CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2008-01087-02(4737-15)-2019

PENSION DE JUBILACION - Notario / PENSION DE JUBILACION NOTARIOLey 33 de 1985

[E]l carácter público de la función notarial no le concede al notario la calidad de servidor público, vinculado al Estado mediante una relación laboral, pues dadas las especiales atribuciones legalmente conferidas, su ejercicio obedece a la posibilidad de desarrollar tal labor a través de la figura de la descentralización por colaboración. En esas condiciones, las cotizaciones que se efectúen como notario no tienen el carácter de públicas, a partir de la Constitución Política de 1991, dado que no corresponden a las de un «empleado oficial», ya sea servidor público o trabajador oficial, de manera que estos tiempos no resultan útiles para efectos de acreditar los 20 años de servicios que exige la Ley 33 de 1985 para conceder la pensión de jubilación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ

Bogotá, D.C., cuatro (04) de abril de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-25-000-2008-01087-02(4737-15)

Actor: LUIS ALBERTO GOMEZ GIL Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS Referencia: PENSIÓN JUBILACIÓN NOTARIO LEY 33 DE 1985 - DECRETO 01

DE 1984. ASUNTO La Subsección conoce de los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada contra la sentencia proferida el 22 de junio de 2015

por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F en Descongestión que declaró la nulidad de la Resolución 47455 del 1 de octubre de 2008 y condenó a la entidad demandada a reconocer y pagar una pensión de jubilación al señor Luis Alberto Gómez Gil en cuantía del 75% del salario promedio que hubiera devengado durante el último año de servicio. LA DEMANDA El señor Luis Alberto Gómez Gil, por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, demandó al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones. Pretensiones1

1. Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: - Resolución 000867 del 21 de enero de 2008, expedida por la asesora VI de la Vicepresidencia de Pensiones, Seccional Cundinamarca y Distrito Capital a través de la cual le negó el reconocimiento de una pensión de jubilación2. - Resolución 047455 del 1 de octubre de 2008, por la cual la gerente II del Centro de Atención de Pensiones de la Seccional Cundinamarca y Distrito Capital negó una vez más la solicitud de reconocimiento pensional.

2. Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordene reconocer y pagar al señor Luis Alberto Gómez Gil una pensión de jubilación liquidada en el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, conforme lo dispone el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, a partir del

26 de septiembre de 2007.

3. Igualmente, que el valor de la pensión se reajuste conforme lo dispone la ley y se actualice desde la fecha de presentación de la demanda hasta la ejecutoria de la sentencia.

4. Que se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del Código Contencioso Administrativo. 1 Folios 215 y 216 del C. ppal. 2 Respecto de esta pretensión de nulidad se rechazó la demanda mediante auto del 2 de julio de 2009 en razón a que frente a dicho acto no se agotó en debida forma la vía gubernativa (ff. 245 a 249 del C. ppal.).

FUNDAMENTOS FÁCTICOS En resumen, los siguientes son los fundamentos fácticos relevantes de las pretensiones:

1. El señor Luis Alberto Gómez Gil, quien nació el 26 de septiembre de 1952, está cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y prestó sus servicios al Estado por más de 20 años, durante los cuales efectuó aportes a pensión al departamento de Cundinamarca, la Caja de Previsión Social del Distrito y en el tiempo laborado como notario único de Gachetá3, Cundinamarca, entre el 17 de febrero de 1996 y el 15 de agosto de 2007, cotizó a Cajanal y al

Instituto de Seguros Sociales.

2. El 26 de septiembre de 2007 el demandante radicó solicitud de reconocimiento de la pensión de jubilación ante el Instituto de Seguros Sociales, por ser la última que recibió sus aportes, para lo cual argumentó que tiene

derecho a la prestación en los términos de la Ley 33 de 1985, por haber llegado a la edad de 55 años y laborado como empleado público durante más de 20 años.

3. Por Resolución 000867 del 21 de enero de 2008, el I.S.S. le negó el reconocimiento deprecado, pues, en su criterio, el tiempo servido como notario no puede ser catalogado como público, en consecuencia, no cumple con el requisito de los 20 años de servicio para los efectos de la Ley 33 de 1985.

4. El peticionario formuló acción de tutela contra la decisión de la entidad, para lo cual señaló que padecía de un tumor maligno de la cabeza del páncreas y argumentó que se desconoció la jurisprudencia que ha señalado que los notarios se asimilan a los empleados públicos, para efectos prestacionales.

5. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá amparó de manera transitoria los derechos fundamentales invocados por el señor Luis Alberto Gómez Gil y le ordenó al I.S.S. estudiar nuevamente la solicitud de reconocimiento pensional en atención a la normativa y jurisprudencia de obligatoria observancia para la valoración del tiempo cotizado como notario. 3 Se corrigió el nombre del municipio en el folio 236 del C. ppal.

6. Una vez promovido incidente de desacato, el gerente II del Centro de Atención de Pensiones de la Seccional Cundinamarca del I.S.S. expidió la Resolución 047455 del 1 de octubre de 2008, en la cual denegó una vez más la solicitud del accionante, para lo cual esgrimió similares razones a las expuestas

en el anterior acto administrativo. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN En la demanda se invocaron como normas violadas los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 1 de la Ley 33 de 1985. Como concepto de violación, expuso que de acuerdo con la jurisprudencia4 del Consejo de Estado, los notarios son empleados públicos y en tal calidad gozan de las prestaciones sociales previstas para este tipo de servidores, además, pueden acumular tiempo con otras entidades de derecho público para efectos pensionales, de manera que debe ser contabilizado para el reconocimiento de su pensión en los términos de la Ley 33 de 1985, de la cual es beneficiario por estar cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA (364 a 368 C. ppal.) El Instituto de Seguros Sociales se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, para lo cual expuso que en la expedición de los actos acusados se ajustó a la normativa que rige la materia, con fundamento en la cual concluyó que el señor Luis Alberto Gómez Gil, solamente acreditó 13 años, 1 mes y 11 días como servidor público, es decir, que no cumple con el requisito de los 20 años de 4 Citó: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 20 de mayo de 1999, radicación: 17205, actor: Joaquín Caro Escallón; de la Sección Segunda la sentencia del 14 de mayo de 1990, radicación: 281 y 2996, actor: Esther Elena Mercado Jarava y otro y sentencia del 5 de marzo de 1998,

radicación: 15374, actor: Silvio Luis Pino Robles. labor que exige la Ley 33 de 1985, cuya aplicación reclama por ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. De igual forma, agregó que para la liquidación de la prestación del demandante debe atenderse el ingreso base de liquidación por la ley, que en el caso de los beneficiarios de la Ley 33 de 1985 es el contenido en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, el 75% del salario promedio devengado o cotizado durante los últimos 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión y los factores salariales que señala el Decreto 1158 de 1994. Adicionalmente, formuló los siguientes medios exceptivos: Pago: Al respecto explicó que «reconoció liquidó y pagó la pensión de la(sic) demandante con las leyes aplicables y desde que fue incluida en nómina ha venido pagando la pensión emanada de dicha resolución»5.

Compensación: Informó que está acreditado el reconocimiento y pago de la pensión de vejez en favor del demandante, y ello debe ser tenido en cuenta para que se compense con los derechos que se reclaman6.

Inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa y titulo para pedir7: Indicó que la solicitud del demandante no tiene fundamento fáctico ni jurídico. Improcedencia del pago de intereses moratorios: Solicitó que en caso de que se acceda a las pretensiones deberá tenerse en cuenta que la pensión no se reconoció en estricto cumplimiento de la norma vigente, por lo que no hay lugar al pago de los intereses de mora.

Prescripción: Igualmente, en caso de acceder a lo pretendido por el demandante, pidió se tenga en cuenta que las acciones que emanen de las leyes sociales prescriben en 3 años. 5 Así lo indicó la entidad demandada. 6 Se aclara que este argumento fue expuesto por la entidad aunque es claro que se debate el reconocimiento de la prestación. 7 Ortografía del original.

Cobro de lo no debido: en este sentido, insistió que la prestación fue concedida conforme a derecho por lo cual no le asiste razón al peticionario8.

Excepción genérica: pidió declarar probada cualquier otra que resulte configurada en el desarrollo del proceso.

ALEGATOS EN PRIMERA INSTANCIA El señor Luis Albero Gómez Gil (ff. 394 a 401 C. ppal.) intervino en esta oportunidad para reiterar las razones por la cuales estima que tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985, para lo cual insistió en que el tiempo cotizado como notario debe ser tenido como servidor público.

MINISTERIO PÚBLICO

(ff. 386 a 393) La procuradora 55 judicial II ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca rindió concepto en el que solicitó que se acceda a las pretensiones de la demanda, pues consideró que el tiempo que el señor Luis Alberto Gómez Gil sirvió como notario único del municipio de Gachetá, es computable como empleado público para efectos pensionales.

SENTENCIA APELADA

(ff. 407 a 452 C. ppal.) El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F en Descongestión, en sentencia del 22 de junio de 20159, resolvió lo siguiente:

• Declaró la nulidad de la Resolución 47455 del 1 de octubre de 2008, por medio de la cual el I.S.S. negó el reconocimiento y pago de la pensión al señor Luis Alberto Gómez Gil. 8 Se reitera que así lo indica la demandada, sin embargo, en el presente asunto no se debate la reliquidación de la pensión sino el reconocimiento de aquella. 9 Con salvamento parcial de voto (ff. 448 y 449 C. ppal.) y aclaración de voto (ff. 450 a 452 C. ppal.) - Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho ordenó al I.S.S. reconocer y pagar a favor del demandante la pensión de jubilación, a partir del 25 de septiembre de 2012, en cuantía del 75% del salario promedio que durante el último año de servicio hubiera devengado, con inclusión de todas las sumas que habitual y periódicamente recibía como retribución de su servicio. - Las sumas reconocidas deberán ser indexadas conforme el índice de precios al consumidor certificado por el DANE. - En el evento en que no se hubiesen cancelado la totalidad de los aportes de ley, la demandada deberá realizar las compensaciones a que haya lugar al momento de pagar las mesadas correspondientes.

Como fundamento de su decisión, en primer lugar, precisó que el demandante está cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993; en segundo, definió que el tiempo servido como notario no es útil para los efectos pensionales de la Ley 33 de 1985, pues si bien es cierto que desarrollan una función pública, también lo es que dicha condición no implica per se que pueda ser beneficiario de

la prestación que reclama, dado que las cotizaciones que estos realizan provienen de lo que devengan como contraprestación de los servicios notariales y son aportados de su propio patrimonio, en consecuencia, no provienen del Erario sino que tienen el carácter de privado. En tercer lugar, observó que para el momento de proferir sentencia, el actor ya cumplía con los requisitos para ser acreedor de una pensión bajo los parámetros de la Ley 71 de 1988, para cuya liquidación acudió al artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de 1985, así como a la jurisprudencia del Consejo de Estado según la cual en el cálculo de la mesada deben incluirse todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado, así las cosas, concluyó la viabilidad de conceder al señor Gómez Gil el reconocimiento pero en las condiciones de este régimen. ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN La Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones10, (ff. 455 a 461) presentó recurso de apelación, para lo cual se refirió al régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y la remisión al régimen de la pensión por aportes, para señalar que no era posible imponerle condena por una pensión que el demandante no solicitó dentro de la demanda ni aún en los alegatos de conclusión. Además, resaltó que no se probó que existiera una situación de indefensión o vulneración de derechos fundamentales de manera que se adoptara tal decisión. De otra parte, agregó que la sentencia atenta contra la estabilidad financiera del

sistema de pensiones al conceder una prestación no pedida por las partes, y en cuanto al ingreso base de liquidación, sostuvo que debe ser el señalado por el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y a quienes les faltare más de 10 años para su entrada en vigencia, les sería aplicable el artículo 21 ibidem, tal y como lo admitió la Corte Constitucional en las sentencias SU-258 de 2013 y SU230 de 2015. Finalmente, desechó la aplicación de las reglas sentadas por la sentencia del 4 de agosto de 2010 por el Consejo de Estado, comoquiera que son contrarias a las previstas en los precedentes preferentes de la Corte Constitucional, además de que no fue expedida con el rótulo de sentencia de unificación en los términos del artículo 270 de la Ley 1437 de 2011. El señor Luis Alberto Gómez Gil (ff. 462 a 467 C. ppal.) presentó recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, para insistir en la posibilidad de contabilizar los tiempos cotizados como notario para efectos de acceder a la pensión de jubilación, en los términos de la Ley 33 de 1985, pues incluso durante el periodo comprendido entre el 14 de abril de 1998 y el 30 de agosto de 2001 efectuó sus aportes a Cajanal. Así mismo, manifestó que dar aplicación al artículo 7 de la Ley 71 de 1988 resulta un contrasentido, dado que antes precisó que los notarios son empleados públicos que pueden acumular el tiempo servido en esos despachos con el

prestado en otras entidades de derecho público y que gozan de las prestaciones correspondientes a dicha clase de trabajadores. 10 Sucedió al extinto Instituto de Seguros Sociales, I.S.S. En línea con lo anterior, expuso que todo funcionario público, por el solo hecho de serlo, tiene deberes, obligaciones, responsabilidades y prerrogativas de origen constitucional y legal, de manera que al admitir que una persona tiene tal calidad, vulnera el derecho a la igualdad el hecho de negarle el beneficio de pensión en las mismas condiciones a las de aquellos que ostentan la misma calidad. Por último, señaló que el a quo desestimó que los ingresos que reciben los notarios no pueden equipararse a los que devenga cualquier particular en el ejercicio de su libre albedrío y en desarrollo del principio de la libre empresa, puesto que su actividad está reglamentada por leyes de orden público y debe ajustarse a los lineamientos que el ordenamiento legal y constitucional le impone, es decir, que cotiza como funcionario público y como tal se le debe conceder la prestación. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La apoderada del demandante intervino en esta oportunidad (ff. 515 a 520 C. ppal.) y tras hacer un recuento de las actuaciones procesales surtidas, insistió en los argumentos expuestos en el recurso de apelación. La parte demandada no intervino en esta etapa procesal tal y como se verifica en el informe secretarial que obra en el folio 532 del cuaderno principal del expediente. MINISTERIO PÚBLICO La procuradora segunda delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto en el que solicitó confirmar parcialmente la sentencia apelada, que ordenó el reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad con lo dispuesto por la

Ley 71 de 1988 y revocar en cuanto aplicó la sentencia del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado y la Ley 33 de 1985 para calcular el ingreso base de liquidación de la prestación, en su lugar ordenar que se tenga en cuenta el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. En relación con los tiempos cotizados como notario, concluyó que los notarios no gozan de la condición de servidores públicos, con sustento en la sentencia del 8 de agosto de 2012, dentro del proceso 2002-12829-03 (1748-2007) y en consecuencia, debe darse aplicación a la Ley 71 de 1988 con fundamento en el principio de favorabilidad. CONSIDERACIONES Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver en esta sentencia se resume en las siguientes preguntas: ¿El señor Luis Alberto Gómez Gil, quien es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985, en el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados durante dicho periodo? ¿El tiempo que el señor Luis Alberto Gómez Gil sirvió como notario puede ser computado para los efectos pensionales de la Ley 33 de 1985? En caso negativo y de concluir que el señor Alberto Gómez Gil cumple con los requisitos previstos por la Ley 71 de 1988 ¿Se debe ordenar el reconocimiento de

la pensión de jubilación por aportes? En caso afirmativo ¿bajo qué parámetros debe efectuarse la liquidación de la prestación? Primer y segundo problemas jurídicos ¿El señor Luis Alberto Gómez Gil, quien es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985, en el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados durante dicho periodo? ¿El tiempo que el señor Luis Alberto Gómez Gil sirvió como notario puede ser computado para los efectos pensionales de la Ley 33 de 1985? La parte demandante discute que el tiempo servido como notario es acumulable con los demás periodos laborados en entidades del Estado para acceder al régimen pensional de los servidores públicos, pues según la jurisprudencia este cargo se asimila al de servidor público. Con la finalidad de resolver el interrogante planteado, es necesario precisar las exigencias contenidas en la Ley 33 de 1985, las consecuencias de la consolidación del estatus pensional luego de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 con arreglo a lo previsto con el artículo 36 ibidem y lo relativo a la naturaleza de los aportes a pensión en calidad de notario, tal y como pasa a analizarse. La Ley 33 de 198511 al regular el derecho a la pensión de jubilación de las personas que prestaron sus servicios en entidades del Estado, exigió 55 años de

edad tanto para hombres como para mujeres, prestación que sería calculada con base en el 75% de lo devengado que sirvió de base para la liquidación de aportes. Igualmente, previó un régimen de transición para aquellos servidores que para el momento de su entrada en vigor tuvieran 15 años de servicios, quienes conservarían la prerrogativa de regirse por la normatividad anterior en relación con las exigencias sobre edad. Así se indicó en el artículo 1.° de la ley en cita: «ARTICULO 1o. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y 11 Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las Prestaciones Sociales para el sector público. cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta Ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. […] PARÁGRAFO 2o. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o

discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley. […]». A su vez, la Ley 62 de 1985 concretó que la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del servidor, estaría constituida por asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. Nótese que la disposición tiene como destinatarios a los empleados oficiales, concepto genérico que involucra a los servidores públicos, esto es, las personas naturales que trabajan al servicio de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos, Unidades Administrativas Especiales, entre otros, y los trabajadores oficiales, según lo define el artículo 1 del Decreto 1848 de 196912 en armonía con el artículo 5 del 12 Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968. Decreto 3135 de 196813, lo cual lleva a entender que quienes no se encuentren en este supuesto de hecho, no podrán beneficiarse de sus disposiciones. Más adelante la Ley 100 de 1993 creó el sistema general de pensiones. Su propósito era unificar los requisitos para reconocer dicha prestación social a todos los habitantes del territorio nacional14. No obstante, el mismo sistema exceptuó de su aplicación a quienes fueran beneficiarios de un régimen especial15. Dicha norma estableció dos regímenes a saber:

(i) En el régimen solidario de prima media con prestación definida los aportes de los afiliados van a un fondo común de naturaleza pública y la ley previamente define el monto pensional. Los requisitos para obtener este derecho en este régimen son los establecidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 así: (a) tener 55 años de edad si es mujer o 60 si es hombre y a partir del año 2014, 57 y 62 respectivamente y; (b) acreditar mínimo 1000 semanas cotizadas, las cuales aumentaron a partir del 1.º de enero de 2005 en 50 y de ahí en adelante hasta el año 2015 en 25 cada año para un total de 1300 semanas. (ii) El régimen de ahorro individual con solidaridad se basa en el ahorro proveniente de las cotizaciones y los respectivos rendimientos financieros de las mismas, los cuales se consignan en una cuenta de ahorro individual pensional. En este régimen el monto de la pensión no es determinado previamente por la ley, y sus afiliados tienen derecho al reconocimiento de la pensión de vejez cuando hayan reunido en su cuenta individual el capital necesario para financiarla siempre y cuando su cuantía pensional no sea inferior al 110% del valor del salario mínimo mensual legal vigente, sin importar la edad. Igualmente, previó un régimen de transición para aquellas personas que al momento de su entrada en vigencia estaban próximas a cumplir los requisitos de la pensión de vejez con el propósito de proteger sus expectativas las cuales podrían verse afectadas con el tránsito legislativo. El mismo se fijó en el artículo 36 de dicha ley en los siguientes términos:

13 Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales. 14 Artículo 3° Ley 100 de 1993. 15 Artículo 279 Ley 100 de 1993. «[…] Artículo 36. Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley […] Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.

Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida […]» Así, quienes a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tuviesen 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, tienen derecho a que se les aplique el régimen pensional que los venía rigiendo en lo que se refiere a la edad para acceder, al tiempo de servicio y al monto de la prestación. En relación con la liquidación de la prestación conforme el régimen de transición, se precisa lo siguiente: Postura unificada en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo frente a la reliquidación de pensión ordinaria de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 Sobre el particular la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, fijó reglas y subreglas jurisprudenciales, providencia que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales. En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables». La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación:

«El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.» Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso: «85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. (…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.

87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta

que el periodo de transición abarcaría varias décadas. […]

91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liqui