CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2008-00646-01(0016-12)-2018

CONTRATO REALIDAD / RELACIÓN LABORAL – Elementos Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo. Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, C.P.: Carmelo Perdomo Cuéter, rad.: 0088-15.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 25 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 122 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 125 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 32 / DECRETO 2400 DE 1968 – ARTÍCULO 2 / DECRETO 1950 DE 1973 – ARTÍCULO 7 / LEY 909 DE 2004 –

ARTÍCULO 19 / LEY 790 DE 2002 – ARTÍCULO 17 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 48 NUMERAL 29

CONTRATO REALIDAD – No atribuye al contratista la calidad de empleado público Sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 28 de julio de 2005, C.P.: Tarsicio Cáceres Toro, rad.: 5212-03. SILENCIO AMDINISTRATIVO NEGATIVO – Finalidad La Sala ha manifestado que la finalidad del silencio administrativo negativo en sede administrativa, es asegurar la celeridad y eficacia de las actuaciones, sancionando a la administración por su inactividad, al vulnerar el derecho de petición del ciudadano. Su característica esencial es la inactividad de la administración, cuando es obligada a concluir el procedimiento de forma expresa y a notificar la respuesta al interesado dentro de un plazo determinado. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 29 de septiembre de 2011, C.P.: Bertha Lucía Ramírez de Páez, rad.: 0009-11.

CONTRATO REALIDAD/ CARGO DE AUXILIAR DE ENFERMERÍA – Función

inherente al servicio público Las labores que la señora Rosa Victoria Palacios Dorado desempeñó en los centros de atención ambulatoria de la ESE para el programa de VIH – SIDA, cumpliendo las actividades técnicas asistenciales asignadas de acuerdo con las necesidades del servicio en una jornada laboral de 204 horas mensuales de lunes a sábado, previa programación y turnos agendados, bajo la continua supervisión y control por parte de la entidad, en criterio de la Sala comportan una “subordinación” de la actora a la demandada, pues al desarrollarse en cumplimiento de órdenes directas de sus superiores, es claro que se desvanece la figura de la coordinación y por ende se desvirtúa la autonomía e independencia con la que se presta el servicio. Estas funciones son propias de la entidad de salud y se realizaron hasta el 30 de septiembre de 2007, según Resolución 1812 de 3 de septiembre de 2007, por lo tanto, es posible establecer que no se trató de una relación o vínculo de tipo ocasional o esporádico, desdibujándose así la temporalidad y transitoriedad que caracteriza a los contratos de prestación de servicios. (…). En este orden, desvirtuadas tanto la autonomía e independencia en la prestación del servicio, como la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, y probados los elementos de la relación laboral en el sub examine, esto es, la prestación personal del servicio de manera permanente, la remuneración y la subordinación y dependencia en el desarrollo de la actividad, concluye la Sala que la entidad demandada utilizó equívocamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que

se configura en este caso el contrato realidad en aplicación de los principios consagrados en los artículos 13 y 53 de la Carta Política, en tanto la demandante atendió funciones inherentes al servicio público a cargo de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento de manera subordinada, en las mismas condiciones que los demás empleados públicos de sus mismas calidades al interior de la Entidad.. CONTRATO REALIDAD / IMPRESCRIPTIBILIDAD DE LOS APORTES A PENSIÓN A CARGO DEL EMPLEADOR Teniendo en cuenta la tesis planteada por la Sala de Sección en sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, dado que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, la entidad accionada deberá tomar durante el tiempo comprendido entre el 14 de julio de 2003 y el 30 de septiembre de 2007 (salvo las interrupciones), el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador. Para efectos de lo anterior, la actora deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora. DERECHOS DERIVADOS DEL CONTRATO REALIDAD / PRESTACIONES SOCIALES Y BENEFICIOS EXTRALEGALES POR CONVENICÓN COLECTIVANo reconocimiento / CONVENCIÓN COLECTIVA – Aplicable a los trabajadores oficiales Con relación al pago de los beneficios de la convención colectiva es preciso aclarar que no hay lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y beneficios extralegales conforme a la convención colectiva de trabajo suscrita por el ISS con sus trabajadores, vigente para los años 2001 a 2004, toda vez que dada la naturaleza de las funciones desarrolladas por la demandante como auxiliar de enfermería, las cuales son inherentes al objeto social de la entidad demandada, no podía predicarse la condición de trabajadora oficial, al tenor de lo previsto en el artículo 16 del Decreto Ley 1750 de 2003. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 30 de enero de 2014, C.P.: Gerardo Arenas Monsalve, rad.: 0899-12.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 1750 DE 2003 – ARTÍCULO 16

DERECHOS DERIVADOS DEL CONTRATO REALIDAD / SANCIÓN POR MORA

EN EL PAGO DE CESANTÍASImprocedencia/ / SENTENCIA CONSTITUTIVA – Efecto No hay lugar al reconocimiento y pago de la indemnización por mora en el pago de las prestaciones sociales, toda vez que en el sector público la misma sólo se encuentra prevista en la Ley 244 de 1995 cuando se incumple el plazo para pagar el auxilio de cesantías y en el presente caso, dicha prestación tan solo vino a reconocerse mediante la presente sentencia, y por ende, es a partir de la misma que surgen las prestaciones en cabeza del beneficiario, en tales condiciones, no

resulta viable el reconocimiento de la sanción deprecada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 25000-23-25-000-2008-00646-01(0016-12)

Actor: ROSA VICTORIA PALACIOS DORADO

Demandado: E.S.E. LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO EN LIQUIDACIÓN Y OTROS Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y por la parte demandada contra la sentencia de 23 de junio de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda presentada por Rosa Victoria Palacios Dorado contra la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento en

Liquidación. ANTECEDENTES La señora Rosa Victoria Palacios Dorado, por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, demandó a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento en Liquidación, con el fin de obtener las siguientes declaraciones y condenas:

1. Se declare la nulidad del acto ficto presunto derivado del silencio administrativo frente a la petición presentada el 29 de noviembre de 2007, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales por los servicios prestados como auxiliar de servicios asistenciales, conforme a la convención colectiva de trabajo suscrita por el ISS con sus

trabajadores, vigente para los años 20012004.

2. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se declare que los contratos de prestación de servicios celebrados con la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento, a partir del 14 de julio de 2003 y hasta el 5 de julio de 2007, envuelven una relación laboral legal y reglamentaria, por la naturaleza de la función encomendada y por haberse acreditado los elementos de una relación laboral.

3. Se reconozcan las prestaciones sociales en los mismos términos en los que tienen derecho los empleados de planta que desarrollan idénticas funciones con sujeción a la convención colectiva de trabajo del ISS, vigente para los años 2001-2004, tales como cesantías, intereses a la cesantías, vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios, prima extralegal, prima de navidad, horas extras, incrementos de salario, el valor de las pólizas, aportes a salud y pensión, valores descontados por concepto de retención en la fuente, auxilio de transporte, dotaciones y la indemnización moratoria por no haber cancelado las prestaciones en forma oportuna.

4. Se reconozcan y paguen perjuicios morales en cuantía de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento del pago, junto con los intereses de mora correspondientes.

5. Se cumpla la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del CCA.

Como pretensiones subsidiarias, solicitó que se declare la nulidad de los contratos de prestación de servicios celebrados con la entidad demandada por haber sido expedidos de manera irregular y

con desviación de poder y que se declare que la demandante estuvo vinculada como empleada pública mediante una relación legal y reglamentaria y no a través de contratos de prestación de servicios. Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes:

1. La señora Rosa Victoria Palacios Dorado prestó sus servicios personales como auxiliar de servicios asistenciales en el ISS, a través de contratos de prestación de servicios personales, del 25 de noviembre de 1998 al 30 de junio de 2003, fecha en que se presentó la escisión del Instituto y se creó la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, mediante Decreto 1750 de 26 de junio de 2003.

2. A partir del 1 de julio de 2003 y hasta el 30 de septiembre de 2007, continuó prestando servicios como auxiliar de servicios asistenciales a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento mediante contratos de prestación de servicios personales, cumpliendo las mismas funciones que el personal de planta en el programa de promoción y prevención de las ETS/VIH-SIDA de los Centros de Atención Ambulatoria, CAA, de Chapinero y Santafé, atendiendo una jornada laboral de 204 horas al mes, bajo las órdenes del gerente de cada

CAA.

3. Durante su vinculación cumplió las mismas labores que el personal de planta de la entidad, pero con una jornada laboral mayor y sin recibir la misma remuneración ni prestaciones sociales.

4. Indicó que a partir de la escisión del ISS, ordenada mediante Decreto 1750 de junio 26 de 2003, se presentó una sustitución patronal en los términos del artículo 2 de la Ley 64 de

1946, en razón a que subsistió la identidad del establecimiento y no sufrió variaciones esenciales en el giro de sus actividades. En virtud de lo anterior, sostuvo que los derechos adquiridos durante su vinculación laboral con el ISS derivados de la convención colectiva de trabajo no se extinguieron, razón por la cual solicita su reconocimiento en los términos de dicho instrumento de negociación.

5. Asegura que la entidad demandada le adeuda los incrementos salariales y las prestaciones sociales propias de una relación laboral.

6. El 29 de noviembre de 2007 presentó petición solicitando el pago de las prestaciones sociales emanadas de la convención colectiva de trabajo sin obtener respuesta, configurándose un acto ficto presunto con el cual quedó agotada la vía gubernativa.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN En la demanda se invocaron como normas violadas los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 14, 25, 29, 125, 209, 277 de la Constitución Política; el artículo 8 de la Ley 4 de 1990 y Ley 790 de 2002; los artículos 26 inciso 2, 40, 46 y 61 del Decreto 2400 de 1968; los artículos 5 y 71 del Decreto 1250 de 1970; los artículos 108, 180, 215, 240, 241 y 242 del Decreto 1950 de 1973; el Decreto 1660 de 1978 y el Decreto 1333 de 1986. Al explicar el concepto de violación, se expuso que el acto demandado incurrió en violación de norma

superior por falta de aplicación de la ley, aplicación indebida e interpretación errónea de la misma. Se indica que la entidad demandada omitió la vinculación legal y reglamentaria mediante acto de nombramiento, con la finalidad de no reconocer prestaciones sociales, disponer libremente y con ánimo “clientelista” de los empleos y deslaboralizar el trabajo realizado. Sostuvo que el acto acusado incurrió en el vicio de falsa motivación porque negó el reconocimiento de las prestaciones sociales aunque los contratos de prestación de servicios fueron simulados, pues en todo momento estuvieron presentes los elementos esenciales de una relación laboral: a) actividad personal, b) subordinación o dependencia al exigirse el cumplimiento de órdenes por un superior y c) remuneración del servicio. En aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas, cuando confluyen estos tres elementos, señaló la parte actora, se configura una relación laboral que goza de protección constitucional. Indicó que por la función desarrollada como auxiliar de enfermería, la cual es permanente, debió ser vinculada mediante una relación legal y reglamentaria en igualdad de condiciones que los demás empleados de planta de la entidad demandada. Adición de la demanda El 16 de julio de 2009 la demandante adicionó las pretensiones y los hechos de la demanda. En tal sentido: (i) solicitó la suma de $11.375.000 por concepto de indemnización por despido e indexación, (ii) informó que el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Laboral, mediante sentencia de 29 de mayo de 20091, accedió a las pretensiones de la demanda que había promovido en contra del ISS, por lo que declaró la existencia de una relación laboral con dicho

instituto entre el 25 de noviembre de 1998 y el 30 de junio de 2003, y ordenó el pago de las prestaciones sociales adeudadas, incluidos los beneficios establecidos en la convención colectiva de trabajo para el año 2001-2004 (folios 33 a 37). CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 1.- La Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento en Liquidación se opuso a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos (folios 97 a 115): Manifestó que suscribió con la demandante contratos de prestación de servicios profesionales regulados por la Ley 80 de 1993, que no dan lugar a la existencia de una relación laboral ni al pago de las prestaciones sociales reclamadas. Resalta además, que la afiliación al sistema de seguridad social en salud y pensiones está a cargo del contratista, conforme a lo establecido por el artículo 282 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 114 del Decreto 2150 de 1995. Señaló que las actividades desarrolladas eran las propias de un auxiliar de enfermería que no pueden coincidir con las establecidas para los enfermeros de planta y de todas formas, el Decreto 1757 de 2003 no contempló el cargo de auxiliar de enfermería. Como razones de defensa, sostuvo que la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento en Liquidación, creada mediante el Decreto 1750 de 2003, es una entidad descentralizada del nivel nacional, adscrita al Ministerio de la Protección Social, que tiene por objeto prestar el servicio de salud. 1 Folios 44 a 96. Mediante Decreto 3202 de agosto 24 de 2007 se ordenó la supresión de la ESE y el artículo 3°

prohibió iniciar nuevas actividades en desarrollo de su objeto social, conservando su capacidad jurídica únicamente para realizar actos, operaciones y contratos necesarios para efectuar su pronta liquidación. Precisó que la ejecución de las actividades contratadas con la demandante obedeció al hecho de que la ESE no contaba en su planta de personal con suficiente recurso humano capacitado para la prestación de servicios especializados; por ello, la contratación se realizó en consideración a las capacidades, cualidades y calidades ofrecidas por la demandante, que motivaron a la administración a contratar sus servicios personales bajo el régimen de la Ley 80 de 1993. Dichas condiciones fueron aceptadas por la contratista en ejercicio de la autonomía de la voluntad, situación por la que su actuación en criterio de la parte demandada «denota mala fe» al pretender darle connotaciones diferentes a los contratos de prestación de servicios. Propuso las siguientes excepciones: (i) no utilización de los mecanismos alternativos de solución de conflictos, (ii) pago, (iii) inexistencia del derecho y la obligación, (iv) ausencia del vínculo de carácter laboral, (v) cobro de lo no debido, (vi) falta de jurisdicción, (vii) falta de agotamiento de la vía gubernativa, (viii) falta de legitimación en la causa por pasiva, e (ix) imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas. Esto último, por cuanto la ESE entró en un proceso liquidatorio conforme a lo previsto por el Decreto 3202 de 2007, el cual le prohíbe iniciar nuevas actividades. 2.- La Fiduciaria La Previsora S.A., se opuso a las pretensiones de la demanda con los siguientes

argumentos (folios 127 a 138): Manifestó que no tuvo la condición de liquidador de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento y su relación con dicho ente se limitó a servir como fiduciario en 2008, para constituir un patrimonio autónomo dirigido a realizar pagos, administración de recursos, seguimiento a procesos judiciales, administración y liquidación de contratos, administración y enajenación de activos y culminación del proceso de venta de activos y entrega de bienes, sin comprometer sus propios recursos en la gestión o desarrollo de tales cometidos. Propuso la excepción de falta de legitimación por pasiva por inexistencia de relación laboral con la demandante y porque no es responsable de las obligaciones de la ESE, con quien solo se relaciona en virtud del contrato de fiducia mercantil. 3.- El Ministerio de la Protección Social se opuso a las pretensiones de la demanda (folios 147 a 174). Sostuvo que los contratos de prestación de servicios celebrados entre la demandante y la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento no generan vínculo laboral ni prestaciones sociales. Aclaró que en dicha relación contractual no participó el Ministerio de la Protección Social, razón por la que desconoce los extremos y las condiciones de la presunta vinculación. Indicó que en el presente caso no existe una relación jurídica sustancial, para que sea considerado como litisconsorte. Manifestó que las Empresas Sociales del Estado poseen autonomía administrativa, técnica y financiera para responder con su propio patrimonio como entidades descentralizadas y por tanto, el Ministerio de la Protección Social no es sucesor procesal de la ESE. En razón a lo anterior, propuso la excepción de falta de legitimidad en la causa por pasiva. También formuló la excepción

de caducidad de la acción. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia de 23 de junio de 2011 accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, y condenó a la Fiduciaria la Previsora S.A. a pagar a título indemnizatorio, el valor de las prestaciones sociales causadas entre el 1 de julio de 2003 y el 30 de septiembre de 2007, cuando la demandante prestó los servicios personales como auxiliar de enfermería a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento en Liquidación (folios 395 a 419). Como sustento de su decisión expuso los siguientes argumentos: En primer lugar, sostuvo que la demandante agotó en debida forma la vía gubernativa, razón por la cual declaró no probadas las excepciones propuestas. Estimó que la demandante logró demostrar la existencia de los elementos de una relación laboral, situación por la cual ordenó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales reclamadas. Precisó que la labor contratada es de aquellas que la entidad desarrolla a través del personal de planta, por lo que consideró que la entidad demandada utilizó erróneamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la relación laboral. A título de restablecimiento del derecho, ordenó una indemnización equivalente a la totalidad del valor de las prestaciones sociales que se reconocen a los empleados de planta que desempeñan la misma labor, tomando como base el valor pactado por concepto de honorarios. En cuanto a las prestaciones compartidas (pensión y salud), consideró que no hay lugar al reconocimiento de las mismas porque a la demandante no se le puede conferir la calidad de empleada pública. Negó el reconocimiento de los perjuicios morales, toda vez que no fueron demostrados en el

proceso. No declaró la prescripción porque estimó que la sentencia es constitutiva de los derechos reclamados. ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN .- La parte demandante interpuso recurso de apelación en lo desfavorable a sus pretensiones con fundamento en los argumentos que se resumen a continuación (folios 420 a 426): Insistió en que la entidad demandada debe reintegrarle, debidamente indexado, el porcentaje de los aportes que efectuó por concepto de salud y pensiones, por cuanto era su obligación pagar las afiliaciones en los porcentajes de ley. Sostuvo que el Tribunal no se pronunció sobre los derechos extralegales derivados de la convención colectiva y en atención a ello solicitó la aplicación del principio de favorabilidad en la interpretación de las fuentes formales de derecho. .- La parte demandada. La Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento Liquidada y La Previsora S.A, por conducto de la misma apoderada, interpusieron recurso de apelación con fundamento en las siguientes razones (folios. 428 a 436): Se argumenta que la Fiduciaria la Previsora S.A., no ha sido notificada dentro del proceso y por lo tanto, no se le puede endilgar responsabilidad. Que dicha fiduciaria no tuvo la calidad de liquidador de la extinta ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, sino que actúa como vocera del Patrimonio Autónomo de Remanentes PAP de la ESE, en ejercicio de las obligaciones derivadas del contrato de fiducia mercantil No. 114 de 30 de diciembre de 2008, en cuyo otro sí de 6 de noviembre de 2009, se aclaró que bajo ninguna circunstancia la Fiduciaria ni el PAP actuarían

como partes en los citados procesos judiciales; en tal sentido, planteó la falta de legitimidad en la causa por pasiva. Bajo esta argumentación se indicó, que la Previsora S.A., no tiene competencia para asumir las obligaciones que le hubieran podido corresponder a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento. Reiteró que los contratos de prestación de servicios celebrados entre la demandante y la ESE al tenor del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 no envuelven una relación laboral y por consiguiente no pueden generar el reconocimiento de las prestaciones sociales reclamadas. Sostuvo que de acuerdo con el artículo 282 de la Ley 100 de 1993, es obligación de las personas naturales que celebren contratos de prestación de servicios con el Estado afiliarse al Sistema de Seguridad Social Integral y realizar los aportes correspondientes. .- La NaciónMinisterio de la Protección Social por conducto de apoderada apeló la sentencia con fundamento en las siguientes razones (folios 455 a 470): Señaló que la sentencia impugnada incurrió en valoraciones jurídicas equivocadas y dio por ciertos hechos que no fueron demostrados dentro del proceso, reconociendo derechos inexistentes a la luz de normas de carácter constitucional y legal. Reiteró que la ESE es un ente autónomo del Ministerio de la Protección Social, que no se dan los supuestos normativos de la sucesión procesal ni existe fuente legal que imponga a ese Ministerio la obligación de asumir los procesos en los que la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento en Liquidación haya actuado como parte. Afirmó que la mera adscripción de una entidad no impone en cabeza de quien debe ejercer el

control tutelar, la obligación de suceder procesalmente a la entidad adscrita en caso de desaparición de la misma. Manifestó que la calidad de funcionario público no puede ser asimilada ni predicada de los contratistas por prestación de servicios que desarrollan actividades con el Estado, dado que la misma se adquiere de conformidad con lo previsto en la Constitución y la ley. Indicó que faltó congruencia entre las pretensiones y el fallo impugnado, toda vez que la demandante solicitó el reconocimiento de una relación legal y reglamentaria y el Tribunal ordenó el reconocimiento de una indemnización. Por otra parte, afirmó que la Resolución RCA 227 de 4 de julio de 2008 «Por medio de la cual se decide sobre las reclamaciones presentadas extemporáneamente por personas que no han tenido vínculo laboral contractual, ni legal y reglamentario con la ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO»2 resolvió la reclamación presentada por la demandante sobre el reconocimiento de sus derechos laborales, sin que dicho acto administrativo fuera demandado. Finalmente, anotó que no fueron resueltos los medios exceptivos propuestos, y que se configura la excepción de inepta demanda. ALEGATOS DE CONCLUSION .- La Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento3 y la Fiduciaria La Previsora S.A. a través de la misma apoderada, reiteró los planteamientos del recurso de apelación en torno a la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Fiduciaria. Indicó que la Previsora S.A. no es sucesora, cesionaria, causahabiente, subrogataria, ni sustituta bajo cualquier otra figura, de las obligaciones insolutas de la extinta ESE y tampoco detenta la calidad de liquidador y/o

representante legal de la misma. 2 Folios 184 a 195 3 Folios 520 a 528 Afirmó que no hay lugar a la condena impuesta toda vez que el objeto ofrecido y contratado por la demandante se cumplió de común acuerdo dentro de las jornadas escogidas por la contratista, en las cuales prestaría el servicio que requería la entidad demandada. Sostuvo que el contrato de prestación de servicios es un contrato autónomo, regido por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que cuenta con características y elementos propios y especiales que lo diferencian plenamente de otras modalidades contractuales, incluida la laboral. - El Ministerio de Salud y de la Protección Social4 sostuvo que el contrato de Fiducia Mercantil suscrito entre la extinta ESE Luis Carlos Galán Sarmiento en liquidación y Fiduprevisora S.A. tenía por objeto principal constituirse en fuente de pago de los procesos judiciales iniciados contra la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento y sobre los cuales se emita sentencia condenatoria, anotando además que los mismos hayan sido entregados por el Fideicomitente a la sociedad fiduciaria y en cumplimiento de ese contrato, la Previsora S.A. actúa como vocera y administradora del patrimonio autónomo conformado. Sostuvo que el Ministerio de Salud y Protección Social es totalmente independiente de la masa de bienes que conforman el patrimonio autónomo de la extinta ESE, motivo por el cual consideró que está llamada a prosperar la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta. Reiteró que mediante el Decreto 3202 de 2007 el Gobierno Nacional dispuso la supresión y

liquidación de la ESE, la cual se sujetó a las disposiciones de la Ley 254 de 2000, la Ley 1105 de 2006, el Decreto 3202 de 2007 y en lo no previsto, por las normas aplicables a la liquidación forzosa administrativa de entidades financieras entre las que se encuentran el Decreto Ley 663 de 1993, la Ley 510 de 1999 y el Decreto 2211 de 2004, así como el Código de Comercio en lo que sea compatible de acuerdo con la naturaleza de la empresa. 4 Folios 537 a 542 De otra parte, sostuvo que no existió una relación de carácter laboral entre la demandante y la ESE porque no se demostraron los elementos esenciales de ese tipo de relación. Finalmente señaló que en el presente caso operó el fenómeno de la prescripción. CONSIDERACIONES Cuestión previa Corresponde a la Sala pronunciarse frente a la manifestación de impedimento formulada por la Doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez con fundamento en la causal prevista en el numeral 2 del artículo 141 del Código General del Proceso, toda vez que conoció el proceso de la referencia, cuando hizo parte de la Sala que profirió la sentencia de primera instancia en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Al respecto se evidencia que efectivamente la Docto