CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2008-00883-01(2612-11)-2017

ASIGNACIÓN DE RETIRO - Reajuste / ÍNDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR / PRINCIPIO DE OSCILACIÓN La Ley 100 de 1993, en el artículo 279, excluyó de su aplicación, entre otros, a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y, en consecuencia, el reajuste de las pensiones de sus exservidores debía hacerse como lo disponían los Decretos 1212 y 1213 de 1990, es decir, mediante el sistema de la oscilación de las asignaciones del personal en actividad. Por ende, dicho reajuste no podía efectuarse teniendo en cuenta la variación porcentual del índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, como lo dispuso el artículo 14 de la citada Ley 100. Así las cosas, a partir de la vigencia de esta última ley, los pensionados excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993 son beneficiarios del reajuste pensional con base en la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE, en la forma prevista por el artículo 14 y a la mesada 14 según el artículo 142 ibidem. NOTA DE RELATORIA: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 17 de mayo de 2007, C.P., Jaime Moreno García, rad. 8464-05

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 14 / DECRETO 1212 DE 1990 / DECRETO 1213 DE 1990 / LEY 238

DE 1995

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, veintitrés (23) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-25-000-2008-00883-01(2612-11)

Actor: JOSÉ EUGENIO REYES LÓPEZ Demandado: CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 13 de abril de 2011, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el proceso promovido por el señor José Eugenio Reyes López contra la Caja de Sueldos de Retiro de la

Policía Nacional.

1. ANTECEDENTES 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones La parte actora, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó del Tribunal la declaratoria de nulidad del Oficio 8100 OAJ del 21 de julio de 2008, proferido por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, por el cual se decidió en forma negativa el reajuste de su asignación de retiro conforme al IPC, a partir de 1997 y en adelante.

A título de restablecimiento del derecho pidió i) que se ordene a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, revisar los reajustes de su asignación de retiro desde 1997 en adelante, para determinar si es superior el aumento

decretado por el Gobierno Nacional para los miembros activos de la Fuerza Pública, o el que corresponde a la variación porcentual del índice de precios al consumidor IPC, certificado por el DANE; ii) que se aplique el mayor valor que resulte, con el fin de mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional; iii) que se ordene el pago de la diferencia entre la liquidación ordenada y las sumas pagadas por concepto del incremento anual desde que le fue reconocida la asignación de retiro, teniendo en cuenta la base de las asignaciones para los brigadieres generales, con los incrementos ordenados por la Ley 238 de 1995; y (iv) que se continúe liquidando la mesada en la misma forma, mientras esta fórmula sea más favorable. 1.1.2. Fundamentos fácticos Como fundamento de sus pretensiones, expuso los siguientes hechos: Prestó sus servicios a la Policía Nacional en condición de oficial, habiendo alcanzado el grado de brigadier general, con el cual pasó a situación de retiro, cuando laboraba en la Dirección General de la Institución, y se hizo acreedor a la asignación de retiro, a cargo de la Caja de Sueldos de Retiro, prestación que percibe desde 1997 de conformidad con el sistema de oscilación previsto en el artículo 151 del Decreto ley 1212 de 1990. La Ley 238 de 1995, que adiciona el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, dispuso respecto de los incrementos pensionales de la Fuerza Pública, que «… las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los

pensionados de los sectores aquí contemplados», lo cual significa que el aumento de su pensión debió hacerse con base en el IPC y no con el sistema de oscilación. La aplicación del sistema de oscilación, conforme al cual las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el Decreto 1212 de 1990 se liquidan teniendo en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado, ha lesionado seriamente sus derechos pensionales, pues es evidente el desequilibrio presentado respecto del reajuste pensional en función del IPC. 1.1.3. Normas violadas y concepto de la violación Citó como normas transgredidas el preámbulo y los artículos 1, 2, 3, 4, 5, 6, 16, 25, 42, 44, 46, 48, 51, 52, 53 y 90 de la Constitución Política; 279 -parágrafo 4°- de la Ley 100 de 1993; 151 del Decreto ley 1212 de 1990; 42 del Decreto 4433 de 2004; 2 –numeral 2.4 de la Ley 923 de 2004 y la Ley 238 de 1995. Como sustento de la violación alegada, manifestó que la entidad demandada, con la expedición del acto acusado, desconoce que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 fue modificado por la Ley 238 de 1995 y continúa aferrada al Decreto 1212 de 1990, pese a que fue subrogado en materia de ajustes pensionales para los miembros de la Fuerza Pública por expresa disposición legal; que la intención del legislador con la expedición de la Ley 238 de 1995, fue corregir las injusticias que

