CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2008-00580-01(3789-13)-2015

PENSION DE SOBREVIVIENTE - Cuota parte / CONYUGE Y COMPAÑERA PERMANENTE - Convivencia / TIEMPO CONVIVIDO - Porcentaje de pensión de sobreviviente / CONVIVENCIA - Antecedente jurisprudencial de la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia En sentencia C-1035 de 2008 la Corte dijo: “Al analizar el criterio con base en el cual, en casos de convivencia simultánea, se prefiere al cónyuge a efectos de reconocer la pensión de sobrevivientes, la Corte no encuentra que con la norma se busque alcanzar un fin constitucionalmente imperioso. Es más, la Corte, con base en su propia jurisprudencia, estima que la distinción en razón a la naturaleza del vínculo familiar no puede constituir un criterio con base en el cual, como lo hace la disposición bajo examen, se establezcan tratamientos preferenciales que desconozcan la finalidad legal y constitucional de la pensión de sobrevivientes”. Posición que no es nueva, pues, desde sus inicios la Corte Constitucional ha considerado que, a la luz de la Constitución Política de 1991, el Estado y la Sociedad garantizan la protección integral de la familia, independientemente de su constitución por vínculos jurídicos o naturales, lo cual es consecuencia lógica de la igualdad de trato. En consecuencia, todo aquello que en la normatividad se predique del matrimonio es aplicable a la unión de hecho. Con mayor razón lo relacionado con derechos, beneficios o prerrogativas, tanto de quienes integran una u otra modalidad de vínculo familiar. Pero el artículo 45 de la Ley 270 de

1996, consagra que “[l]as sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario”, y como en este fallo la Corte no dio un efecto expandido a lo allí decidido, es decir, no precisó que la interpretación aplicaría para situaciones ocurridas con antelación, forzoso es concluir que el fallo de exequibilidad condicionada C-1035 de 2008 sólo produce efectos hacia el futuro, motivo por el cual no aplica para el caso que nos ocupa, pues, la muerte del señor Riaño Araújo ocurrió en el año 2003, incluso la solicitud que hizo la actora en sede administrativa fue anterior a ese fallo. Ahora, en lo que se refiere al entendimiento de la segunda parte del inciso 3º del literal b del artículo 47, “Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente”, la Sala comparte las conclusiones a las que arribó el Tribunal. Se comparte lo señalado por el a quo, que atendiendo la interpretación y aplicación del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 hecha por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en

sentencia 20 de junio de 2012, determinó que al cónyuge, con unión conyugal vigente pero separado de hecho, le basta demostrar que hizo vida en común con el causante por lo menos durante 5 años en cualquier tiempo, mientras que a la (el) compañera (o) sí se le exige que los 5 años sean anteriores a la muerte del de cujus. PENSION DE SOBREVIVIENTE - Convivencia simultánea / CONVIVENCIA SIMULTANEA - No demostró la cónyuge que convivió los últimos cinco años anteriores a la muerte / CONYUGE - Convivencia en cualquier tiempo con el causante por más de cinco años / PENSION DE SOBREVIVIENTEProporción al tiempo de convivencia / PORCENTAJE DE PENSION DE SOBREVIVIENTE - Cónyuge y compañera permanente Es diáfano que al estar probado que la demandante, como cónyuge separada de hecho pero cuya unión no fue disuelta, convivió en cualquier tiempo con el causante más de 5 años, daba lugar a aplicar la segunda parte del inciso 3º del literal b del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, razón por la cual el Juez de primera instancia, acertadamente, en proporción al tiempo de convivencia de la demandante con el señor Riaño -30 años-, y de éste con su compañera permanente -25 años-, dispuso que del 100% de la pensión de sobrevivientes, el 55% lo fuera para aquélla y el 45% restante para ésta. Razón suficiente para confirmar en este aspecto la decisión apelada, y

desestimar el propósito de la recurrente para que se variasen los porcentajes. Por esto es que el Tribunal declaró la nulidad parcial de los actos administrativos a través de los cuales se reconoció la sustitución pensional a la señora Carrascal, para poder involucrar a la actora, pero, decidió la nulidad total del acto mediante el cual la entidad accionada le negó a la accionante el derecho a la sustitución, pues, conforme el marco legal y jurisprudencial anotado en precedente acápite, la demandante, en su condición de cónyuge separada de hecho pero con dicha unión vigente, para acceder a dicho reconocimiento no tenía que probar convivencia con el causante durante los últimos cinco años anteriores a su muerte, como lo dijo la demandada para negarle el derecho.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTICULO 47 / LEY 797 DE 2003ARTICULO 13 / DECRETO 3135 DE 1968

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ (E)

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil quince (2015).

