CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2008-01125-02(4395-15)-2017

BONIFICACIÓN POR COMPENSACIÓN / PRESCRIPCIÓN TRIENAL Respecto del tema de la prescripción trienal vale la pena hacer referencia que el mismo fue objeto de estudio y decisión a través de la Sentencia de Unificación Jurisprudencial de fecha 18 de mayo de 2016, proferida por la Sección Segunda, Sala de Conjueces de esta Corporación, dentro del proceso No. 0845-15, en la que se dejaron claros los planteamientos y las decisiones respecto a la prescripción trienal, planteada. Entendiéndose de esta manera, que ya existe decisión en cuanto a esto, la que se reitera se constituye en precedente jurisprudencial. En la referida sentencia de unificación, se tomó como parámetro el hecho que antes de que se declarara por esta misma Corporación la nulidad del Decreto 4040 no existía la exigibilidad del derecho debido a que existía la disyuntiva del Decreto 610 de 1998 que reconoce la Bonificación por Compensación y el régimen del Decreto 4040 de 2004 que reconocía la Bonificación por Gestión Judicial, no pudiéndose con ello establecer con exactitud cuál de los dos regímenes era el aplicable, resultando así imposible la exigibilidad del Derecho, amén de los efectos ex tunc de las sentencias de nulidad. Lo anterior para aclarar, que si bien no se cuenta la prescripción trienal sino a partir del momento en que cobró ejecutoria la sentencia de nulidad del Decreto 4040 de 2004, que lo fue el 27 de enero de 2012, ello no implica que a las prestaciones a reclamar en la vigencia anterior a la entrada al mundo jurídico del

Decreto 4040 de 2004 no se le aplique la referida prescripción trienal de que tratan los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.

FUENTE FORMAL: DECRETO 610 DE 1998 / DECRETO 4040 DE 2004 / DECRETO 3135 DE 1968 / DECRETO1848 DE 1969.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Consejero ponente: PEDRO SIMÓN VARGAS SÁENZ (Conjuez)

Bogotá, D.C., tres (3) de abril de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 25000-23-25-000-2008-01125-02(4395-15)

Actor: LUZMILA VILLALBA MOSQUERA

Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN – MINAHCIENDA – DEPARTAMENTO ADTVO. DE LA FUNCIÓN PÚBLICA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 21 de julio de 2014, proferida por la SALA DE CONJUECES DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “D”, mediante la cual se ACCEDIÓ a las suplicas de la demanda.

PRETENSIONES En su demanda, la accionante, mediante apoderado judicial, formuló las siguientes pretensiones: Declaratoria de nulidad de los oficios Nos. SG 0303 de 6 de febrero de 2008; SG 0534 de 19 de febrero de 2008; Sg 2873 de 3 de julio de 2008; 2-2008-009729 de

8 de abril 2008; 2008EE5388 de 9 de junio de 2008; 3663 de 25 de agosto de

2008. Además, como consecuencia de la nulidad de los actos acusados, se declare igualmente la nulidad o se reconozca, en sede judicial, la pérdida de fuerza de ejecutoria del negocio jurídico de transacción celebrado entre el Procurador General de la Nación y la doctora LUZMILA VILLALBA MOSQUERA, dado que el mismo se viola derechos que por su contenido son irrenunciables, pues no es posible renunciar a derechos salariales, ni mucho menos conciliar derechos ciertos e indiscutibles, ni derechos adquiridos como los consagrados en el Decreto 610 de 1998.

De igual forma a título de restablecimiento del derecho se condene a la Nación – Procuraduría General de la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Departamento Administrativo de la Función Pública, a pagar a la doctora LUZMILA VILLALBA MOSQUERA las diferencias salariales que resulten a su favor por el beneficio económico laboral de la Bonificación por Compensación, de conformidad con lo establecido en los Decretos 610 y 1239 de 1998, teniendo en cuenta el 80% de lo que por todo concepto perciben los Magistrados de las Altas Cortes, a partir de enero de 2001 hasta y por el período en que este se desempeñó como Procurador Judicial II, (27 de noviembre 2003); con todas las consecuencias jurídicas que conlleva tal determinación, en particular en lo relacionado con el reconocimiento del mayor valor de este factor frente a la pensión de jubilación que

le fue concedida al demandante por la Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E., es decir que sea tomada como factor salarial para la pensión para que sea cancelada mensualmente por nómina y con carácter permanente. Igualmente, solicita la nulidad parcial del Decreto 4040 de 3 de diciembre de 2004, por el cual se crea una Bonificación de Gestión Judicial para los Magistrados del Tribunal y otros funcionarios, expedido por el Gobierno Nacional. Que las sumas dejadas de cancelar a la doctora LUZMILA VILLABA MOSQUERA las paguen las entidades demandadas con los intereses corrientes y moratorios de que trata el artículo 177 de la Corte Constitucional. LA SENTENCIA APELADA La sala de Conjueces del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, mediante sentencia de 21 de julio de 2014, dispuso: PRIMERO: Estese a lo resuelto en la sentencia de 14 de diciembre de 2011, Consejo de Estado – Expediente No. 2005-00244, C.P. Dr. CARLOS ARTURO

ORJUELA GÓNGORA.

SEGUNDO: Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio 3663 de 25 de agosto de 2008, expedido por el Secretario General de la Procuraduría General de la Nación.

TERCERO: Condénese a la NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a reconocer y pagar a la demandante LUZMILA VILLALBA MOSQUERA, el derecho adquirido de recibir el equivalente al 80% mensual de lo que por todo concepto devenga como salario un magistrado de Alta Cortes, incluyendo la prima

de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación por servicios y las diferencias adeudadas por concepto de prima especial de servicios, teniendo en cuenta para la liquidación de esta todos los ingresos laborales totales anuales de carácter permanente devengados por los congresistas, que son: sueldo básico, gastos de representación, prima de localización y vivienda, prima de salud, primas de servicios, prima de navidad y cesantías, durante los periodos comprendidos entre 1º de enero de 2001 l 27 de noviembre de 2003, con los correspondientes reajustes legales, de conformidad con las pautas dadas en la parte motiva de esta sentencia.

CUARTO: En consecuencia, condénese a la NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN a reconocer y pagar a la actora, el equivalente al 10% mensual de lo que por todo concepto devenga como salario mensual un Magistrado de Alta Corte, durante el período comprendido entre el 1º de enero de 2001, al 27 de noviembre de 1003, con los correspondientes reajustes legales, de conformidad con las pautas dadas en la parte motiva de esta sentencia, incluyendo el pago de la prima de servicios, prima de vacaciones, prima de navidad, bonificación por servicios y las diferencias adeudadas por concepto de prima especial de servicios, teniendo en cuenta para la liquidación de esta todos los ingresos laborales totales anuales de carácter permanente devengados por los congresistas, que son: sueldo básico, gastos de representación, prima de localización y vivienda, prima de salud, prima de servicios, prima de navidad y cesantías.

EL RECURSO DE APELACIÓN

El apoderado de la entidad demandada presentó recurso de apelación contra la sentencia de 21 de julio de 2014 que accedió a las suplicas de la demanda, (folios 232 a 237) ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, solicitando se revoque la sentencia de primera instancia, de igual forma, manifiesta que respecto de la reclamación de reconocimiento y pago de la bonificación por gestión judicial se encuentran prescritos; igualmente, declara que entre el accionante y la entidad fue firmado contrato de transacción que a la fecha se encuentra vigente, lo que indica de esta forma que el accionante de manera voluntaria renuncio a cualquier acción que se pudiese generar en contra de la entidad por los factores salariales derivados. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 37 de la Ley 446 de 1998, le corresponde al Consejo de Estado, en calidad de superior funcional, resolver las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos. Ahora, una vez arribado el expediente y entrado al Despacho por reparto, los miembros de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante Auto de 10 de diciembre de 2015 (folios 283 a 286) la Sala se declara impedida para conocer del asunto de la referencia, con base en el numeral 1º del artículo 141 del Código General del Proceso. Por proveído de 13 de abril de 2016 (folios 292 a 294 y vtos.) la Sección Tercera del Consejo de Estado aceptó el impedimento manifestado por los Magistrados referidos, y ordenó, entonces, la remisión del expediente a la Secretaría de la

Sección Segunda, para que efectuara el sorteo de los Conjueces que habrían de decidir sobre la apelación interpuesta. El 13 de junio de 2016 se realizó el respectivo sorteo de Conjueces y de Conjuez ponente, por orden del Presidente de la Sección Segunda (folio 296). ANALISIS DE LA SALA La jurisprudencia constitucional, contenciosa y laboral, han sido uniformes en definir que los derechos laborales ciertos e indiscutidos de las partes y más aún cuando están establecidos y reconocidos en la Constitución y en las Leyes, no pueden ser materia u objeto de transacción o conciliación. Que cualquier negocio celebrado en contra de esa prohibición resulta de pleno derecho ineficaz, razón por la cual, por contener el Decreto 4040 de 2004, un régimen salarial regresivo para los Magistrados de Tribunales y sus otros destinatarios, respecto de los que ya habían adquirido mediante el Decreto 610 de 1998, corresponderá a esta Sala, garantizarle a los accionantes sus derechos adquiridos, máxime si conforme al artículo 2º de la Constitución Política, debió el Gobierno actuar según los fines esenciales del Estado, de garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo, cosa que no se vislumbra con el mencionado decreto, pues además, contravino los altísimos deberes de respeto a la normatividad internacional, creando condiciones que le impiden a quienes a él se acogieron, de gozar de sus derechos laborales en las mismas condiciones que lo disfrutan sus

iguales, por lo que deberá inaplicarse dicha norma por inconstitucional, acogiendo el mandato del artículo 4º de la Constitución. La demandante pidió el pago que corresponda por concepto de Bonificación por Compensación, equivalente al 80% de los ingresos laborales que por todo concepto perciben los Magistrados de las Altas Cortes, a las que tiene derecho por todo el tiempo que laboró como Procuradora Segunda judicial II de Familia, con la correspondiente indexación e intereses, descontando las sumas de dinero que ha percibido por el mismo concepto. La finalidad de la parte demandada mediante la alzada interpuesta es que se modifique la sentencia de primera instancia proferida dentro del proceso de referencia y en consecuencia, se nieguen los derechos laborales reclamados. Respecto del tema de la prescripción trienal vale la pena hacer referencia que el mismo fue objeto de estudio y decisión a través de la Sentencia de Unificación Jurisprudencial de fecha 18 de mayo de 2016, proferida por la Sección Segunda, Sala de Conjueces de esta Corporación, dentro del proceso No. 0845-15, en la que se dejaron claros los planteamientos y las decisiones respecto a la prescripción trienal, planteada. Entendiéndose de esta manera, que ya existe decisión en cuanto a esto, la que se reitera se constituye en precedente jurisprudencial. En la referida sentencia de unificación, se tomó como parámetro el hecho que antes de que se declarara por esta misma Corporación la nulidad del Decreto 4040 no existía la exigibilidad del derecho debido a que existía la disyuntiva del Decreto 610

de 1998 que reconoce la Bonificación por Compensación y el régimen del Decreto 4040 de 2004 que reconocía la Bonificación por Gestión Judicial, no pudiéndose con ello establecer con exactitud cuál de los dos regímenes era el aplicable, resultando así imposible la exigibilidad del Derecho, amén de los efectos ex tunc de las sentencias de nulidad. Lo anterior para aclarar, que si bien no se cuenta la prescripción trienal sino a partir del momento en que cobró ejecutoria la sentencia de nulidad del Decreto 4040 de 2004, que lo fue el 27 de enero de 2012, ello no implica que a las prestaciones a reclamar en la vigencia anterior a la entrada al mundo jurídico del Decreto 4040 de 2004 no se le aplique la referida prescripción trienal de que tratan los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. Son estas las normas que concierne a la prescripción trienal de carácter a tener en cuenta, en razón a lo dispuesto por el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, que estipula que las acciones que emanen de los derechos consagrados en dicho Decreto “prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente sobre un derecho o prestación debidamente determinado interrumpe la prescripción pero solo por un lapso igual”. A su turno el Decreto 1848 de 1969, en su artículo 102, señala que las acciones que emanan de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en esta preceptiva, “prescriben en tres

años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente sobre un derecho o prestación debidamente determinado interrumpe la prescripción pero solo por un lapso igual”. Como se observa, el término de prescripción de tres años se cuenta desde que la obligación se hace exigible. Concretando tenemos, que habiendo sido expedido el Decreto 4040 el 3 de diciembre de 2004, nada impedía a los destinatarios del Decreto 610 de 1998, hacer las reclamaciones pertinentes, si consideraban que el mismo no estaba siendo aplicado en debida forma. Y aun cuando en el sub examine, brilla por su asusencia prueba que demuestre en qué momento realizaron la reclamación los demandantes tendiente a obtener el pago de la Bonificación por Compensación establecida en el Decreto 610 de 1998. En mérito de lo expuesto, esta Sala de Conjueces de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Honorable Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: Estese a lo resuelto en la sentencia de unificación jurisprudencial proferida el 18 de mayo de 2016, por la Sección Segunda, Sala de Conjueces de esta Corporación, dentro del expediente No. 0845-15.

SEGUNDO: Confírmese el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, Sala de Conjueces, de fecha 21 de julio de 2014.

TERCERO: De la liquidación que resulte por el cumplimiento de esta providencia,

se descontarán las sumas de lo que la entidad hubiese cancelado al actor en caso de haber efectuado transacción, conciliación, pago de la diferencia por orden de tutela o equivalentes. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE. La anterior decisión fue estudiada por la Sala en sesión de la fecha.

PEDRO SIMÓN VARGAS SÁENZ

Conjuez Ponente

JORGE IVÁN ACUÑA ARRIETA CARMEN ANAYA DE

CASTELLANOS

Conjuez Conjuez

ERNESTO FORERO VARGAS PEDRO ALFONSO

HERNÁNDEZ

Conjuez Conjuez