CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2008-00434-01(2047-12)-2017

ADICIÓN DE SENTENCIA – Procedencia. No admite pronunciamiento sobre aspectos resueltos en el fallo / PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA El instrumento procesal de la adición de la sentencia permite que el juez, si omitió pronunciarse sobre determinado asunto de la controversia, lo haga a través de una sentencia complementaria, en la cual debe resolver los supuestos que no fueron objeto de análisis y tomar la decisión respectiva en cuanto a ellos. Lo anterior impide al funcionario judicial regresar sobre el debate jurídico ya resuelto, y solo le es permitido abordar el análisis de lo que faltó estudiar en la providencia y que fue objeto de debate. Así las cosas, no es posible, luego de proferida la sentencia, revocarla ni reformarla, en tanto el principio de seguridad jurídica señala que la misma es inmodificable por el mismo juez que la dictó, quien ya perdió competencia para ello. En el caso que ocupa la atención de la Sala, es evidente que lo que pretende el señor González Pérez, es que se cambie la posición asumida en la sentencia del 1.º de julio de 2015 en lo que respecta a la inclusión del quinquenio en la base de liquidación de la pensión de jubilación. Tal petición implica necesariamente que la Sala varíe la parte motiva de la providencia y modifique la postura asumida en la misma, situación a la que no es posible acceder por carecer de competencia para ello, puesto que en esta etapa procesal solo es posible adicionar o complementar la sentencia en asuntos no debatidos y no decididos, lo que no sucede en el caso específico. NOTA DE RELATORIA:

Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 21 de mayo de 2008, C.P., Ruth Stella Correa Palacio, rad. 31968.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 - ARTÍCULO 287

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D. C., nueve (9) de febrero de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 25000-23-25-000-2008-00434-01(2047-12)

Actor: UNIVERSIDAD DISTRITAL FRANCISCO JOSÉ DE CALDAS Demandado: MARCOS GONZÁLEZ PÉREZ Recurso de reposición - Decreto 01 de 1984

ASUNTO Se decide el recurso de reposición presentado por la parte demandante contra la providencia proferida el 5 de mayo de 2016 por la Subsección A de la Sección Segunda de esta corporación. ANTECEDENTES La Universidad Distrital Francisco José de Caldas, instauró demanda en contra del señor Marcos González Pérez, tendiente a obtener la nulidad de los siguientes actos administrativos:

1. Oficio emitido por el jefe de recursos humanos de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas del 11 de diciembre de 1998 y de la Resolución 098 del 25 de febrero de 1999 expedida por el director de gestión y recursos de dicha entidad, por medio de los cuales se reconoció el derecho a la pensión de jubilación al señor Marcos González Pérez.

Como consecuencia de la declaratoria de nulidad, y a título de restablecimiento del

derecho, solicitó se decrete la cesación de los efectos legales de los actos administrativos demandados desde su expedición o desde el momento de su suspensión o del fallo y así mismo se ordene al demandado reintegrar a favor de la Universidad la suma de $837.153.908. El 3 de mayo de 2012, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, profirió sentencia de primera instancia, en la cual declaró la nulidad de los actos demandados; ordenó a la Universidad Distrital Francisco José de Caldas reliquidar la pensión de jubilación en cuantía equivalente al 75% de todos los factores devengados en el año anterior al retiro del servicio, y denegó las demás pretensiones de la demanda (ff. 394 a 415). La parte demandada inconforme con la decisión de primera instancia, interpuso recurso de apelación (ff. 417 a 422) el cual fue decidido por la Subsección A de la Sección Segunda de esta corporación, con sentencia del 1.º de julio de 2015, por medio de la cual se confirmó en su totalidad la decisión de primera instancia (ff. 465 a 494). Mediante escrito radicado el día 10 de septiembre de 2015, el apoderado de la parte demandada solicitó la adición de la sentencia, al considerar que en esta se omitió pronunciarse sobre lo siguiente: (i) El Acuerdo 024 de 1989 estaba vigente cuando se reconoció la pensión. Al respecto señaló que en la sentencia nada se dijo con relación a este punto. Adujo que el acuerdo fue declarado nulo siete años después de haberse reconocido la pensión, luego existía un derecho adquirido en favor del señor Marcos González

Pérez y no era posible anular los actos demandados, puesto que los efectos de la sentencia de nulidad son hacia el futuro y; (ii) Al no incluir en la liquidación de la pensión el valor percibido por el quinquenio, la providencia de primera instancia desconoció la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 proferida por esta corporación, según la cual, para tal efecto, se deben tener en cuenta todos los factores salariales devengados por el empleado en el año inmediatamente anterior al retiro del servicio. A través de providencia del 5 de mayo de 2016, la Subsección A de la Sección Segunda de esta corporación, denegó la solicitud de adición. Sobre la primera petición, señaló que aunque no hubo un pronunciamiento expreso sobre los efectos de la nulidad del Acuerdo 024 de 1989, sí se explicó la razón por la cual el mismo no podía regular la situación del demandado pese a estar vigente y, se analizó en qué casos era procedente la aplicación de los regímenes extralegales que coexistían con la prohibición constitucional como el que regía al demandado. Con relación a la segunda petición (inclusión del quinquenio), la Subsección manifestó que no era posible pronunciarse sobre la misma, puesto que con ella se buscaba la reforma de la sentencia, sin que con el instrumento procesal de la adición pudieran ventilarse asuntos ya debatidos y decididos en la providencia, como se pretendía con la solicitud. EL RECURSO DE REPOSICIÓN El apoderado del señor Marcos González Pérez, mediante escrito radicado el día

31 de mayo de 20161, presentó recurso de reposición contra el Auto del día 5 del mismo mes y año que denegó la adición de la sentencia. En el recurso pidió complementar y/o adicionar la providencia proferida el 1.º de julio de 2015 con la orden de incluir el quinquenio en la liquidación de su pensión. El recurrente señaló que la Subsección en la sentencia se equivocó al negar la inclusión de este emolumento en la liquidación pensional, bajo el argumento de que no era un factor salarial por haber sido creado a través del Acuerdo Distrital 44 de 1961. A su juicio, tal actuación desconoció que el quinquenio tuvo su origen en el Acuerdo 024 de 1989 emitido por el Consejo Superior de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas y que fue percibido por el señor González Pérez en el último año de servicio. En ese sentido, manifestó que tenía derecho a que el mismo se incluyera en la liquidación pensional, conforme la jurisprudencia del Consejo de Estado lo ha reconocido a otros pensionados. Citó la sentencia de unificación de los factores salariales proferida el 4 de agosto de 20102 y otras relacionadas con el tema.

CONSIDERACIONES

1. La procedencia del recurso de reposición 1 Folios 530 a 537 del expediente. 2 Sentencia del 4 de agosto de 2010, radicación 2500023-25-000-2006-07509-01 (0112-09) Sección

Segunda del Consejo de Estado. El artículo 180 del Código Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 446 de 1998, dispone que el recurso de reposición procede contra los autos

interlocutorios dictados por las Salas del Consejo de Estado, o por los tribunales, o por el juez, cuando no sean susceptibles de apelación. De acuerdo con lo anterior, es procedente el recurso de reposición interpuesto por la parte demandante contra el auto de 5 de mayo de 2016, por el cual la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, negó la solicitud de adición de la sentencia proferida el 1.º de julio de 2015 por la misma subsección. 1.1 De la adición de la sentencia El artículo 287 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo3, señala: « […] ARTÍCULO 287. ADICIÓN. Cuando la sentencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada en la misma oportunidad. El juez de segunda instancia deberá complementar la sentencia del inferior siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado; pero si dejó de resolver la demanda de reconvención o la de un proceso acumulado, le devolverá el expediente para que dicte sentencia complementaria. Los autos solo podrán adicionarse de oficio dentro del término de su ejecutoria, o a solicitud de parte presentada en el mismo término. Dentro del término de ejecutoria de la providencia que resuelva sobre la complementación podrá recurrirse también la providencia principal […]»

(Subraya de la Sala). Conforme se expuso en la providencia recurrida, la sentencia se puede adicionar únicamente cuando se esté en presencia de dos supuestos de hecho: i) cuando se omitió la resolución de cualquiera de los extremos de la litis y; ii) cuando se omitió resolver cualquier otro punto que debía ser objeto de pronunciamiento. 3 Aplicable por remisión del artículo 165 del CCA. El Código General del Proceso es aplicable al presente asunto, en consideración a que la apoderada de la Unidad Administrativa Especial del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá presentó el escrito el 28 de agosto de 2015 (fls. 656 y 657). En este sentido ver la providencia de la Sección Tercera, Subsección “C” de 6 de agosto de 2014, Radicación: 88001-23-33-0002014-00003-01 (50.408), Demandante: Sociedad Bemor S.A.S.; C.P. Dr. Enrique Gil Botero: …se precisa la directriz general para aplicar las normas del Código General del Proceso a los aspectos no regulados por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que determina que aquellas situaciones que se encontraban consolidadas antes del 1° de enero de 2014, se rigen por la norma anterior, en lo demás se aplicarán las normas de la nueva legislación...”; igualmente ver el Auto de unificación del 25 de junio de 2014. Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. MP: Enrique Gil Botero. Exp. 49.299. Quiere decir ello, que el instrumento procesal de la adición de la sentencia permite que el juez, si omitió pronunciarse sobre determinado asunto de la controversia, lo

haga a través de una sentencia complementaria, en la cual debe resolver los supuestos que no fueron objeto de análisis y tomar la decisión respectiva en cuanto a ellos. Lo anterior impide al funcionario judicial regresar sobre el debate jurídico ya resuelto, y solo le es permitido abordar el análisis de lo que faltó estudiar en la providencia y que fue objeto de debate4. Así las cosas, no es posible, luego de proferida la sentencia, revocarla ni reformarla, en tanto el principio de seguridad jurídica5 señala que la misma es inmodificable por el mismo juez que la dictó, quien ya perdió competencia para ello. - Caso concreto El demandado, a través del recurso de reposición, señaló que la Subsección en la sentencia erró al negar la inclusión del quinquenio en la liquidación pensional bajo el argumento de que no era un factor salarial por haber sido creado a través del Acuerdo Distrital 44 de 1961. Así mismo, advirtió que la Sala, al momento de decidir la adición, omitió pronunciarse sobre este tema, con lo cual desconoció que dicho emolumento tuvo su origen en el Acuerdo 024 de 1989 emitido por el Consejo Superior de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas y que fue percibido por el señor González Pérez en el último año de servicio, por lo que tenía derecho a que se incluyera en la liquidación pensional, conforme la jurisprudencia del Consejo de Estado lo ha reconocido a otros pensionados. Pues bien, para que sea procedente la adición de la sentencia es menester, según se explicó, que en la providencia no se hubiese hecho pronunciamiento alguno

acerca de algún asunto que hubiese sido objeto de controversia. De lo contrario, la misma no tiene lugar, en tanto se estaría vulnerando el principio de seguridad jurídica que indica que la sentencia es inmodificable por el juez que la dictó. En el caso que ocupa la atención de la Sala, es evidente que lo que pretende el señor González Pérez, es que se cambie la posición asumida en la sentencia del 1.º de julio de 2015 en lo que respecta a la inclusión del quinquenio en la base de liquidación de la pensión de jubilación. Tal petición implica necesariamente que la Sala varíe la parte motiva de la providencia y modifique la postura asumida en la misma, situación a la que no es posible acceder por carecer de competencia para ello, puesto que en esta etapa 4 Consejo de Estado. Sección Tercera. Radicado 25000232600019990002 04. Magistrado Ponente Enrique Gil Botero. 5 Consejo de Estado. Sección Tercera, Consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio. Bogotá, D.C. 21 de mayo de 2008. Radicación: 25000-23-26-000-2005-00022-01(31968). Actor: Comisión Nacional de Televisión.

Demandado: Compañía Central de Seguros. Ver providencia del 15 de octubre de dos mil 2015 de la misma sección, con Radicación: 76001-23-31-000-2001-03818-01 (48392). procesal solo es posible adicionar o complementar la sentencia en asuntos no debatidos y no decididos, lo que no sucede en el caso específico.

Al respecto, vale la pena recordar que en el momento de ordenar la liquidación

pensional, tanto el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C en primera instancia, como la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado al resolver la apelación, se pronunciaron explícitamente sobre la procedencia de la inclusión del quinquenio. En efecto, se puede observar que en la sentencia del tribunal se manifestó: « […] En cuanto a la inclusión del quinquenio, la Sala precisa que, este no constituye factor salarial, teniendo en cuenta que la recompensa por servicios prestados fue creada por el Concejo de Bogotá, mediante el Acuerdo No. 44 de 1961, como una prestación a cargo de la Caja Distrital de Previsión. […] De conformidad con lo anteriormente expuesto la Sala concluye que la recompensa por servicios prestados (quinquenio) no tiene fundamento constitucional habida cuenta que los concejos municipales y los Alcaldes carecían de competencia para establecer el régimen salarial y prestacional de los empleados del Distrito, toda vez que la única autoridad competente para establecer el régimen prestacional de los empleados públicos, es el Gobierno Nacional de acuerdo con las facultades conferidas por el Congreso. Por lo tanto se dispondrá su exclusión en la liquidación de la pensión de jubilación del demandado » (ff. 411 a 413) Así mismo, esta Subsección, al resolver el recurso de apelación en contra de la providencia citada, en la sentencia del 1.º de julio de 2015, señaló las siguientes razones por las cuales no procedía la inclusión del quinquenio en la liquidación de la pensión: «[…] Igualmente, la Sala comparte lo expuesto frente al quinquenio, pues

no constituye factor salarial comoquiera que fue creado por el Consejo de Bogotá, mediante Acuerdo nº 44 de 1961, como una prestación a cargo de la Caja Distrital de Previsión y dicha recompensa por servicios prestados, no tiene fundamento constitucional, toda vez que los Alcaldes y los Concejos Municipales carecen de competencia para establecer el régimen salarial y prestacional de los empleados del Distrito […]» (f. 493). Es claro entonces que el debate en torno a si procedía o no la inclusión del quinquenio para liquidar la pensión de jubilación del señor González Pérez, sí se surtió y se decidió en la providencia del 1.º de julio de 2015 que desató el recurso de apelación, luego no existe omisión alguna que permita a la Sala emitir un nuevo pronunciamiento en torno a este asunto. En relación con el no acatamiento de la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por esta sección, es preciso señalar que en la providencia del 1.º de julio de 2015 sí se hizo alusión a la misma y concretamente se expresó «[…] debe precisar la Sala en relación con los factores salariales que constituyen el ingreso base de liquidación pensional, que se comparte lo expuesto por el A quo, al acoger la sentencia del 4 de agosto de 2010 […]» (f. 493) lo que implicó reconocer en la liquidación de la pensión todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. Ahora, la Sala en dicha oportunidad negó la inclusión del quinquenio porque

encontró demostrado que no era un factor salarial sino una prestación social creada por el Concejo Distrital, entidad que además actuó sin competencia constitucional ni legal para ello. Así las cosas, lo aquí planteado es un desacuerdo por parte del señor González Pérez con la decisión final, el cual no puede ser una causal para que se reabra el debate a través del mecanismo procesal de la adición, puesto que, se reitera, la finalidad de la misma no es otra que dar la oportunidad al juez de pronunciarse sobre aspectos no decididos de los extremos de la litis o de cualquier otro punto que debía ser objeto de pronunciamiento. Por último, es pertinente indicar que en el caso sub examine, no se presentó una vulneración al derecho a la igualdad y a los principios de confianza legítima y seguridad jurídica, como lo afirma el recurrente, puesto que la sentencia que citó y con la cual pretendió dar sustento a tal argumento6 fue apelada únicamente por la parte demandada y además, en el recurso de apelación no se discutió la procedencia de la inclusión del quinquenio como factor salarial en la liquidación de la pensión. Por tales razones, en aquella oportunidad la Sala no podía referirse sobre este tema, so pena de agravar la situación del recurrente y vulnerar con ello el principio constitucional de la non reformatio in pejus. En contraste, en el caso del señor González Pérez, la sentencia de primera instancia negó la inclusión del quinquenio en la liquidación pensional, y el recurso de apelación sí atacó este aspecto, luego la Subsección contaba con la competencia para pronunciarse sobre el mismo, como en efecto lo hizo. En ese

sentido, la decisión no implicó la vulneración de los principios enunciados, puesto que los recursos interpuestos en uno y otro caso no contaban con identidad fáctica.

En conclusión: La Sala no repondrá el auto proferido el día 5 de mayo de 2016, mediante el cual se denegó la adición de la sentencia del 1.º de julio de 2015 proferida por el Subsección A de la Sección Segunda de esta corporación, toda vez que en la providencia mencionada sí se efectuó el análisis jurídico relacionado con la no procedencia del quinquenio en la liquidación de la pensión de jubilación, luego cualquier pronunciamiento sobre el particular implicaría la modificación de la misma. 6 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda,

Subsección A. Consejero ponente: William Hernández Gómez. Bogotá, D. C 5 de mayo de dos mil 2016. SE

045. Radicado: 250002325000200700146 01. Número interno: 2626-2015. Actor: Universidad Distrital

Francisco José de Caldas. Demandado: Julio Enrique Hernández Moreno.

2. Procedencia del recurso de súplica.

El señor González Pérez solicitó que subsidiariamente se conceda el recurso de súplica contra el auto del 5 de mayo de 2016. Pues bien, dicho recurso fue regulado en el artículo 183 del Código Contencioso Administrativo en los siguientes términos: « […] Artículo 183. El recurso ordinario de súplica procederá en todas las instancias contra los autos interlocutorios proferidos por el ponente. Este recurso deberá interponerse dentro de los tres (3) días siguientes a la

notificación del auto, en escrito dirigido a la Sala de que forma parte el ponente, con la expresión de las razones en que se funda. El escrito se agregará al expediente y se mantendrá en la Secretaría por dos (2) días a disposición de la parte contraria; vencido el traslado, el Secretario pasará el expediente al despacho del Magistrado que sigue en turno al que dictó la providencia, quien será el ponente para resolverlo. Contra lo decidido no procederá recurso alguno […]» (Resaltado de la Sala). De conformidad con la norma trascrita, el recurso de súplica solo procede contra las decisiones interlocutorias que profiera el magistrado ponente en todas las instancias del proceso. La decisión del recurso la debe tomar la Sala, previa ponencia del magistrado que le sigue en turno a quien tomó la decisión inicial. Sobre el particular la Subsección ha dicho7: « […] De acuerdo con el artículo 183 del C.C.A., es condición o requisito sine qua non que el auto suplicado sea proferido por el Magistrado Ponente, esto quiere decir, entonces, que si la providencia impugnada fue expedida o suscrita por los integrantes de la Sala, no tiene vocación de ser controvertida a través del recurso de súplica, pues, la norma solo previó como susceptibles de este recurso a los autos interlocutorios que fuesen proferidos por el ponente […]» (Subraya fuera de texto).

En conclusión: No es procedente el recurso de súplica puesto que solamente procede contra los autos interlocutorios de ponente de conformidad con el artículo 183 del CCA.

Decisión: En ese orden, es claro que no es posible conceder el recurso de súplica

que solicita el señor González Pérez, toda vez que el auto del 5 de mayo de 2016 es una decisión de Sala y no de ponente. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A 7 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Bogotá, D.C. 11 de abril de 2016. Radicación: 25000-23-25-000-200700962-02(2390-11). Actor: Fondo de Previsión Social del Congreso de la Republica.

RESUELVE Primero: No reponer el auto del 5 de mayo de 2016 proferido por la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación, que denegó la solicitud de adición de la sentencia proferida 1.º de julio de 2015 presentada por el señor Marcos

González Pérez.

Segundo: No conceder, por improcedente, el recurso de súplica que presentó el apoderado del señor Marcos González Pérez de acuerdo con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Tercero: Devuélvase al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