se venían presentando, respecto de las personas a quienes se refiere el artículo 279 de la Ley 100, y en tal sentido decidió hacer extensivos los derechos consagrados en los artículos 14 y 142 de este estatuto, a todos los exceptuados en el citado artículo 279. En consecuencia, señala que las asignaciones de retiro y las pensiones de los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, también deben reajustarse de oficio a partir del 1.º de enero, con base en el índice de precios al consumidor del año inmediatamente anterior, pues no puede admitirse, sin que se viole el artículo 13 de la Constitución Política, que quienes están sometidos al mismo régimen, por el hecho de que a su pensión se le dé la denominación de asignación de retiro, no se le liquide el reajuste en tales condiciones, resultando con ello injustamente discriminados, en consideración a la grave pérdida del poder adquisitivo que se produce con el método de la oscilación. 1.2. Contestación a la demanda La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se opuso a las pretensiones de la demanda. Dijo que la Fuerza Pública goza de un régimen especial de pensiones y que para la entidad no resulta viable legalmente hacer aumentos superiores a los establecidos porque desbordaría los límites dispuestos en la Ley 4ª de 1992, que le señaló al Gobierno los criterios y objetivos a los cuales debía sujetarse para la expedición del régimen prestacional de los empleados públicos, los miembros del Congreso y de la Fuerza Pública. En tal sentido, la entidad se limita a cumplir lo dispuesto en las normas legales pertinentes.

Propuso las excepciones de: i) la prescripción de las mesadas, ii) la inexistencia del derecho y iii) el principio de inescindibilidad. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declaró probada de oficio la excepción de cosa juzgada, en forma parcial, esto es, en relación con la pretensión de reajuste de la asignación de retiro del actor por los años 1999 y siguientes y denegó el reajuste para los años 1997 y 1998.

Como sustento de su decisión aludió a la existencia de un fallo anterior del Tribunal sobre el mismo asunto, dado a conocer por la demandada como fundamento del incidente de nulidad que propuso, alegando la configuración de la cosa juzgada, el cual da cuenta de que en el año 2003 el actor presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Oficio 331 del 13 de mayo de 2003, que le negó el reajuste de su asignación de retiro con base en el IPC y, en consecuencia, solicitó el reconocimiento de dicho reajuste por los años 1999 a 2003 y hasta que se hiciera efectiva la sentencia. Advirtió que en el presente proceso las pretensiones están encaminadas a obtener la nulidad del Oficio 8100OAJ del 21 de julio de 2008, por el cual se negó al actor el reajuste de su asignación de retiro por los años 1997 a 2007, y que se reconozcan a su favor las diferencias de las mesadas que resulten una vez realizado el reajuste, a partir del 1. º de enero de 1997. Determinado lo anterior, indicó el a quo que si bien en uno y otro proceso el acto

acusado es diferente, se configura la cosa juzgada de manera parcial, en cuanto que: i) existe identidad de objeto, que consiste en obtener el reajuste de la asignación de retiro desde el año 1999; ii) hay identidad de causa, pues el fundamento de la solicitud de reajuste es lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, aplicable en virtud de lo dispuesto en la Ley 238 de 1995, y iii) las partes son las mismas. En este orden, su pronunciamiento de fondo se limitó a la solicitud de reajuste correspondiente a los años 1997 y 1998, reclamados en este proceso pero no en el anterior. Al respecto consideró que para el 23 de julio de 1997, fecha en que el demandante se desvinculó del servicio y a partir de la cual se le reconoció asignación de retiro, mediante Resolución 1868 del 4 de junio de 1997, ya había recibido el incremento anual, estando en actividad, en virtud del principio de oscilación, por lo que respecto de la misma anualidad no procede un segundo aumento, esta vez con el IPC. En relación con el año 1998, indicó que al actor se le acrecentó su asignación en un 22.38 %, mientras que el IPC del año inmediatamente anterior fue del 17.68 %, es decir, el incremento recibido fue superior al IPC. Concluyó, por tanto, que no hay lugar al reajuste pretendido por los años 1997 y 1998, y que a partir de 2005 no procede el incremento de la asignación de retiro con base en el IPC, porque en virtud de la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004 se restableció el

principio de oscilación. 1.4. El recurso de apelación La parte demandante apeló oportunamente el fallo del Tribunal. Solicitó que se revoque la sentencia y se acceda parcialmente a las pretensiones, con efectos posteriores a 2003, pues si bien es cierto que el propósito de las dos acciones judiciales era el reajuste de la asignación de retiro, no se referían a las mismas mesadas pensionales. Dijo que el fallador de primera instancia se equivocó al asegurar que no procedía el reajuste del IPC por el año 1998, por haber sido superior el que se aplicó en su momento en virtud del sistema de oscilación, pues el cuadro comparativo entre uno y otro sistemas indica que en dicha anualidad se produjeron dos aumentos que superaron lo objetivamente recibido. Señala de igual manera, que erró el a quo al afirmar que existe identidad de objeto entre las dos demandas, sin tener en cuenta que la pretensión inicial cubrió el lapso comprendido entre 1998 y 2003 y, por ende, mal puede entenderse que carezca de motivo para demandar el periodo restante, es decir, de 2004 en adelante. 1.5. Alegatos de conclusión En esta etapa el demandante manifestó que, por economía procesal, se remitía a la argumentación que presentó en primera instancia en el escrito de alegaciones finales y en el recurso de apelación. La accionada y el Ministerio Público guardaron silencio. Agotado el trámite procesal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes,

2. CONSIDERACIONES 2.1. Problemas jurídicos

Le corresponde a la Sala establecer, (i) si en el presente asunto se configura la excepción de la cosa juzgada parcial, como lo declaró el Tribunal, en relación con la sentencia de 6 de abril de 2006, dictada dentro del expediente 2003-7699, que resolvió una controversia entre las mismas partes; ii) si la asignación de retiro que devenga el demandante debe ser reajustada con base en el IPC del año inmediatamente anterior como lo dispone la Ley 100 de 1993, o con base en el régimen de oscilación que rige para los miembros de la Policía Nacional. 2.1.1. De la cosa juzgada La institución de la cosa juzgada se encontraba regulada en el Código de lo Contencioso Administrativo, así: Artículo 175. La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes. La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero sólo en relación con la causa petendi juzgada. (…) Esta disposición fue reproducida por el artículo 189 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) en los siguientes términos: Artículo 189. Efectos de la sentencia. La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo en un proceso tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes. La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero solo en relación con la causa petendi juzgada. (…) Y el artículo 303 del Código General del Proceso, en cuanto a los efectos y ejecutoria de las providencias y, de manera específica, en lo que atañe a la cosa

juzgada, señala: La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada, siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior, y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes. (…). Respecto de dicha institución jurídico procesal, la Sección Tercera de esta Corporación, en providencia del 30 de mayo de 20121 dijo: (…) La cosa juzgada, definida esta como el Instituto jurídico procesal mediante la cual se otorga a las decisiones plasmadas en una sentencia y en algunas otras providencias, el carácter de inmutables, vinculantes y definitivas. Los citados efectos se conciben por disposición expresa del ordenamiento jurídico para lograr la terminación definitiva de controversias y alcanzar un estado de seguridad jurídica. De esta definición se derivan dos consecuencias importantes. En primer lugar, los efectos de la cosa juzgada 1 Expediente: 73001-23-31-000-2002-02096-03. Consejera ponente: Olga Mélida Valle de De La Hoz se imponen por mandamiento constitucional o legal derivado de la voluntad del Estado, impidiendo al juez su libre determinación, y en segundo lugar, el objeto de la cosa juzgada consiste en dotar de un valor definitivo e inmutable a las providencias que determine el ordenamiento jurídico. Es decir, se prohíbe a los funcionarios judiciales, a las partes y eventualmente a la comunidad, volver a entablar el mismo litigio. De esta manera se puede sostener que la cosa juzgada tiene como función negativa, prohibir a los

funcionarios judiciales conocer, tramitar y fallar sobre lo resuelto, y como función positiva, dotar de seguridad a las relaciones jurídicas y al ordenamiento jurídico. Nuevamente la Sección Tercera, en sentencia del 26 de junio de 20142, se pronunció en los siguientes términos:

8. La cosa juzgada se presenta cuando el litigio sometido a la decisión del juez, ya ha sido objeto de otra sentencia judicial; produce efectos tanto procesales como sustanciales, por cuanto impide un nuevo pronunciamiento en el segundo proceso, en virtud del carácter definitivo e inmutable de la decisión, la cual, por otra parte, ya ha precisado con certeza la relación jurídica objeto de litigio.

9. En otras palabras, «la cosa juzgada es una institución jurídico procesal mediante la cual se otorga a las decisiones plasmadas en una sentencia y en algunas otras providencias, el carácter de inmutables, vinculantes y definitivas. Los citados efectos se conciben por disposición expresa del ordenamiento jurídico para lograr la terminación definitiva de controversias y alcanzar un estado de seguridad jurídica»3.

10. Esta Corporación ha sostenido que el concepto de cosa juzgada «(...) hace referencia al carácter imperativo e inmutable de las decisiones que han adquirido firmeza, lo cual implica de suyo la imposibilidad de volver sobre asuntos ya juzgados, para introducir en ellos variaciones o modificaciones mediante la adopción de una nueva providencia». En consecuencia, es posible «(...) predicar la existencia del fenómeno de la cosa juzgada, cuando llega al conocimiento de la jurisdicción un nuevo

proceso con identidad jurídica de partes, causa y objeto»4. Po su parte, respecto de los elementos que configuran la cosa juzgada en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la Sección Segunda, en sentencia del 28 de febrero de 20135 señaló lo siguiente: 2 Expediente: 11001-03-26-000-2008-00108-00(36220). Consejero ponente: Danilo Rojas Betancourth. 3 Corte Constitucional, Sentencia C-774 de 2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 4 Cita original: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 5 de marzo de 2009, radicación número: 11001-03-24-000-2004-00262-01, M.P. Rafael Ostau de Lafont P, reiterada en sentencia de la Sección Tercera, Subsección A, del 24 de marzo de 2011, M.P. Olga Mélida Valle de De La Hoz, expediente 34396. Sentencia de la Sección Tercera, Subsección B, del 24 de mayo de 2012, expediente 23221, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo. 5 Expediente: 11001-03-25-000-2007-0011600 (2229-07). Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. “(…) la cosa juzgada tiene como función negativa prohibir a los funcionarios judiciales conocer, tramitar y fallar sobre lo resuelto, y como función positiva dotar de seguridad a las relaciones jurídicas y al ordenamiento jurídico. La fuerza vinculante de la cosa juzgada se encuentra limitada a

quienes trabaron la Litis como partes o intervinientes dentro del proceso, es decir, produce efecto inter partes. No obstante, el ordenamiento jurídico excepcionalmente le impone a ciertas decisiones efecto erga omnes, es decir, que el valor de cosa juzgada de una providencia obliga en general a la comunidad. De esta forma, la sentencia que niega la anulación del acto acusado produce el efecto de cosa juzgada frente a todos, pero sólo en relación con la causa o los motivos de impugnación alegados, lo que significa que por esos mismos motivos no podrá instaurar la misma parte o un tercero una nueva acción de nulidad contra el acto que fue objeto de la primera decisión. Pero en cambio, la sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tiene fuerza de cosa juzgada erga omnes (para todo el mundo y sin importar la causa petendi o los argumentos alegados), situación que impide que pueda presentarse un nuevo pronunciamiento en relación con el acto acusado. (…) Ahora bien para que una decisión alcance el valor de cosa juzgada se requiere: a).- Identidad de partes, es decir, al proceso deben concurrir las mismas partes e intervinientes que resultaron vinculados y obligados por la decisión que constituye cosa juzgada. b).- Identidad de causa petendi, es decir, la demanda y la decisión que hizo tránsito a cosa juzgada deben tener los mismos fundamentos o hechos como sustento. Cuando además de los mismos hechos la demanda presenta nuevos elementos, solamente se permite el análisis de los nuevos supuestos, caso en el cual el juez puede retomar los fundamentos que

constituyen cosa juzgada para proceder a fallar sobre la nueva causa. c).- Identidad de objeto, es decir, la demanda debe versar sobre la misma pretensión material o inmaterial sobre la cual se predica la cosa juzgada. Se presenta cuando sobre lo pretendido existe un derecho reconocido, declarado o modificado sobre una o varias cosas o sobre una relación jurídica. Igualmente se predica identidad sobre aquellos elementos consecuenciales de un derecho que no fueron declarados expresamente. En este orden, la Sala entrará a estudiar si en realidad el proceso que fue fallado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 6 de abril de 2006, obedece a los mismos hechos y pretensiones que se pretenden hacer valer en el presente litigio. En los folios 75 y siguientes obra copia de la sentencia del 6 de abril de 2006, dictada dentro expediente 2003-7669, por la cual se denegaron las pretensiones de la demanda incoada por el señor José Eugenio Reyes López contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, con la pretensión de que se declarara la nulidad del Oficio 331 del 13 de mayo del 2003, suscrito por el director general de dicha entidad, por el cual se le denegó el reajuste de su asignación de retiro con base en el IPC, y, como consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, se ordenara el pago de dicho reajuste por los años 1999 a 2003, «y hasta que se haga efectiva la sentencia o la liquidación de los aumentos conforme a derecho». En el presente proceso, por su parte, el señor José Eugenio Reyes López demanda la nulidad del Oficio 8100 del 21 de julio de 2008, suscrito por el director