Radicación número: 25000-23-25-000-2008-00580-01(3789-13)

Actor: ANA MARQUEZ DE RIAÑO

Demandado: FONDO DE PRESTACIONES ECONOMICAS, CESANTIAS Y PENSIONES - FONCEP Y ANA MECEDES CARRASCAL FLOREZ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra

la sentencia del 16 de mayo de 2013, proferida por la Sección Segunda, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. ANTECEDENTES Por intermedio de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de que trata el artículo 85 del C.C.A., la accionante demanda1 la nulidad de los siguientes actos administrativos: 1) Las Resoluciones Nos. 0836 del 13 de agosto de 2004, 1039 del 6 de octubre de 2004 y 2090 del 4 de agosto de 2005, mediante las cuales se reconoció, inicialmente, en forma provisional pensión de sobrevivientes a favor de la señora Ana Mercedes Carrascal Flórez y, posteriormente, en forma definitiva. 2) La Resolución No. 0891 del 12 de junio de 2007, por la cual se le negó a la demandante, señora Ana Márquez de Riaño, la pensión de sobrevivientes. Como resultado de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicita se le “reconozca la sustitución pensional de EDUARDO RIAÑO ARAÚJO”, y se ordene al FONCEP “el pago de las mesadas pensionales, a partir de la fecha en que se le reconozca el derecho”. Hechos sustento de lo pretendido Narra la accionante que el 3 de diciembre de 1948 contrajo matrimonio con Eduardo Riaño Araújo, de cuya unión nacieron Luz Mélida del Socorro, Elsy Nidia del Pilar, Marta Elena, Fernando Alberto, Jorge Alberto (q.e.p.d.), Ruby Stella y Gladys Fabiola Mediante la Resolución No. 01770 del 29 de diciembre de 1995, la Caja de

Previsión Social de Bogotá le reconoció a su cónyuge pensión de jubilación. Dice que el señor Eduardo Riaño Araújo convivió, en forma simultánea, durante varios años con la señora Ana Mercedes Carrascal Flórez, con quien procreó una hija de nombre Olga Elena. El 13 de noviembre de 2003 falleció el señor Eduardo Riaño Araújo, y a través de la Resolución No. 0836 del 13 de agosto de 2006, expedida por la Secretaría de Hacienda de la Alcaldía Mayor de Bogotá, se reconoció en forma provisional la 1 Escrito que contiene la demanda se ve a fols.47-55 del cuaderno principal. Presentada el 31 de octubre de 2007 (fol.55), y escrito de corrección a la demanda se ve a fols.59-62. La demanda la conoció inicialmente el Juzgado trece Administrativo de Bogotá, que mediante Auto del 12 de marzo de 2008, en razón de la cuantía, dispuso su remisión al Tribunal Administrativo de Cundinamarca. pensión de sobrevivientes a la señora Ana Mercedes Carrascal Flórez. Posteriormente, mediante la Resolución No. 1039 del 6 de octubre de 2004, la Subdirectora de Obligaciones Pensionales de la Secretaría de Hacienda, reconoció en forma definitiva la pensión de sobrevivientes a la mencionada señora. Resolución que fue aclarada mediante la No. 2090 del 4 de agosto de 2005. Indica que el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones (FONCEP2), mediante la Resolución No. 0891 del 12 de julio de 2007 le negó, en

su condición de cónyuge supérstite, la solicitud de pensión de sobrevivientes del causante Eduardo Riaño Araújo. Normas violadas y concepto de violación Artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, modificados por la Ley 797 de 2003. Dentro del concepto de violación se expone que, al momento de su muerte, el señor Eduardo Riaño Araújo compartía convivencia entre la actora (cónyuge) y la compañera permanente, pero el vínculo matrimonial se encontraba vigente, motivo por el cual estima que conforme el marco legal, era a ella a quien debió haberse sustituido la pensión de sobrevivientes, porque la norma señala que en caso de convivencia simultánea en los últimos 5 años, antes del fallecimiento del causante, entre un cónyuge y una compañera permanente, la beneficiaria será la esposa. Contestación de la demanda El Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones (FONCEP), por intermedio de apoderado contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las 2 Ilustra que en el artículo 60 del Acuerdo Distrital 257 del 30 de noviembre de 2006, se dispuso la transformación del Fondo de Ahorro y Vivienda (FADIVI), en el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones (FONCEP), establecimiento público del Orden Distrital. pretensiones.3 Que la entidad no podía acceder a lo reclamado por la actora, puesto que mediante actuación administrativa ya había ordenado el reconocimiento de la

sustitución a la compañera permanente del causante, Ana Mercedes Carrascal Flórez, en tanto que en el expediente se encontró que antes de su fallecimiento, el señor Eduardo Riaño Araújo, en virtud de la Ley 44 de 1980, había presentado el 14 de noviembre de 2001, ante el Fondo de Pensiones Públicas, escrito solicitando que al momento de su muerte se traspasara la pensión a su compañera permanente, al que adjuntó declaraciones extrajuicio de los señores Pedro Carreño Rincón y Daniel Cortés, sobre haber convivido con ella desde hacía uno 20 años y procreado una hija de nombre Olga Elena Riaño Carrascal, allegando además, copia de la afiliación a la EPS Compensar, en la que aparecía la señora Ana Mercedes como beneficiaria. Llama la atención -dijo-, que sólo después de 2 años de haberse realizado el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a la señora Ana Mercedes Carrascal, y transcurridos 4 años desde la muerte del señor Eduardo Riaño, la demandante solicite dicha prestación en su condición de cónyuge supérstite, argumentando convivencia simultánea, no obstante que en las declaraciones extrajuicio que obran dentro del expediente administrativo, en ninguna se advirtió la existencia de tal convivencia simultánea, o que acreditara que el causante hubiera convivido con la actora durante los últimos 5 años. Propuso las excepciones que intituló: a) Inexistencia de la obligación demandada; b) inepta demanda por la omisión de explicar el concepto de violación de los fundamentos de derecho; c) conocimiento de los jueces laborales del circuito de

las pretensiones de seguridad social; d) prescripción de mesadas pensionales; e) caducidad, y f) la genérica La señora Ana Mercedes Carrascal Flórez, mediante apoderado, dio respuesta y se opuso a las pretensiones de la demanda.4 Señaló que el reconocimiento del derecho a la sustitución pensional está sujeto a la comprobación material de la situación efectiva y de convivencia en que vivía el pensionado al momento de su muerte; que ella y el causante, convivieron de 3 Su contestación obra a fols.89-97. 4 Escrito de contestación aparece a fols.99-113. manera estable como compañeros permanentes durante los últimos 20 años de vida del señor Riaño, brindándose ayuda y apoyo mutuo, conviviendo bajo el mismo techo, formando con su hija Olga Helena un núcleo familiar, siendo reconocida ante la sociedad y ante los hijos habidos en el matrimonio con la accionante, como la compañera del de cujus.

Propuso las excepciones de: a) inexistencia de la obligación; b) prescripción; c) cobro de lo no debido; d) presunción de legalidad de la Resolución No. 0836 del 13 de agosto de 2004 y falta de agotamiento de la vía gubernativa frente a dicho acto.

LA SENTENCIA APELADA Por sentencia del 16 de mayo de 2013, la Sección Segunda, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca5 accedió a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos: En el numeral primero, declaró no probadas las excepciones propuestas por los demandados6; en el segundo, declaró

probada la excepción de prescripción de las mesadas pensionales; en el tercero, negó las tachas formuladas por las partes respecto de varios testigos; en el cuarto, declaró la nulidad parcial de las resoluciones Nos. 0836 del 13 de agosto de 2004, 1039 del 6 de octubre de 2004 y 2090 del 4 de agosto de 2005, que sustituyeron la pensión de jubilación a la señora Ana Mercedes Carrascal Flórez, y la nulidad total de la Resolución No. 891 del 12 de junio de 2007, mediante la cual se negó la sustitución a la actora; en el quinto, como restablecimiento del derecho, ordenó sustituir en forma vitalicia, “a partir del 13 de noviembre de 2003”, la pensión de jubilación a la accionante, como cónyuge sobreviviente, en un 55%, y a la compañera permanente en un 45% de la cuantía de la referida pensión, “pese a que el pago de las mesadas se dispone desde la fecha de ejecutoria de esta sentencia”. 5 El texto de la sentencia obra a fols.307-325. 6 Declaró no probadas las siguientes: inepta demanda por la omisión de explicar el concepto de violación de los fundamentos de derecho; conocimiento de los jueces laborales del circuito de las pretensiones de seguridad social; caducidad de la acción; presunción de legalidad de la Resolución No. 0836 del 13 de agosto de 2004 y falta de agotamiento de la vía gubernativa frente a dicho acto. El Tribunal, luego de citar el literal b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993,

modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, así como jurisprudencia de las altas Cortes, relacionada con la pensión de sobrevivientes cuando existen cónyuge y compañera permanente, y después de destacar hechos probados, señaló que pese a no haberse demostrado “la convivencia simultánea del causante con su compañera permanente y la actora, en su condición de cónyuge supérstite, durante los últimos cinco (5) años de vida, la situación fáctica demostrada en el plenario, se enmarca en la hipótesis contenida en el inciso tercero de la letra b del artículo 47.7 Dicho lo anterior, precisó que: i) el vínculo matrimonial de la demandante con el causante inició el 3 de diciembre de 1948 y estuvo vigente hasta su deceso ocurrido el 13 de noviembre de 2003, ii) el señor Eduardo Riaño Araújo convivió con la señora Ana Mercedes Carrascal durante más de 5 años anteriores a su muerte, y estuvo separado de hecho de su cónyuge más de 25 añosaproximadamente desde 1978 en que empezó la unión con la señora Carrascal-, concluyendo que los primeros 30 años de matrimonio los convivio con su esposa; iii) la accionante, en calidad de cónyuge, convivió como mínimo 5 años con el de cujus en cualquier tiempo, y en ese orden de ideas, le asiste derecho a la sustitución conforme el inciso 3º del literal b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, motivo el cual no se ajusta a derecho la decisión del FONCEP, de negarle

la sustitución argumentando que no había convivido con el pensionado, durante los últimos 5 años de vida y hasta la fecha de su fallecimiento. Estableció que por los 30 años de convivencia de la accionante, en calidad de cónyuge, con el señor Eduardo Riaño, tiene derecho a la sustitución de la pensión de jubilación, en una cuota parte equivalente al 55%, y la señora Ana Mercedes Carrascal, en su condición de compañera permanente durante los últimos 25 años, al otro 45%. Declaró la prescripción de las mesadas causadas anteriores al 23 de febrero de 2004, porque la actora elevó petición reclamando el derecho el 23 de febrero de 2007, pero, como no existe prueba orientada a demostrar fraude o maniobras ilegales de la hoy sustituta para obtener la aludida pensión, en aplicación del 7 Textualmente dice la segunda parte del inciso 3º del literal b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993: “Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente”. numeral 2º del artículo 136 del C.C.A., no hay lugar a ordenarle a la señora Ana Mercedes Carrascal Flórez reintegro de las mesadas recibidas, razón por la cual,

“pese a que la sustitución pensional procede a partir del 23 de febrero de 2004, se ordenará su pago desde la ejecutoria de esta providencia”. LA APELACIÓN Tanto la parte demandante como la accionada Ana Mercedes Carrascal Flórez interpusieron recurso de apelación contra el fallo del Tribunal, sin embargo el recurso interpuesto por la señora Ana Mercedes fue rechazado por extemporáneo (fol.341). La accionante apeló con el propósito de que la decisión sea revocada8, y expuso dos frentes. En el primero, como solicitud principal, afirmó que existió una indebida aplicación del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 por parte del a quo, porque en caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante, entre un cónyuge y una compañera, la beneficiaria será la esposa, por lo tanto le corresponde a la señora Ana Márquez de Riaño el 100% de la pensión del fallecido Eduardo Riaño Araújo, y que el pago de las mesadas no debe hacerse desde la ejecutoria de la sentencia, como lo ordenó el a quo, sino que “debe generarse tres años atrás a partir de la fecha de presentación de la demanda -16 de mayo de 2008a FONCEP, por cuanto dicha demanda interrumpió la prescripción”. En el segundo, como subsidiario, dijo que el Tribunal no sopesó en debida forma el registro fílmico y fotográfico que da cuenta que existió una convivencia real y efectiva entre la actora y el causante, “durante toda la vigencia del contrato matrimonial y obviamente durante los últimos cinco años de vida” del pensionado,

que, de haberlo hecho, “se hubiese reconocido como mínimo un 75% del valor de la sustitución pensional a favor de la parte demandante”. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante presentó alegatos9, enfatizando lo planteado en su recurso. 8 Escrito de apelación obra a fols.327-331. 9 Fols.373-378. La señora Ana Mercedes Carrascal Flórez allegó escrito de alegatos10, y solicitó mantener la decisión del a quo. La entidad demandada hizo lo propio11, para que sea absuelta de las súplicas de la demanda. El Ministerio Público rindió concepto12 solicitando se confirme la decisión apelada. No existiendo causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES CUESTIÓN JURÍDICA A RESOLVER Se circunscribe a analizar la legalidad de las Resoluciones Nos. 0836 del 13 de agosto de 2004, 1039 del 6 de octubre de 2004 y 2090 del 4 de agosto de 2005, mediante las cuales se reconoció la pensión de sobrevivientes a la señora Ana Mercedes Carrascal Flórez, y de la Resolución No. 0891 del 12 de junio de 2007, por medio de la cual se le negó a la demandante ese derecho. Para ese propósito y conjugando lo expuesto en la alzada, debe establecerse si, como lo afirma la parte accionante, tiene derecho al 100% de la pensión post morten del señor Eduardo Riaño Araújo, por haber existido convivencia simultánea en los últimos cinco años previos al fallecimiento del causante, o si le

asiste el derecho a una cuota parte más alta de la que dispuso el Tribunal en su fallo. Así mismo, la Sala deberá establecer si el pago de las mesadas debe generarse tres años atrás a partir de la fecha de la presentación de la demanda, como se afirma en la apelación, y no desde la ejecutoria del fallo como lo determinó el Tribunal. TESIS DE LA SALA Dentro del preciso marco del recurso de apelación, se comparte la decisión del 10 Fols.357-363. 11 Fols.370-372. 12 ? Fols.381-391. Juez de Primera Instancia, que declaró la nulidad parcial de los tres primeros actos administrativos cuestionados, y la nulidad total del último, ordenando a título de restablecimiento del derecho reconocer y pagar a la actora un 55% del monto de la pensión de sobrevivientes de su fallecido cónyuge, Eduardo Riaño Araújo, por lo 30 años de convivencia con éste, y el restante 45% para la señora Ana Mercedes Carrascal Flórez, en su condición de compañera permanente, al haber convivido durante los últimos 25 años del vida con el causante. También se avala la decisión del a quo, en el sentido que, si bien la sustitución pensional procedía a partir del 13 de noviembre de 2003, había operado el fenómeno jurídico de la prescripción trienal sobre las mesadas causadas con antelación al 23 de febrero de 2004, porque la actora formuló reclamo el 23 de febrero de 2007. Pero como la parte actora no probó mala fe o maniobras

fraudulentas de la hoy sustituta, señora Ana Mercedes Carrascal Flórez, para obtener la sustitución pensional, en aplicación de lo señalado en numeral 2º del artículo 136 del C.C.A., no hay lugar a ordenar que ella reembolse lo que ha recibido con ocasión de la sustitución, motivo por el cual dispuso el pago de mesadas a la demandante a partir de la ejecutoria del fallo. LO PROBADO EN EL PROCESO a) La demandante contrajo matrimonio con el señor Eduardo Riaño Araújo el 3 de diciembre de 1948 (fol.24 c. ppal.) b) Mediante Resolución 1770 del 29 de diciembre de 1995, la Caja de Previsión Social de Santa fé de Bogotá, reconoce pensión de jubilación al señor Eduardo Riaño Araújo, en los términos de la Ley 33 y 62 de 1985, con efectos a partir del 1º de julio de 1994 (fols.140-142 c.2). c) El 14 de noviembre de 2001 el señor Eduardo Riaño radicó, ante el Fondo de Ahorro y Vivienda (Fadivi), “solicitud de traspaso de pensión” a favor de la señora Ana Mercedes Carrascal Flórez (fo.157 c.29). d) El señor Eduardo Riaño Araújo falleció el 13 de noviembre de 2003 (fol.35 C ppal.). e) La Compañía de Previsión Exequial Prevenir, certificó que el 13 de noviembre de 2003 prestó servicios funerarios para el señor Eduardo Riaño Araújo, que incluyó “traslado del cuerpo perímetro urbano desde… la Cra 70 No 33-85 Mz C

int. 37 Apto 304 en el Barrio Carlos Lleras...” (fol.120 c. ppal.). Lugar donde convivieron en los últimos años, la señora Ana Mercedes Carrascal y el causante. f) Conforme certificado de la Coordinadora del Grupo de Nómina de Pensionados de la Secretaría de Hacienda de Bogotá, el causante se encontraba en la nómina de esa entidad con reconocimiento de pensión de jubilación (flo.222 c. 2). g) Declaraciones extrajuicio de fecha 25 de octubre de 2001, rendidas ante el Notario 14 del Círculo de Bogotá por los señores Pedro Carreño Rincón y Daniel Cortés Rubiano, en las que manifestaron que les contaba que el señor Eduardo Riaño Araújo convivía desde hace unos 20 años con la señora Ana Mercedes Carrascal Flórez, bajo el mismo techo, y que de dicha unión nació Olga Elena Riaño Carrascal13 (fols-161-162 c.2). h) Por Resolución 836 del 13 de agosto de 2004, la Secretaría de Hacienda de Bogotá sustituyó, en forma provisional, a partir del 13 de noviembre de 2003, a la señora Ana Mercedes Carrascal Flórez, la pensión de jubilación del fallecido Eduardo Riaño Araújo, señalando que en vida el causante solicitó su traspaso a ella (fols.107-109 c.2). i) Mediante la Resolución 1039 del 6 de octubre de 2004, la Secretaría de Hacienda de Bogotá reconoció en forma definitiva, la pensión de sobrevivientes a la señora Carrascal Flórez, con efectos a partir del 13 de noviembre de 2003,

teniendo en cuenta que una vez surtida la publicación ordenada en la Ley 44 de 198014, “no se presentó dentro del término legal persona distinta de la que inicialmente formuló la petición…,” (fols.223-229 c.2). Esta resolución fue aclarada a través de la Resolución 2090 del 4 de agosto de 2005, para señalar que la condición de la señora Ana Mercedes Carrascal Flórez era de compañera permanente (fol.244 c.2). j) Mediante escrito del 23 de febrero de 2007 la demandante, en su condición de cónyuge, solicitó al Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones (Foncep), la sustitución de la pensión de jubilación del señor Eduardo Riaño 13 A fol.160 c.2 aparece registro civil de nacimiento de la Notaría Sexta de Bogotá, donde consta que el 15 de septiembre de 1984 nació Olga Elena Riaño Carrascal. 14 “Por la cual se facilita el procedimiento de traspaso y pago oportuno de las sustituciones pensionales”. Araújo (fols.250-255). k) A través de la Resolución 891 del 12 de junio de 2007, el Director General del Foncep negó la solicitud de la actora, porque “…del acervo probatorio recaudado, es posible concluir que la peticionaria no tiene derecho a la pensión de sobrevivientes no obstante poseer la calidad de cónyuge, por cuanto no se encuentra plenamente establecido que convivió con el pensionado durante los últimos 5 años de vida y hasta la fecha de su fallecimiento” (fols.307-311 c.2). l) En el cuaderno principal obran declaraciones extrajuicio rendidas en el año

2006, en diversas notarías del círculo notarial de Bogotá, por hijos, nueras, yernos y nietos de Eduardo Riaño y la accionante, son ellos: Luz Mélida Riaño de Vélez (hija-fol.37), Nohemí Cristina González de Riaño (nuera-fol.38), Hernando Vélez Forero (yerno-fol.39), Yenny Alexandra Ávila Riaño (nieta-fol.40), María Angélica Riaño González (nieta-fols.41-42), Carlos Eduardo Riaño González (nieto-fols.4344), y declaración extrajuicio rendida en el mismo año en la Notaría 8ª de Bucaramanga por Mélida del Pilar Riaño Vargas15 (hija del causante con mujer distinta a la actora-fol.46). Así mismo se encuentra declaración extrajuicio de la accionante (fol.45). Como común denominador, en todas estas declaraciones extrajuicio se trató de resaltar que siempre existió una convivencia entre el señor Eduardo Riaño Araújo y la señora Ana Márquez, sin embargo, en ellas se reconoce que eran conocedores que el causante tenía una relación de pareja con la señora Ana Mercedes Carrascal, con la que tuvo una hija de nombre Olga Elena. m) Dentro del proceso se decretó interrogatorio de parte a la accionante, y se recepcionaron diversos testimonios, entre ellos, los de las personas que habían rendido declaración extrajuicio16, referenciadas en el numeral anterior. Del interrogatorio de la señora Ana Márquez de Riaño (fols.153-156 c. ppal.) tenemos: Cuando le preguntaron si estaba separada de cuerpos con el señor Eduardo Riaño hacía más de 20 años al momento de su muerte, contesto. “Sí, sin

embargo él iba y comía en la casa, fui muy especial con él, él siempre estaba 15 Esta declaró ser hija del señor Eduardo Riaño Araújo y de la Sra. Mariela Vargas Díaz, quienes contrajeron matrimonio, el cual fue anulado por la existencia de vínculo previo de aquél con la Sra. Ana Márquez. 16 Vale señalar que de las declaraciones que rindieron ante el Tribunal en la audiencia del 14 de abril de 201º, hijos, nietos y yernos de la actora, se extrae que no eran tan cierto lo que habían dicho en las declaraciones extrajuicio que rindieron en el año 2006, en las que afirmaban que siempre habían convivido como pareja Ana Márquez y Eduardo Riaño. presente en las celebraciones familiares conmigo…”. A la pregunta, si tuvo conocimiento de la unión marital de hecho que existió entre el causante y la señora Ana Mercedes Carrascal, dijo: “Sí, sí la conocí”. Y cuando le interrogan que señalara si era cierto o no que la señora Ana Mercedes Carrascal había convivido con Eduardo Riaño durante más de 25 años y hasta el día de su fallecimiento, respondió: “Sí”. En audiencia del 13 de abril de 2010 (fols.157-168 c. ppal.), se recibieron los testimonios de Olga Elena Riaño Carrascal (hija del causante y Ana Mercedes), José Luís Lugo Murillo (cuñado de Ana mercedes), de Elvira Flórez de Carrascal (madre de Ana Mercedes Carrascal). La señora Elvira Flórez de Carrascal, precisó que Ana Mercedes se conoció con Eduardo en 1978, cuando éste era director de la cárcel de Faca y ella trabajaba

en un Juzgado, quien pidió la mano de su hija, afirmando que era viudo, e inclusive después les mostró un acta de matrimonio de que se había casado, y desde esa fecha hasta su muerte estuvieron juntos. Este testimonio es congruente con el testimonio del señor José Luís Lugo Murillo, y con la declaración que en la audiencia del 14 de abril del mismo año rindió la señora Clara Mercedes María Luengas, quien manifestó que conocía a Ana Mercedes hacía muchos años, y que “estaba casada con Eduardo y convivieron por mucho tiempo hasta que él murió…, ellos vivieron todo el tiempo que yo sepa desde el 78, que fue el matrimonio de ellos, conocía a Eduardo como esposo de ella, con su hija Olga,…”. n) Del registro fotográfico y fílmico que, afirma en su recurso la parte demandante, es la prueba reina de que existió convivencia simultánea (cuaderno anexo), lo único que advierte es