CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2008-00397-01(2644-08)-2009

SUSPENSION PROVISIONAL – Requisitos / REAJUSTE PENSIONAL A CONGRESISTA – Suspensión provisional. Improcedencia En cumplimiento de los postulados del artículo 152 del C.C.A., al comparar la normatividad citada con los actos acusados se observa, que si bien el artículo 7° del Decreto 1293 de 1994, ordena para los Senadores y Representantes que se hayan pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992, un reajuste pensional, por una sola vez, equivalente al 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los actuales congresistas; la Corte Constitucional a partir del fallo de tutela T-456/94, ha venido ordenando el reajuste especial equivalente al 75% del salario devengado por los congresistas en ejercicio al momento de aplicar el beneficio en otros casos de iguales condiciones, apoyado en lo ordenado por el artículo 17 de la Ley 4 de 1992. Es claro entonces, que ante las diversas interpretaciones que se han suscitado respecto de los reajustes pensionales de los ex congresistas, la Sala debe escudriñar el sentido y alcance de la norma legal que se indica en el escrito de solicitud de suspensión provisional, teniendo en cuenta la norma constitucional que la Corte Constitucional ha desarrollado frente a este tema y el contenido de la Ley 4 de 1992. El examen legal que incluye la revisión de unas normas constitucionales, no puede hacerse mediante el auto de suspensión provisional, pues para deducir si el acto demandado transgrede o no el ordenamiento jurídico, es preciso realizar un estudio detenido de su fundamentación fáctica y jurídica, estudio que corresponde

a la sentencia una vez surtido el debate procesal correspondiente donde se analice la legalidad de las actuaciones administrativas por medio de las cuales se reconoció el reajuste pensional al señor Anibal Arcila Arcila, razón por la cual habrá de revocarse la suspensión provisional decretada por el Tribunal, para en su lugar denegarla FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 152 / LEY 4 DE 1992 – ARTICULO 17

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN "B"

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., dos (2) de abril de dos mil nueve (2009).

Radicación número: 25000-23-25-000-2008-00397-01(2644-08)

Actor: FONDO DE PREVISION SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPUBLICA

Demandado: ANIBAL ARCILA ARCILA APELACIÓN INTERLOCUTORIO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra el auto del 5 de junio de 2008, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a la suspensión provisional parcial de las Resoluciones Nos. 0543 del 3 de junio de 1994, 1634 del 30 de diciembre de 1994, 0290 del 8 de marzo de 1996 y 1749 del 30 de diciembre de 1996, proferidas por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República.

I. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada

en el artículo 85 del C.C.A, el Fondo de Previsión Social del Congreso acudió ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca con el fin de solicitar que se declare la nulidad de las Resoluciones Nos. 0543 del 3 de junio de 1994 por la cual se ordenó la afiliación a la entidad pensional del Congreso; 2) 1643 del 30 de diciembre de 1994 expedida por esta misma entidad mediante la cual se le reconoció el reajuste especial en un porcentaje equivalente al 75% del promedio de las pensiones de los congresistas para el año de 1994; 3) 0290 del 8 de marzo de 1996 por medio de la cual se dispuso que el reajuste especial por los años 1992 y 1993; y 3) 1749 del 30 de diciembre de 1996 a través de la cual se reconoció y se ordenó pagar intereses de mora sobre el reajuste decretado para los años 1992 y 1993. A título de restablecimiento del derecho, la entidad actora solicitó que el señor Aníbal Arcila Arcila, reintegre al Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, el valor de los pagos efectuados con ocasión de los citados reajustes e intereses de mora cancelados.

II. PROVIDENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante providencia del 5 de junio de 2008, admitió y accedió a la suspensión provisional de las Resoluciones Nos. 0543 del 3 de junio de 1994, 1634 del 30 de diciembre de 1994, 0290 del 8 de marzo de 1996 y 1749 del 30 de diciembre de 1996, proferidas por el Fondo de

Previsión Social del Congreso de la República. El A quo después de realizar una confrontación directa entre las normas invocadas como vulneradas y los actos administrativos acusados, concluyó que el reajuste pensional se hizo en un porcentaje que supera el tope máximo establecido por el legislador y, este exceso causa perjuicio al Tesoro Público y concretamente, afecta el patrimonio de la entidad demandante, se reúnen los presupuestos para la procedencia de la suspensión provisional de los actos administrativos acusados, exigidos en el trascrito artículo 152 del C.C.A. Por lo anterior, el Tribunal decretó la suspensión provisional de las Resoluciones expedidas por la parte actora, en lo que se refiere al pago de un reajuste superior al 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los actuales congresistas (fls. 49 a 53).

III. EL RECURSO El demandado, por intermedio de apoderado judicial, interpuso el recurso de apelación contra el auto del 5 de junio de 2008, visible a 57 a 67, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que decretó la suspensión provisional parcial de los actos administrativos que reconocieron el reajuste especial en cuantía equivalente al 75% del ingreso base de cotización devengado por un congresista en ejercicio, a partir de 1994.

Considera el recurrente que el Juez de primera instancia dejó de analizar y concatenar normas superiores de rango legal y constitucional, así como la jurisprudencia que ha dictado la Honorable Corte Constitucional al declarar la exequibilidad del art. 17 de la Ley 4 de 1992, que estableció el reajuste especial

para todos los excongresistas; así como los pronunciamientos de tutela que sobre el reajuste especial ha hecho la misma Corte Constitucional, en el sentido de que dicho reajuste debía ser del 75% de lo que devenga un congresista en ejercicio. Mediante sentencia C608 del 23 de agosto de 1999, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del art. 17 de la Ley 4 de 1992, razón por la cual los jueces de la República se encuentran obligados a aplicarla y acogerla. Por lo anterior, el recurrente considera que debe revocarse el auto apelado.

IV. CONSIDERACIONES La Sala debe precisar, que el artículo 152 del C.C.A1 dispone que para que prospere la medida excepcional de suspensión provisional de un acto administrativo se requiere que de una simple comparación entre el acto acusado con la norma superior invocada aparezca una violación directa, ostensible y manifiesta de ésta. Si para determinar esa violación es necesario realizar un análisis que implique una operación intelectual más compleja que una simple confrontación, la solicitud de suspensión provisional no puede ser decretada, así como tampoco cuando para determinar la infracción legal se debe acudir a un análisis probatorio de los supuestos de hecho. De la confrontación directa entre el precepto de derecho, el acto administrativo y los documentos públicos, si fuere del caso, debe aflorar sin necesidad de detenidos análisis, es decir, por simple comparación, prima facie, el resultado incuestionable de la violación manifiesta de la norma superior.

En el caso sub lite, el recurrente solicita la revocatoria del auto mediante el cual el

Tribunal decidió suspender las Resoluciones Nos. 0543 del 3 de junio de 1994, 1634 del 30 de diciembre de 1994, 0290 del 8 de marzo de 1996 y 1749 del 30 de diciembre de 1996, proferidas por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la 1 El artículo 152 del C.C.A dispone: “Procedencia de la suspensión: El Consejo de Estado y los tribunales administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos:

1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.

2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

3. Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor”.

República por las cuales se reconoce el reajuste de la pensión del señor Anibal Arcila Arcila, únicamente en la cuantía que excede el monto del 50% con que fue establecida. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca encontró procedente suspender parcialmente las Resoluciones Nos. 0543 del 3 de junio de 1994, 1634 del 30 de diciembre de 1994, 0290 del 8 de marzo de 1996 y 1749 del 30 de diciembre de 1996, proferidas por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República.,

por cuanto éstas en su parecer, vulneran flagrantemente los postulados de los Decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994. Al analizar el asunto observa la Sala, que la normatividad que deberá ser tenida en cuenta es la siguiente: El Decreto 1359 de 12 de julio de 1993, mediante el cual se “establece un régimen especial de pensiones, así como de reajustes y sustituciones de las mismas, aplicable a los senadores y representantes de la Cámara”, en su artículo 17, dispone: “Artículo 17: REAJUSTE ESPECIAL. Los Senadores y Representantes a la Cámará, que se hayan pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992, tendrán derecho a un reajuste en su mesada pensional por una sola vez, de tal manera que su pensión en ningún caso podrá ser inferior al 50% de la pensión a que tendrán derecho los actuales Congresistas. Será requisito indispensable para que un excongresista pensionado pueda obtener el reajuste a que se refiere el presente artículo. No haber variado tal condición como consecuencia de su reincorporación al servicio público en un cargo distinto al de miembro del congreso, que hubiere implicado el incremento y reliquidación de su mesada pensional. Este reajuste surtirá efectos fiscales a partir del 1° de enero de 1994...” (Subrayado de la Sala) Por su parte, el artículo 7 del Decreto 1293 de 1994, que modificó el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993, señaló: “Artículo 7: El artículo 13 del Decreto 1359 de 1993, quedará así:

“Reajuste Especial. Los Senadores y Representantes que se hayan pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992, tendrán derecho a un reajuste en su mesada pensional, por una sola vez, de tal manera que su pensión alcance un valor equivalente al 50% del promedio de las pensiones a que tendrán derecho los actuales congresistas.” El valor de la pensión a que tendían derecho los actuales congresistas será del 75% del ingreso base para la liquidación pensional de los congresistas a que se refiere el artículo 5° del Decreto 1359 de 1993. Este reajuste surtirá efectos fiscales a partir del 1° de enero de

1994. El Gobierno Nacional incluirá las respectivas partidas en el proyecto de ley anual de presupuesto correspondiente a la vigencia de 1994.” (Subrayado de la Sala) Debe tenerse en cuenta también el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, en cuanto establece el régimen de pensiones y reajustes de los Senadores y Representantes a la Cámara, siendo a partir de allí que se autoriza al Gobierno Nacional para dictar los Decretos Reglamentarios antes citados: ARTÍCULO 17. El Gobierno Nacional establecerá un régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas para los Representantes y Senadores. Aquéllas y éstas no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual promedio que, durante el último año, y por todo concepto, perciba el Congresista. Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal.

PARÁGRAFO. La liquidación de las pensiones, reajustes y

sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los Representantes y Senadores en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste, o la sustitución respectiva. De otro lado, la Sala al estudiar el acto administrativo suspendido (fls. 5 a 10) encuentra que la administración motivó el aumento del reajuste, citando lo dicho por la Corte Constitucional en la providencia T456 de octubre 21 de 19942, 2 La Corte Constitucional a partir del fallo de tutela T-456/94, ha venido ordenando el reajuste especial equivalente al 75% del salario devengado por los congresistas en ejercicio al momento de mediante la cual se protegió como mecanismo transitorio el derecho a la igualdad de otro ex congresista pensionado. En cumplimiento de los postulados del artículo 152 del C.C.A., al comparar la normatividad citada con los actos acusados se observa, que si bien el artículo 7° del Decreto 1293 de 1994, ordena para los Senadores y Representantes que se hayan pensionado con anterioridad a la vigencia de la Ley 4ª de 1992, un reajuste pensional, por una sola vez, equivalente al 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los actuales congresistas; la Corte Constitucional a partir del fallo de tutela T-456/94, ha venido ordenando el reajuste especial equivalente al 75% del salario devengado por los congresistas en ejercicio al momento de aplicar el beneficio en otros casos de iguales condiciones, apoyado en lo ordenado por el artículo 17 de la Ley 4 de 1992.

Es claro entonces, que ante las diversas interpretaciones que se han suscitado respecto de los reajustes pensionales de los ex congresistas, la Sala debe escudriñar el sentido y alcance de la norma legal que se indica en el escrito de solicitud de suspensión provisional, teniendo en cuenta la norma constitucional que la Corte Constitucional ha desarrollado frente a este tema y el contenido de la Ley 4 de 1992. El examen legal que incluye la revisión de unas normas constitucionales, no puede hacerse mediante el auto de suspensión provisional, pues para deducir si el acto demandado transgrede o no el ordenamiento jurídico, es preciso realizar un estudio detenido de su fundamentación fáctica y jurídica, estudio que corresponde a la sentencia una vez surtido el debate procesal correspondiente donde se analice la legalidad de las actuaciones administrativas por medio de las cuales se reconoció el reajuste pensional al señor Anibal Arcila Arcila, razón por la cual habrá de revocarse la suspensión provisional decretada por el Tribunal, para en su lugar denegarla3. aplicar el beneficio en otros casos de iguales condiciones, apoyado en lo ordenado por el artículo 17 de la Ley 4 de 1992. 3 De igual forma se procedió en el auto de 24 de julio de 2008, Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve dictado dentro del Expediente No. 1529 - 2008. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso administrativo, Sección Segunda Subsección “B”,

IV. RESUELVE PRIMERO: REVOCAR el auto del 5 de junio de 2008, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a la suspensión provisional

parcial de las Resoluciones Nos. 0543 del 3 de junio de 1994, 1634 del 30 de diciembre de 1994, 0290 del 8 de marzo de 1996 y 1749 del 30 de diciembre de 1996, proferidas por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, en cuantía del reajuste de la mesada pensional que exceda el límite del 50% del promedio de las pensiones a que tendrán derecho los Congresistas en el año 1994. En su lugar se deniega la procedencia de la medida por los motivos expuestos en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

GERARDO ARENAS MONSALVE

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA