CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2008-00434-01(2047-12)-2015

REGIMEN SALARIAL Y PRESTACIONAL DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS DEL ORDEN TERRITORIAL - Competencia / UNIVERSIDAD PUBLICA - No puede expedir actos de reconocimiento pensional El Presidente de la República puede establecer, para el sector territorial, los regímenes salariales y prestacionales de los empleados públicos y señalar las prestaciones mínimas de los trabajadores oficiales, pero debe sujetarse a la Ley Marco expedida por el Congreso, que en nuestro caso es la Ley 4ª de 1992. Del recuento anterior, se desprende que antes de la Constitución de 1991, la competencia para fijar el régimen prestacional tanto de empleados nacionales como de los empleados territoriales estaba exclusivamente atribuida a la Ley, de manera que correspondía privativamente al Congreso de la República su determinación, sin distinción del sector al cual pertenecieran, y que a partir de la expedición de la Carta Política actual, el régimen prestacional de los empleados públicos del nivel territorial lo determina el Gobierno de conformidad con la Ley, en virtud de la competencia conjunta derivada del artículo 150 – numeral 19 – literal e) del Ordenamiento Superior y habilitada por el artículo 12 de la Ley 4ª de 1992, dictada en desarrollo de aquel. Así se concluye, que ni en vigencia de la Constitución de 1886 ni a partir de la Carta de 1991, podían las Entidades Territoriales o las Universidades Públicas expedir actos de reconocimiento pensional con fundamento en Acuerdos internos o extralegales, pues no tenían facultades para ello; sin embargo para analizar el caso concreto, es menester revisar el contexto normativo general que reguló el derecho pensional de los

empleados territoriales paralelo a la expedición de dichos Acuerdos, en aras de establecer la posible aplicación de los mismos.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 150 NUMERAL 19

PENSION DE JUBILACION - Reconocimiento con base en disposiciones territoriales / DERECHO ADQUIRIDO - Cumplimiento de requisitos antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 / SITUACION JURIDICA CONSOLIDADA - Con base en disposiciones municipales o departamentales antes del 30 de junio de 1995 De conformidad con el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, es claro que las situaciones jurídicas de carácter individual definidas con anterioridad a la Ley 100 de 1993 con fundamento en disposiciones territoriales sobre pensiones extralegales continuarían vigentes. Asimismo, quienes antes de su entrada en vigencia obtuvieron los requisitos para pensionarse conforme a tales ordenamientos, tienen derecho a la pensión en las condiciones allí establecidas, en aras de garantizar los derechos adquiridos. Respecto a la vigencia de la Ley 100 de 1993, se tiene que fue expedida y publicada en el Diario Oficial N° 41.148 de 23 de diciembre de 1993, por lo que de manera general surte efectos a partir de esa fecha, sin embargo, frente al Sistema General de Pensiones, se consagraron dos situaciones de excepción en relación con su aplicación inmediata, la primera, consiste en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de dicho ordenamiento que buscó proteger la expectativa de los trabajadores que hubiesen cumplido determinada edad y tiempo de servicio; y la segunda, en un periodo de vigencia establecido por el legislador en el artículo 151, en virtud del

cual se determinó que el sistema regiría integralmente a partir del 1° de abril de 1994, con excepción de los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, para los cuales entraría a regir a más tardar el 30 de junio de 1995 o en la fecha en que lo determinara la respectiva autoridad gubernamental. Lo anterior significa que las situaciones jurídicas que en materia pensional se consolidaron con base en disposiciones municipales o departamentales antes del 30 de junio de 1995 o antes de la fecha en que entró a regir el Sistema General en cada entidad territorial, se deben garantizar de conformidad con lo dispuesto en el artículo 146 antes citado. El artículo 146 también extendió el beneficio a aquellas situaciones consolidadas dentro de los dos años siguientes a la entrada en vigencia, y la Corte Constitucional en sentencia C-410 de 28 de agosto de 1997 declaró inexequible dicho aparte. PENSION DE JUBILACION - Régimen de transición / INGRESO BASE DE LIQUIDACION - Porcentaje de setenta y cinco por ciento / RECONOCIMIENTO PENSIONAL - Fuera del límite temporal establecido por el legislador / FACTOR SALARIAL - No incluye el sueldo de vacaciones por cuanto no es salario ni prestación De conformidad con lo establecido en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el demandado es beneficiario del régimen de transición pensional, pues al momento de su entrada en vigencia, 30 de junio de 1995, acreditaba más de 40 años de edad y más de quince años de servicios. En ese orden, al demandado lo cobija el régimen anterior a la Ley 100 de 1993, contenido en la Ley 33 de 1985,

que exigía 55 años de edad y 20 años de tiempo de servicio, para obtener una pensión equivalente al 75% de los factores salariales señalados en dichas normas y los devengados en el último año de servicio. Ahora bien, la norma aplicable exige acreditar la edad de 55 años, a pesar de ello, al momento en que consolidó el reconocimiento pensional extralegal, 25 de febrero de 1999, el demandado tenía 50 años de edad, razón por la cual no le asistía derecho a la pensión de jubilación conforme al régimen. No obstante, el demandado cumplió los 55 años de edad el 11 de diciembre de 2003, motivo por el cual es posible ordenar que la Universidad le continúe pagando la prestación pero en los términos legales; es decir, en un porcentaje del 75% sobre el ingreso base de liquidación que deberá determinarlo con fundamento en la Ley 33 de 1985. Lo anterior, por cuanto tal y como se ha manifestado en anteriores oportunidades y en casos de idéntica naturaleza, el régimen jurídico de las nulidades respecto de los actos que reconocen pensiones ilegales, no puede compartir idénticas consecuencias con el sistema general de la nulidad, según el cual las cosas vuelven al estado anterior al de la expedición del acto ilegal. En un sentido de justicia material, es necesario que el Juez de lo Contencioso Administrativo module su decisión, de manera que consulte tanto el derecho fundamental a la seguridad social, amparado por la Carta Política, como el principio de legalidad al cual debe estar sometida la actividad del Estado y de los particulares.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ (E)

Bogotá, D.C., primero (1º) de julio de dos mil quince (2015).

Radicación número: 25000-23-25-000-2008-00434-01(2047-12)

Actor: UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSE DE CALDAS Demandado: MARCOS GONZALEZ PEREZ Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaria de la Sección de 23 de abril de 2013, después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales1, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 3 de mayo de 2012 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declaró la nulidad de los actos demandados y le ordenó a la Universidad demandante reliquidar y pagar al señor Marcos González Pérez, la pensión de jubilación en cuantía equivalente al 75% del promedio mensual de los factores salariales devengados en el año anterior al retiro definitivo del servicio, efectuando el descuento de los aportes correspondientes y sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal a partir del 11 de diciembre de 2003, descontando lo efectivamente pagado en virtud de los actos acusados y negó las demás pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. LA ACCIÓN2

La Universidad Distrital Francisco José de Caldas a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el

artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda contra el señor Marcos González Pérez con el fin de obtener la nulidad del Oficio de 11 de diciembre de 1998 suscrito por el Jefe de Recursos Humanos y por medio del cual se reconoce el estatus pensional al demandado y de la Resolución Nº 098 de 25 de febrero de 1999, expedida por el Director de gestión y Recursos de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, por medio del cual se reconoció el derecho a la pensión de jubilación, se estableció el monto de la misma y se ordenó el pago. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se decrete la cesación de los 1 Las cuales se encuentran descritas en el artículo 212 del C.C.A. 2 Visible a folios 15 a 33 efectos de los actos administrativos anulados desde el momento de su expedición. En subsidio pidió que se decrete la cesación de los efectos legales de los actos administrativos anulados desde el momento de la suspensión provisional del acto o desde el fallo definitivo. Igualmente que se ordene al demandado reintegrar a la Universidad la suma de $837.153.908, suma que deberá ser indexada y el pago de los intereses legales desde el 31 de diciembre de 1998, los intereses moratorios, las costas y las agencias en derecho que se generen.

2. FUNDAMENTOS FÁCTICOS3.

Expresó que el señor Marcos González Pérez nació en el año de 1948, que ingresó el 9 de septiembre de 1975 a la Universidad Distrital Francisco José de Caldas y fue nombrado como profesor mediante Resolución Nº 691 de 25 de

septiembre de 1975. Agregó que para la época de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (30 de junio de 1995), el señor Marcos Gonzáles Pérez, tenía 47 años de edad, esto es, era beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la mencionada ley. Señaló que el régimen que cobija al demandado es la Ley 33 de 1985, por haber prestado sus servicios exclusivamente en la Universidad Distrital Francisco José de Caldas. Afirmó que el 11 de diciembre de 1998 el Jefe de Recursos Humanos de la Universidad emitió una comunicación mediante la cual reconoció el estatus pensional al señor González Pérez, con fundamento en el Acuerdo 024 de 1989. Sostuvo que mediante Resolución Nº 098 de 25 de febrero de 1999, suscrita por el Director de Gestión y Recursos de la Universidad Distrital Francisco José de 3 Folios 17 y 18 Caldas, se reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación a partir del 31 de diciembre de 1998, al señor Marcos Gonzáles Pérez, en cuantía de $4.076.520, es decir en un monto del 100% y teniendo en cuenta el artículo 6º, parágrafo 1º, literal c) del Acuerdo Nº 24 de 1989, proferido por el Consejo Directivo de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, vulnerando el artículo 150 numeral 19 de la Constitución, el artículo 12 de la Ley 4ª de 1992 y el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, que establece como monto para la pensión de

jubilación un porcentaje del 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. Recalcó que al señor Marcos Gonzales Pérez, se le reconoció la pensión de jubilación con fundamento en una liquidación que incluyó factores extralegales como las primas semestral, de vacaciones, navidad, sueldo de vacaciones y el quinquenio, establecidos en el Acuerdo Nº 24 de 1989, inaplicable en este caso, con lo cual se desconoció lo establecido en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, el cual solo incluyó como factores para calcular las cotizaciones al sistema general de pensiones de los servidores públicos los siguientes: la asignación básica mensual, los gastos de representación, la prima técnica, de antigüedad, ascensorial de capacitación, la remuneración por el trabajo dominical, por el trabajo suplementario y la bonificación por servicios prestados.

3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Citó las siguientes:  Constitución Política, artículos 55 y 150 numeral 19,literal e)  Ley 4ª de 1992, artículo 12  Ley 33 de 1985, artículo 1°  Ley 62 de 1985, artículo 1º, inciso 3º  Ley 100 de 1993, artículos 36 y 146  Decreto 1158 de 1994

El apoderado de la entidad demandante consideró que los actos acusados están viciados de nulidad, porque la vinculación del demandado con la Universidad fue la de empleado público y en ese orden no podía celebrar convenciones colectivas

y acogerse a una normatividad distinta a la legal y reglamentaria, debido a que la competencia para fijar los salarios y las prestaciones de acuerdo con el artículo 150, numeral 19), literal e) y f) de la Constitución Política de 1991, está reservada a las leyes expedidas por el Congreso de la República. Indicó que el Consejo Directivo de la Universidad Distrital nunca debió tener la facultad de fijar o alterar el régimen prestacional de los empleados públicos, como quiera que este es competencia exclusiva de la ley y de sus decretos reglamentarios. Anotó que el señor Marcos González Pérez se encontraba cobijado por el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y por lo tanto le era aplicable el régimen de pensiones establecido en la Ley 33 de3 1985 y lo dispuesto en el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994 y no el Acuerdo 024 de 1989. Mencionó que los actos demandados le otorgaron al demandado una pensión con 50 años de edad y no con 55 como lo dispone la Ley 33 de 1985, en un monto equivalente al 100% del salario promedio devengado durante el último año de servicios y no con base en el 75%, como lo dispone dicha ley con la inclusión de unos factores de liquidación diferentes a los que taxativamente señala el Decreto 1158 de 1994.

4. SUSPENSIÓN PROVISIONAL La parte demandante, con fundamento en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo4, solicitó la suspensión provisional del acto acusado, petición que fue resuelta por el A quo mediante auto de 19 de junio de 2008, decretando la

suspensión provisional parcial del Oficio de 11 de diciembre de 1998 y de la Resolución Nº 098 de 25 de febrero de 1999, pero sólo en cuanto se refiere al 4 Artículo 152-. Modificado. Decr.2304 de 1989, art.31. El Consejo de Estado y los tribunales administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos: 1) Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida: 2) Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud; 3) Si la acción es distinta de la de nulidad, además se deberá demostrar, aunque sea sumariamente, el perjuicio que la ejecución del acto demandado causa o podría causar al actor. pago de la pensión en porcentaje superior al 75% de los factores de liquidación pensional autorizados por la ley., (fls. 40 a 46).

5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado del señor Marcos González Pérez contestó la demanda dentro de la oportunidad legal, y se opuso a todas y cada una de las pretensiones invocadas por la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, con fundamento en los siguientes argumentos: 5

Expresó que según la Universidad Demandante, mediante los actos demandados se quebrantaron las disposiciones de los artículos 150 numeral 19, literal e), de la Constitución Política, artículo 12 de la Ley 4ª de 1992, artículo 1º de la Ley 33 de

1985, artículo 1º, inciso 3º de la Ley 62 de 1985, artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1º del decreto 1158 de 1994, lo cual no es cierto por lo siguiente: Argumentó que la Resolución 098 de 1999, que reconoció la pensión de jubilación al demandado, se ajusta en un todo al ordenamiento constitucional y legal, en especial, a las normas que regulan este tipo de prestación social vigente para las universidades oficiales, incluidas las normas reglamentarias que el ejecutivo ha expedido para la debida ejecución de la Ley 4ª de 1992. En resumen señaló que el régimen pensional que cobija al demandado es el establecido en el Acuerdo 024 de 1989, expedido por el Consejo Superior Universitario, el cual fue avalado por el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, tal y como lo ha manifestado el Consejo de Estado en sus sentencias. Agregó que la autonomía universitaria conforme a la Constitución Política y a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, si permitía la expedición de acuerdos como los que sirvieron de fundamento para expedir el acto demandado, sin perjuicio de analizar la proliferación de los decretos que expidió el Gobierno Nacional, con fundamento en la Ley 4ª de 1992, que lo saneó, legitimó, avaló, acogió y purgó derechos como los consagrados en el Acuerdo 024 de 1989, habiendo adoptado en consecuencia esos derechos como legislación permanente 5 Folios 83 a 122 a favor de los docentes de la Universidad demandante.

Anotó que tanto la Constitución de 1886 como la de 1991 y las leyes que las desarrollan, se han garantizado siempre los derechos adquiridos y las situaciones jurídicas consolidadas, por lo que los docentes de la Universidad Distrital, adquirieron derechos en materia salarial y prestacional, derivados del Acuerdo 024 de 1989, y de las convenciones colectivas que suscribieron, cuando aún no tenían la calidad de empleados públicos, sino de trabajadores oficiales. Finalmente manifestó que no se puede tomar el Acuerdo 024 de 1989, fundamento del reconocimiento pensional en forma aislada, sino que se requiere del método sistemático de interpretación y aplicación de la ley, en donde tenga cabida para solucionar el asunto litigioso, la unidad normativa que conduce a encontrar la legalidad y el apego a la Constitución del mencionado acuerdo, teniendo en cuenta los artículos 69 y 150-19-e) de la Carta Política, los artículos 28, 65, 75, 77 y 79 de la Ley 30 de 28 de diciembre de 19926 y las previsiones de la Ley 4ª de ese mismo año, junto con los decretos que regulan la materia.

II. LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 3 de mayo de 2012, i) declaró la nulidad de los actos demandados, ii) ordenó a la Universidad Distrital Francisco José de Caldas reliquidar y pagar al señor Marcos González Pérez, sin solución de continuidad la pensión de jubilación, en cuantía equivalente al 75% del promedio mensual de los factores salariales devengados en el año

anterior a su retiro definitivo del servicio (1º de enero a 31 de diciembre de 1998) efectuando el descuento de los aportes correspondientes a los factores salariales y sobre los cuales no se hay efectuado deducción legal, pero con efectos fiscales a partir del 11 de diciembre de 2003 y iii) negó las demás pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente:7 6 por el cual se organiza el servicio público de la Educación Superior. 7 Folios 394 a 415 Respecto a la competencia para regular el régimen prestacional de los empleados públicos del orden territorial, sostuvo que en desarrollo del artículo 150, numeral 19, literales e) y f), de la Constitución Política, se expidió la Ley 4ª de 18 de mayo 1992, que señaló las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional, para la fijación del régimen prestacional de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional y de las entidades territoriales y dispuso que las corporaciones públicas territoriales no podrán arrogarse esa facultad. Afirmó que el régimen prestacional y pensional de los empleados públicos de la Universidad Distrital, es de competencia privativa y excluyente del legislador y del Gobierno Nacional. El Consejo Superior Universitario y toda otra autoridad de la Universidad carecen de competencia y de facultades para dictar normas que regulen aspectos del régimen prestacional y pensional de los empleados de dicha Universidad, como lo era el señor Marcos González y según la Constitución, estos empleados solo tienen derecho a las prestaciones sociales y pensiones establecidas por el legislador y el Gobierno Nacional, no pudiendo ser

beneficiarios de convenciones colectivas y actos diferentes a lo dispuesto expresamente por el legislador y el Gobierno Nacional. Afirmó que la Universidad es una institución oficial de educación superior del orden distrital, creada mediante Acuerdo Nº 10 de 5 de febrero de 1948, expedido por el Consejo de Bogotá y si bien es cierto goza de autonomía de acuerdo con el artículo 69 de la Constitución Política y la Ley 30 de 1992, también lo es que debe sujetarse a las normas legales aplicables para el reconocimiento de la pensión de jubilación de sus servidores, que rigen la materia y no a las normas expedidas por el centro docente, pues dicha autonomía no se extiende a legislar sobre tales asuntos. Concluyó que el Acuerdo 024 de 28 de junio de 1989 del Consejo Superior de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, que normatizó el sistema de liquidación del régimen prestacional de los empleados públicos docentes, fue expedido sin competencia constitucional ni legal, desconociendo las normas jurídicas superiores al legislar respecto de los requisitos, factores salariales y monto de la liquidación de las pensiones de jubilación de los servidores públicos del ente universitario, contrariando el citado artículo 150 de la Carta, por lo cual resulta inaplicable, en consideración a que el artículo 4º fundamental, señala que en caso de incompatibilidad entre la Constitución Política y la ley u otra norma jurídica se aplican las disposiciones constitucionales. En relación con el régimen pensional que le es aplicable al demandado, manifestó que el Sistema General de Pensiones consagrado en la Ley 100 de 23 de

diciembre de 1993, debe aplicarse a todos los habitantes del territorio nacional, desde su vigencia, el cual comenzó a regir para todos a partir del 1º de abril de 1994, pero para los servidores públicos de los niveles departamental, municipal y distrital en la fecha determinada por la respectiva autoridad departamental y a más tardar el 30 de junio de 1995, por lo cual, derogó todas las otras normas sobre pensiones aplicables a estos habitantes, trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público, con las excepciones previstas en el artículo 279. El artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispone que la edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en 55 años para las mujeres y 60 para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, 57 para las mujeres y 62 para los hombres. Por su parte, el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dispone que la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de las personas que en el momento de entrar en vigencia el sistema, tengan 35 años o más de edad si es mujer o 40 o más si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez se regirán por las disposiciones de la Ley 100 de 1993. Expuso que el señor Marcos González Pérez, nació el 11 de diciembre de 1948 y

prestó sus servicios a la Universidad demandante, como empleado oficial, profesor de tiempo completo, desde el 9 de septiembre de 1975 hasta el 31 de diciembre de 1998. Precisó que antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, regía la Ley 33 de 1985, cuyo artículo 10º, dispone que el empleado oficial que sirva, o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años, tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. Dicho artículo previó en el inciso segundo que no quedaban sujetos a esa regla general los empleados oficiales que por ley disfrutan de un régimen especial de pensiones. Destacó que el demandado para el 30 de junio de 1995, cuando entró a regir para las entidades territoriales el Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993, tenía más de 40 años de edad y más de 15 años de servicios prestados a la Universidad, es decir, quedó comprendido por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por tanto, la edad para acceder a la pensión de jubilación, el tiempo de servicios y el monto de la pensión, correspondía al régimen anterior fijado en las Leyes 33 y 62 de 1985. Confrontó los actos administrativos demandados con el artículo 146 de la Ley 100 de 1993 y consideró que la ilegalidad invocada por la parte demandante es evidente, como quiera que el derecho pensional se consolidó después del 30 de

junio de 1997, es decir, por fuera del límite temporal establecido por el legislador para amparar los derechos adquiridos con base en las normas territoriales expedidas con anterioridad a la vigencia de la citada ley. Estableció que el demandado es beneficiario del régimen de transición y por tanto lo cobija el régimen anterior a la Ley 100 de 1993, esto es, el contenido en la Ley 33 de 1985, que exigía 20 años de servicios y 55 de edad, para obtener una pensión equivalente al 75% de los factores salariales señalados en dichas normas y devengados en el último año de servicio y en relación con los factores a tener en cuenta para el reconocimiento pensional aclaró que son los contenidos en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 del mismo año. Respecto de los factores salariales que constituyen el ingreso base de liquidación pensional, advirtió que el Consejo de Estado8 retomó el análisis del ingreso base de liquidación cuando se trata de aplicar el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 del mismo año, y concluyó que con el fin de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la referida norma no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros 8 Sentencia de 4 de agosto de 2010, M.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila - Exp. 250002325000200607509 01 (01122009) Actor: Luis Mario Velandia. conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. Por consiguiente, el señor González Pérez tiene derecho a la reliquidación de la prestación incluyendo los factores devengados durante el último año de servicio, esto es, entre el 1º de enero de 1998 y el 31 de diciembre de 1998, con efectividad a partir del 11 de diciembre de 2003, fecha en que cumplió los 55 años de edad, sin incluir en la misma el sueldo de vacaciones, pues no es salario ni prestación, sino un descanso remunerado para el trabajador. En cuanto a la inclusión del quinquenio precisó que este no constituye factor salarial, teniendo en cuenta que la recompensa por servicios prestados fue creada por el Concejo de Bogotá, mediante Acuerdo 44 de 1961, como una prestación a cargo de la Caja Distrital de Previsión. Señaló que el quinquenio es una recompensa por servicios prestados que no tiene fundamento constitucional, habida cuenta que los Concejos Municipales y los Alcaldes carecían absolutamente de competencia para establecer el régimen salarial o prestacional de los empleados del Distrito, pues la única autoridad competente para establecer el régimen prestacional de los empleados públicos es el Gobierno Nacional de acuerdo con las facultades conferidas por el Congreso. Concluyó que a pesar de que el demandado causó en el último año de servicios la prestación social denominada quinquenio y el sueldo de vacaciones, las mismas no se pueden incluir por haber sido creadas por autoridades con falta de competencia y por ir en contravía de la Constitución Política.

III. LA APELACIÓN

Dentro de la oportunidad legal, el apoderado de la parte demandada interpuso el recurso de apelación, de cuyas razones de inconformidad se destacan las siguientes9: Expresó que el Oficio sin número de 11 de diciembre de 1998, suscrito por el Jefe 9 Folios 417 a 422 de la División de Recursos Humanos de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas, contentivo del denominado estatus pensional y que es objeto de demanda, indicó que el profesor Marcos González Pérez, inició la prestación de sus servicios docentes en la mencionada entidad el 9 de septiembre de 1975, habiendo laborado en tal calidad hasta el 11 de diciembre de 1998, lo cual indica que para el 30 de junio de 1997, acreditaba un tiempo de servicio a la Universidad demandante de 21 años y 9 meses, aproximadamente. Señaló que cita la fecha 30 de junio de 1997, en atención a que en la sentencia C410 de 1997 de la Corte Constitucional y los fallos de la Sección Segunda del Consejo de Estado, se predican derechos adquiridos para percibir el beneficio pensional de los docentes al servicio de la Universidad Distrital, cuando sus beneficiarios hubieren cumplido 20 años de servicios hasta dicha fecha, por los efectos hacia futuro de la declaratoria parcial de inexequibilidad del artículo 146 de la Ley 100 de 1993. Argumentó que el artículo 146 antes mencionado avaló todos los regímenes salariales y prestacionales extralegales, como es el Acuerdo 024 de 1989, expedido por el Consejo Superior Universitario de la Universidad actora, que es precisamente el que sirve de soporte al mismo ente educativo para proceder a los

reconocimientos de las pensiones que ahora son objeto de demanda. Mencionó que el fallo materia de impugnación debe ser revocado, por cuanto, basado en principios de igualdad, el demandado no podía ser discriminado para no ser beneficiario de la pensión y de los precedentes jurisprudenciales existentes o provenientes de las altas cortes, cuando han negado las súplicas de la demanda al resolver este tipo de situaciones. Reiteró la solicitud de revocar la sentencia y en su lugar negar las pre