i) con fundamento en el art(cid:237)culo 17 de la Ley 4“ de 1992 y el art(cid:237)culo 6” del Decreto 1359 de 1993 y ii) por aplicaci(cid:243)n de los criterios esbozados por la Corte Constitucional en las sentencias T-463 de 1995 y T-456 de 31 de octubre de

1994, en las cuales se protegieron derechos tales como la igualdad, la no discriminaci(cid:243)n y el principio de favorabilidad. (ii) Caducidad. Sostuvo que los actos que decretaron el reajuste no fueron demandados dentro del tØrmino establecido en el numeral 7” del art(cid:237)culo 136 del C.C.A., el cual consider(cid:243) es el que regula la materia. Agreg(cid:243) que el A quo no se pronunci(cid:243) al respecto y que s(cid:243)lo se refiri(cid:243) de manera general a la caducidad, sin estudiar si se configuraba dicha figura procesal respecto de cada una de las pretensiones, algunas de las cuales indic(cid:243) no se refieren a prestaciones peri(cid:243)dicas. (iii) No se conform(cid:243) el Litis consorcio necesario. Estim(cid:243) que el Fondo de Previsi(cid:243)n Social del Congreso de la Repœblica, FONPRECON, debi(cid:243) demandar œnicamente el reintegro de la parte pensional que esa entidad cancel(cid:243) y no solicitar la devoluci(cid:243)n de la totalidad de los pagos realizados a favor del seæor Eduardo Otoniel Montufar Erazo. (iv) Prescripci(cid:243)n. Aleg(cid:243) la establecida en el Decreto 3135 de 1968 de tres aæos. (v) Inexistencia de soporte legal para exigir el reintegro de las mesadas pensionales, sus reajustes y presunci(cid:243)n de legalidad. Manifest(cid:243) que el A quo fundament(cid:243) su decisi(cid:243)n en los Decretos 1359 de 1993 y

1293 de 1994 para determinar que el reajuste deb(cid:237)a ser del 50%, lo que contradice el art(cid:237)culo 17 de la Ley 4“ de 1992, segœn el cual, las pensiones no pueden ser inferiores al 75% del promedio mensual que devengue un congresista. Indic(cid:243) que la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional ha precisado que el porcentaje que se debe reconocer por concepto de reajuste especial es del 75% consagrado en la Ley 4“ de 1992 y no en los Decretos reglamentarios. Sostuvo que el art(cid:237)culo 17 de la Ley 4 de 1992 es claro al referirse a las pensiones, reajustes y sustituciones sin distinguir si el derecho pensional se adquiri(cid:243) antes o despuØs de 1992. (vi) Inepta demanda. Expres(cid:243) que esta excepci(cid:243)n no fue estudiada por el A quo y en tal virtud solicit(cid:243) su revisi(cid:243)n en esta instancia. En su sentir dicha excepci(cid:243)n s(cid:237) se configur(cid:243) porque: (a) En la demanda no se explic(cid:243) en que consist(cid:237)a la vulneraci(cid:243)n del art(cid:237)culo 17 de la Ley 4“ de 1992 tal como lo exige el art(cid:237)culo 137 numeral 4” del C.C.A.; (b) tampoco se dio cumplimiento a lo preceptuado por el art(cid:237)culo numeral 1” de dicha norma, toda vez que no se indic(cid:243) quiØn es la parte

demandada y; (iii) existe incoherencia entre los hechos y las pretensiones porque en las pretensiones cuarta a la novena se solicitan declaraciones que no estÆn contenidas en ningœn acto administrativo demandado. 1.3.5 Alegatos de conclusi(cid:243)n. - El seæor Eduardo Montufar Erazo (fols. 427 a 465 del cuaderno principal del expediente): Solicit(cid:243) aplicar la excepci(cid:243)n de inconstitucionalidad en relaci(cid:243)n con el art(cid:237)culo 7” del Decreto 1293 de 1994 que disminuye el reajuste especial de su pensi(cid:243)n del 75% al 50% porque contradice el inciso 2” del art(cid:237)culo 1” del Acto Legislativo 01 de 2005 vigente al momento de instaurar la demanda. Explic(cid:243) que conforme dicho acto legislativo, por ningœn motivo puede reducirse el valor a pagar por la mesada pensional reconocida conforme a derecho. En efecto, asegur(cid:243) que el reajuste se otorg(cid:243) con fundamento en la interpretaci(cid:243)n que hiciera la Corte Constitucional del art(cid:237)culo 17 de la Ley 4“ de 1992 en las sentencias T456 de 1994 y T-463 de 1995 y por tanto constituye un derecho adquirido. Asegur(cid:243) que se debe proteger el principio de confianza leg(cid:237)tima que surgi(cid:243) en el presente caso. Ratific(cid:243) en lo demÆs todos y cada uno de los argumentos contenidos en el recurso de apelaci(cid:243)n.

• El Fondo de Previsi(cid:243)n Social del Congreso de la Repœblica, FONPRECON

(fols. 466 a 470 del cuaderno principal del expediente): Reiter(cid:243) los razonamientos expuestos en la demanda referentes a que el reajuste especial reconocido al demandado en un porcentaje equivalente al 75% desbord(cid:243) el l(cid:237)mite para el mismo seæalado en el art(cid:237)culo 17 del Decreto 1359 de 1993. Con relaci(cid:243)n a lo manifestado en el escrito de apelaci(cid:243)n acerca de la vulneraci(cid:243)n del art(cid:237)culo 17 de la Ley 4“ de 1992, explic(cid:243) que dicha disposici(cid:243)n establece claramente dos supuestos, el primero referido al reajuste especial de los ex congresistas en porcentaje del 50%, y el segundo de ellos relacionado con el monto, 75%, de la prestaci(cid:243)n pensional a los congresistas a partir de la vigencia de la Ley 4 de 1992. Advirti(cid:243) que no se ha declarado inexequible el art(cid:237)culo 17 del Decreto 1359 de 1993 que establece el porcentaje del reajuste pensional en un 50% para los Congresistas pensionados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 4“ de 1992. Por œltimo, indic(cid:243) que no puede hablarse de derechos adquiridos por cuanto el reconocimiento del reajuste no tiene ningœn soporte legal.

1. CONSIDERACIONES 2.1. Cuesti(cid:243)n previa.

Observa la Sala que en el recurso de apelaci(cid:243)n el recurrente solicita que se

estudien las excepciones que propuso en la contestaci(cid:243)n de la demanda y, que a su juicio no fueron consideradas por el Tribunal en la sentencia de primera instancia. Teniendo en cuenta lo anterior y toda vez que varios de los medios exceptivos planteados configuran presupuestos procesales de la acci(cid:243)n, es pertinente su estudio previo al anÆlisis del fondo del asunto. As(cid:237) las cosas, se procede al estudio de las mismas con las siguientes consideraciones. 2.1.2. Improcedencia de la acci(cid:243)n de lesividad. La parte apelante seæal(cid:243) que la acci(cid:243)n de lesividad no puede utilizarse para atacar actos administrativos que fueron expedidos conforme a derecho, como en el presente caso, en el cual el Fondo de Previsi(cid:243)n Social del Congreso de la Repœblica, FONPRECON, expidi(cid:243) las resoluciones acusadas con fundamento en el art(cid:237)culo 17 de la Ley 4“ de 1992, en el art(cid:237)culo 6” del Decreto 1359 de 1993 y en la sentencia T-456 del 31 de octubre de 1994. Sea lo primero seæalar que la administraci(cid:243)n cuenta con la posibilidad de demandar sus propios actos administrativos ante la jurisdicci(cid:243)n de lo Contencioso Administrativo cuando considere que los mismos son ilegales o vulneran el ordenamiento jur(cid:237)dico. 9 El C(cid:243)digo Contencioso Administrativo, Decreto 01 de 1984 , no consagraba la acci(cid:243)n de lesividad como aut(cid:243)noma e independiente, no obstante, su ejercicio

pod(cid:237)a hacerse a travØs de la acci(cid:243)n de nulidad simple cuando no se buscaba el restablecimiento del derecho o de nulidad y restablecimiento del derecho cuando s(cid:237) se pretend(cid:237)a este. La administraci(cid:243)n pod(cid:237)a hacer uso de ella cuando no pod(cid:237)a revocar directamente el acto que vulneraba el ordenamiento jur(cid:237)dico a travØs del mecanismo de la revocatoria directa por no cumplirse los requisitos seæalados para el efecto por la norma, verbi gracia, como cuando en el caso de los actos de contenido particular, no se logra el consentimiento del directamente afectado con la decisi(cid:243)n tal como lo exig(cid:237)a el art(cid:237)culo 73 del C.C.A. En esa medida lo que buscaba la administraci(cid:243)n con la acci(cid:243)n de lesividad, era debatir la legalidad de sus propias decisiones, para poner fin a una situaci(cid:243)n que 9 Hoy Ley 1437 de 2011. consideraba irregular y en consecuencia, hacer cesar sus efectos. Ahora bien, la decisi(cid:243)n de s(cid:237) el acto administrativo contraviene o no la Constituci(cid:243)n y la Ley, es precisamente el objeto de la acci(cid:243)n de lesividad, la cual le corresponde al Juez Contencioso Administrativo, quien puede avalar el mismo o declarar su nulidad. Siendo necesario entonces que se surta el proceso para que sea posible determinar la legalidad o