general de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, mediante el cual se denegó su petición de reajuste de la asignación de retiro, y, a título se restablecimiento del derecho, se ordene el pretendido reajuste desde 1997 hasta 2007 y el consecuente pago de las diferencias que resulten, a partir del 1.º de enero de 1997. De lo anterior pude concluirse, sin lugar a dudas, la identidad de partes en uno y otro proceso, así como la identidad de objeto, pues, si bien es cierto que los actos acusados son formalmente diferentes, las pretensiones en una y otra demanda se dirigen al mismo objetivo, esto es, que se reajuste la asignación de retiro del señor Reyes López aplicando el IPC, para las anualidades en que el aumento con base en el sistema de oscilación fue inferior. De igual manera, la solicitud de reajuste se fundamenta en la previsión del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, es decir, también se presenta identidad de causa. La diferencia en uno y otro caso radica en los periodos cuyo reajuste se pretende, así: en el expediente 2003-7669, se solicitó el reajuste por los años 1999 a 2003, mientras que en el presente proceso se reclama el correspondiente a los años 1997 a 2007 y en adelante. Así las cosas, la pretendida reliquidación por los años 1999 a 2003 no puede ser objeto de pronunciamiento judicial, ya que respecto de este existe cosa juzgada. En consecuencia, esta jurisdicción solo puede hacer un pronunciamiento de mérito en relación con los años 1997 y 1998, que fueron reclamados en este proceso

pero no en el anterior. 2.1.2. Reajuste de la asignación de retiro, marco normativo y jurisprudencial La Ley 100 de 1993, en el artículo 279, excluyó de su aplicación, entre otros, a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y, en consecuencia, el reajuste de las pensiones de sus exservidores debía hacerse como lo disponían los Decretos 1212 y 1213 de 1990, es decir, mediante el sistema de la oscilación de las asignaciones del personal en actividad. Por ende, dicho reajuste no podía efectuarse teniendo en cuenta la variación porcentual del índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, como lo dispuso el artículo 14 de la citada Ley 100. Sin embargo, el citado artículo 279 fue adicionado por la Ley 238 de 1995, en los siguientes términos: Parágrafo 4. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados. Así las cosas, a partir de la vigencia de esta última ley, los pensionados excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993 son beneficiarios del reajuste pensional con base en la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE, en la forma prevista por el artículo 14 y a la mesada 14 según el artículo 142 ibidem. La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, mediante el acto demandado, denegó el reajuste reclamado, con el argumento de que es ilegal pretender que se

apliquen dos normas que se excluyen entre sí, por cuanto una regula el sistema general de pensiones y las otras rigen las prestaciones del personal de la Policía Nacional. Respecto del tema objeto de la presente controversia, esta corporación ha reiterado en los asuntos en los cuales se ha presentado un problema jurídico de idéntica naturaleza, la tesis expuesta en la sentencia del 17 de mayo del 20076, en la cual se expuso lo siguiente:

4. En torno a las previsiones del artículo 10º de la ley 4ª de 1992, según el cual «Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones establecidas en la presente ley o en los Decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos», la Sala advierte que este artículo 10º no se refiere a una presunta ley posterior, pues la sanción allí establecida es la de su nulidad, en tanto que se le impide que produzca efecto alguno, y en tales condiciones solo puede referirse a cualquier otro acto jurídico diferente de la ley, que en ningún caso puede ser nula, sino inexequible, lo cual es bien diferente.

Por consiguiente, trátase aquí, entonces, del enfrentamiento de las previsiones de una ley marco (4ª de 1992) y de una ley ordinaria (238 de 1995) modificatoria de la ley que creó el Sistema de Seguridad Social Integral (ley 100 de 1993), que según la Caja demandada no podría «interpretarse la segunda en contravención de la primera». Para comenzar no se trataría simplemente de la «interpretación» de la ley 238, sino de su aplicación, porque le creó a partir de su vigencia el

derecho al grupo de pensionados de los sectores arriba relacionados, entre ellos a los pensionados de la Fuerza Pública, el derecho al reajuste de sus pensiones de acuerdo a la variación del Índice de Precios al Consumidor y a la mesada 14. Ahora bien, la Sala solo podría dejar de aplicar una ley ordinaria posterior, especial y más favorable, según se verá más adelante, en lugar de una ley marco anterior y su decreto 1212 de 1990 que la desarrolla, bajo la condición de que aquella fuera incompatible con la Constitución Política, debido a que esa es la única hipótesis constitucional para dejar de aplicar una ley que no ha sido declarada inexequible. Y la Sala encuentra que la ley 238 de 1995 es más favorable para el demandante que la ley 4ª de 1992 y el decreto 1212 de 1990, porque al hacer la comparación entre los reajustes pensionales derivados del aumento de las asignaciones en actividad de los oficiales de la Policía Nacional establecidos en los decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001 y 745 de 2002 y los que resultan de la aplicación del artículo 14 de la ley 100 de 1993, se evidencia que la aplicación de este sistema de reajuste resulta ser cuantitativamente superior. ... Lo anterior determina, además, que frente a los alegatos del acto acusado que enfrenta el sistema de reajustes de la oscilación de las asignaciones en actividad, que según la Caja demandada deben prevalecer sobre el del artículo 14 de la ley 100, el artículo 53 de la Constitución Política ordena

darle preferencia a la norma más favorable, en la hipótesis de que llegare a haber duda en su aplicación, que para la Sala no la hay, por lo dicho anteriormente. 6 Expediente 8464-05. Consejero ponente: Jaime Moreno García. (…). Asimismo, con el fin de establecer la favorabilidad respecto del reajuste de la asignación de retiro con base en el IPC, la Sala7 confrontó los porcentajes derivados de la aplicación del sistema de oscilación y del Índice de Precios al Consumidor, así: DIFERENCIA PORCENTUAL OSCILACIÓN IPC AÑO DECRETO nro. DECRETO nro. % % 1997 31 (9 de enero) 122 (16 de enero) 10,16% 21,63% 1998 40 (10 de enero) 58 (10 de enero) 23,80% 16,02% 1999 35 (8 de enero) 062 (8 de enero) 14,91% 16,70% 2770 (27 de 2724 (27 de 2000 diciembre) diciembre) 9,23% 9,23% 2710 (17 de 2737 (17 de 2001 diciembre) diciembre) 4,18% 8,75% 2002 660 (10 de abril) 745 (17 de abril) 4,85% 7,65% 3535 (10 de 3552 (10 de 2003 diciembre) diciembre) 4,87% 6,99% 4150 (10 de 4158 (10 de 2004 diciembre) diciembre) 4,68% 6,49% 2005 916 (30 de marzo) 0923 (30 de marzo) 5,50% 5,50%

2006 372 (8 de febrero) 0407 (08 de febrero) 5,00% 4,85% 2.2. Caso concreto Como se dijo, la Sala limitará el análisis a los años 1997 y 1998, por cuanto respecto de los demás periodos reclamados operó la cosa juzgada. El señor José Eugenio Reyes López prestó sus servicios en la Policía Nacional durante 39 años, 2 meses y 27 días, hasta el 23 de julio de 1997, día en que se 7 Ver sentencia del 1.º de julio de 2010, expediente: 1631-08, Consejero ponente: Alfonso Vargas Rincón. desvinculó de la institución, como da cuenta la Resolución 1868 del 4 de junio de 1997, visible a folio 8, por la cual se ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro, efectiva a partir de la misma fecha. Ello significa que para el año 1997, estando en actividad, su salario fue objeto del incremento legal y, como su asignación de retiro se reconoció a partir de julio de dicha anualidad, el reajuste respectivo procedía para el año siguiente, pues, como lo señaló el a quo, no podía hacerse un segundo aumento por el mismo periodo. En lo que atañe al año 1998, como puede apreciarse en el cuadro comparativo, el porcentaje de amento en el sistema de oscilación fue muy superior al del IPC, por lo tanto, en dicha anualidad resultó más favorable el reajuste que se efectuó a la asignación de retiro del demandante con base en aquel. En consecuencia, como no es procedente el reajuste pretendido para los años

1997 y 1998 con base en el IPC, se confirmará la sentencia apelada que declaró probada la excepción de cosa juzgada en forma parcial, y denegó el reajuste pretendido por los referidos periodos. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsecció