CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2008-90121-01(4760-15)-2017

ACLARACIÓN DE LA SENTENCIA - Procedencia La aclaración cuando existan en la parte resolutiva de la sentencia o que puedan influir en ella, conceptos o frases que tengan una redacción ininteligible o que puedan generar duda. De acuerdo con ello, los interrogantes deben tener su origen en: a) la redacción inteligible o, b) en una frase o concepto que pueda ser oscuro en el momento de ejecutar el fallo. : La Subsección estima que no le asiste razón a la señora Carmen Cecilia Noriega de Rueda y se ratifica en que lo pedido por esta no fue una aclaración de la providencia del 30 de agosto de 2016, sino una solicitud de adición de esta, en la medida que no pretende que se aclaren frases o conceptos que generen duda en el momento de ejecutar la providencia, sino que se prohíba a FONPRECON rebajar la pensión de jubilación, aspecto ya analizado en el Auto del 27 de octubre de 2016. ADICIÓN DE LA SENTENCIA - LÍMITES / PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURÍDICA El instrumento procesal de la adición de la sentencia permite que el juez, si omitió pronunciarse sobre determinado asunto de la controversia, lo haga a través de una sentencia complementaria, en la cual debe resolver los supuestos que no fueron objeto de análisis y tomar la decisión respectiva en cuanto a ellos. Lo anterior impide al funcionario judicial regresar sobre el debate jurídico ya resuelto, y solo le es permitido abordar el análisis de lo que faltó estudiar en la providencia y que fue objeto de debate. Así las cosas, no es posible, luego de proferida la

sentencia, revocarla ni reformarla, en tanto el principio de seguridad jurídica señala que la misma es inmodificable por el mismo juez que la dictó, quien ya perdió competencia para ello. es claro que la Subsección sí abordó en la sentencia del 30 de agosto de 2016 el estudio relacionado con la excepción de inconstitucionalidad tal como fue planteada en la contestación de la demanda y el tema alusivo a la aplicación de la sentencia C258 de 2013 referente a la posibilidad de rebajar el monto de las mesadas pensionales. RECURSO DE APELACIÓN – LÍMITE / PRINCIPIO DE LA NON REFORMATIO IN PEJUS La competencia funcional del juez de segunda instancia está limitada por las razones de inconformidad expresadas por el recurrente en el recurso de apelación. Lo anterior significa que las competencias del juez de la apelación, cuando el apelante es único, no son irrestrictas, pues están limitadas, en primer lugar, por el principio de la non reformatio in pejus, y en segundo, por el objeto del recurso, cuyo marco está definido, a su vez, por los juicios de reproche esbozados por el apelante, en relación con la situación creada por el fallo de primera instancia. Así pues, al ad quem le está vedado, en principio y salvo las excepciones hechas por el legislador, revisar temas del fallo de primera instancia que no fueron objeto de impugnación, como quiera que los mismos quedan excluidos del siguiente debate y, por lo tanto, debe decirse que, frente a dichos aspectos, termina por completo la controversia.

FUENTE FORMAL : CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO

- 180 / LEY 446 DE 1998 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO

287

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D. C., diecinueve (19) de octubre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 25000-23-25-000-2008-90121-01(4760-15)

Actor: FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA Demandado: CARMEN CECILIA NORIEGA DE RUEDA Recurso de reposición - Decreto 01 de 1984

ASUNTO Se decide el recurso de reposición presentado por la parte demandante contra la providencia proferida el 27 de octubre de 2016 por la Subsección A de la Sección Segunda de esta corporación. ANTECEDENTES El Fondo de Previsión Social del Congreso de la República, instauró demanda tendiente a obtener la nulidad de sus propios actos administrativos los cuales correspondían a las siguientes resoluciones: a) Resolución 1705 del 30 de diciembre de 1994 mediante la cual se reconoció el reajuste especial de la pensión del señor Enrique Rueda Rivero en un porcentaje del 75% del ingreso mensual promedio que devengaba un congresista para el año 1994, con efectividad a partir del 1.º de enero del mismo año. b) Resolución 0047 del 7 de febrero de 1996 a través de la cual se otorgó el reajuste especial al mencionado por los años 1992 y 1993 con efectividad a partir

del 1.º de enero de 1992. c) Resolución 1622 del 30 de diciembre de 1996 que reconoció el pago de intereses moratorios sobre el reajuste por valor de $88.318.438. d) Resolución 0189 del 10 de marzo de 1999 que sustituyó provisionalmente la pensión reconocida al señor Enrique Rueda Rivero a favor de la señora Carmen Cecilia Noriega de Rueda. e) Resolución 1226 del 15 de noviembre de 2002 que sustituyó definitivamente la pensión de jubilación en favor de la señora Carmen Cecilia Noriega de Rueda. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó declarar que la demandada no tiene derecho a: i) Los reajustes especiales ordenados en las resoluciones de los literales a) y b); y (ii) al pago de los intereses moratorios reconocidos en la Resolución 1622 del 30 de diciembre de 1996. De igual manera pidió declarar que la señora Carmen Cecilia Noriega de Rueda no tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación otorgada en calidad de sustituta del señor Enrique Rueda Rivero mediante las Resoluciones 0189 del 10 de marzo de 1999 y 1226 del 15 de noviembre de 2002 y a su vez, condenar a la señora Noriega de Rueda a reintegrar a FONPRECON el mayor valor de los pagos efectuados en virtud de las resoluciones demandadas. El 5 de mayo de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección

Segunda, Subsección E de Descongestión profirió sentencia de primera instancia1, en la cual declaró la nulidad de las Resoluciones 1705 del 30 de diciembre de 1994, 047 del 7 de febrero de 1996, 1622 del 30 de diciembre 1996, 0189 del 10 de marzo de 1999 y 1226 del 15 de noviembre de 2002 proferidas por FONPRECON. También ordenó a FONPRECON reajustar en debida forma la pensión sustitutiva que percibe la señora Carmen Cecilia Noriega de Rueda, en los términos establecidos en el artículo 17 del Decreto 1359 de 1993, modificado por el artículo 7.º del Decreto 1293 de 1994, equivalente al 50% del ingreso promedio que devengaba un congresista en el año 1994. Denegó las demás pretensiones de la demanda. La señora Carmen Cecilia Noriega de Rueda inconforme con la decisión de primera instancia, interpuso recurso de apelación2 el cual fue decidido por la Subsección A de la Sección Segunda de esta corporación, con sentencia del 30 de agosto de 20163, por medio de la cual se revocó parcialmente la providencia de primera instancia. Así, se declaró probada la excepción de caducidad de la acción en relación con la Resolución 1622 del 30 de diciembre de 1996, que reconoció los intereses moratorios sobre el reajuste pensional en favor del señor Enrique Rueda. También se dispuso la nulidad de las Resoluciones 1705 del 30 de diciembre de 1994 y

0047 del 7 de febrero de 1996 y se denegaron las demás pretensiones de la demanda. En lo demás se confirmó la sentencia. Mediante escrito radicado el día 13 de septiembre de 2016, el apoderado de la señora Carmen Cecilia Noriega de Rueda pidió la aclaración y adición de la 1 Folios 494 a 522. 2 Folios 530 a 566. 3 Folios 622 a 637. sentencia, al considerar que esta Corporación omitió pronunciarse sobre lo siguiente4: A su juicio, aunque la Subsección A de la Sección Segunda negó la nulidad de las resoluciones que sustituyeron la pensión de jubilación, en todo caso y para evitar confusiones, era menester que se refiriera a la imposibilidad jurídica de FONPRECON para reducir el monto de la pensión de la demandada. En igual sentido, solicitó adicionar el fallo sobre puntos que, en su parecer, no se estudiaron en el mismo y que enunció así: «excepción según la cual no puede rebajarse a menos de 25 salarios mínimos mensuales legales vigentes; excepción de inconstitucionalidad; improcedencia de la acción de lesividad y excepción de decaimiento del artículo 17 del Decreto 1359 de 1993 y artículo 7.º del decreto 1293 de 1994». Al respecto, señaló que la Subsección solo enunció las mismas y agregó, que no podía resolverlas de manera global con el fondo del asunto. A través de providencia del 27 de octubre de 20165, la Subsección A de la Sección Segunda de esta corporación, denegó la solicitud de adición. Las razones

esbozadas fueron las siguientes: « […] Pues bien, sobre la excepción denominada «improcedencia de la acción de lesividad» se observa que la Sala sí se pronunció sobre la misma en el folio 627 del expediente, en el cual se efectuó el análisis de su naturaleza y se concluyó que «la acción de lesividad se instauró para que la justicia de lo contencioso administrativo sea quien defina la ilegalidad o no de los actos respecto de los cuales la administración pretende su anulación, por lo que es menester que dentro del proceso se realice el análisis jurídico respectivo» (f. 628). Por tanto, no tiene justificación lo pedido por la señora Noriega de Rueda. De igual manera, la demandada indicó que en la sentencia no se hizo mención sobre la supuesta prohibición de «rebajarse a menos de 25 salarios mínimos mensuales legales vigentes; excepción de inconstitucionalidad» la cual fundamentó en los efectos de la sentencia C-258 de 2013. Pues bien, revisado el texto de la providencia, la Sala encuentra que todo un capítulo de esta se dedicó al estudio de tal prohibición. En tal acápite se estudiaron las implicaciones jurídicas de la sentencia C-258 de 2008 al caso sub examine (ff. 632 reverso, 633 634) (…) Conforme a lo expuesto, es claro que el análisis sobre la posibilidad de rebajar el monto de la mesada pensional, de acuerdo a los parámetros de la sentencia C-258 de 2013, sí se efectuó, luego tampoco hay lugar a adicionar la sentencia en este sentido. […]» EL RECURSO DE REPOSICIÓN El apoderado de la señora Carmen Cecilia Noriega de Rueda, mediante escrito

radicado el día 11 de noviembre de 20166, presentó recurso de reposición contra el Auto del día 27 de octubre del mismo año que denegó la adición de la sentencia. En el recurso pidió lo siguiente: a) Sobre la solicitud de aclaración: La recurrente señaló que en la sentencia de primera instancia no se mencionaron en la parte resolutiva las Resoluciones 189 4 Folios 640 a 663. 5 Folios 665 a 667. 6 Folios 668 a 670 del expediente. del 10 de marzo de 1999 y 226 del 15 de noviembre de 2002 que habían sido anuladas por el Tribunal en primera instancia, por lo que a su juicio, no está claro si estos actos administrativos fueron o no anulados. b) La petición de adición de la providencia: La señora Noriega de Rueda advirtió que al resolverse este punto no se emitió un pronunciamiento sobre las excepciones que a continuación se enuncian: i) «improcedencia de la acción de lesividad»: Indicó que en esta no se está cuestionando la competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo como lo interpretó la Sala, sino que hace alusión a que la pensión fue reconocida de acuerdo con la doctrina y jurisprudencia vigente a la fecha de emisión del acto, ii) «excepción de inconstitucionalidad»: A su juicio esta no fue estudiada en la sentencia. Explicó que la misma se propuso porque el Acto Legislativo 01 de 2005 prohibió rebajar las pensiones de jubilación. Agregó que la sentencia C258 de 2013 fue clara al

disponer que las pensiones obtenidas de buena fe no pueden rebajarse más allá de 25 salarios mínimos y; iii) «excepción de decaimiento del artículo 17 del Decreto 1359 de 1993 y artículo 7.º del decreto 1293 de 1994»: Manifestó el recurrente que no fue estudiada en la sentencia ni tampoco en al auto que decidió sobre la adición de esta.

CONSIDERACIONES

1. La procedencia del recurso de reposición El artículo 180 del Código Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 446 de 1998, dispone que el recurso de reposición procede contra los autos interlocutorios dictados por las Salas del Consejo de Estado, o por los tribunales, o por el juez, cuando no sean susceptibles de apelación.

Acorde con lo anterior, es procedente el recurso de reposición interpuesto por la parte demandada contra el Auto del 27 de octubre de 2016, por el cual la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, negó la solicitud de adición de la sentencia proferida el 30 de agosto de 2016 por la misma subsección.

2. De la aclaración de la sentencia: El artículo 285 del Código General del Proceso dispone: « […] ARTÍCULO 285. ACLARACIÓN. La sentencia no es revocable ni reformable por el juez que la pronunció. Sin embargo, podrá ser aclarada, de oficio o a solicitud de parte, cuando contenga conceptos o frases que ofrezcan verdadero motivo de duda, siempre que estén contenidas en la parte resolutiva de la sentencia o influyan en ella.

En las mismas circunstancias procederá la aclaración de auto. La aclaración procederá de

oficio o a petición de parte formulada dentro del término de ejecutoria de la providencia. La providencia que resuelva sobre la aclaración no admite recursos, pero dentro de su ejecutoria podrán interponerse los que procedan contra la providencia objeto de aclaración. Tal como se expuso en el Auto del 27 de octubre de 2016, la norma es clara en indicar que solo procede la aclaración cuando existan en la parte resolutiva de la sentencia o que puedan influir en ella, conceptos o frases que tengan una redacción ininteligible o que puedan generar duda. De acuerdo con ello, los interrogantes deben tener su origen en: a) la redacción inteligible o, b) en una frase o concepto que pueda ser oscuro en el momento de ejecutar el fallo. En el caso bajo examen, la señora Carmen Cecilia Noriega de Rueda aseguró que en la parte resolutiva de la sentencia de segunda instancia, no se efectuó pronunciamiento sobre si las Resoluciones 189 del 10 de marzo de 1999 y 226 del 15 de noviembre de 2002, anuladas por el a quo, continuaban vigentes o no, lo que en su entender puede ocasionar un conflicto en el instante de la ejecución de la providencia. De igual manera, aseveró que en el Auto del 27 de octubre de 2016 esta Subsección no se refirió sobre este tema en particular. Pues bien, el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E de Descongestión el 5 de mayo de 2015 indicaba7: « […] SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de las Resoluciones Nos. 1705 del 30 de

diciembre de 1994, 00047 del 7 de febrero de 1996, 1622 del 30 de diciembre de 2006, 0189 del 10 de marzo de 1999 y 1226 del 15 de noviembre de 2002 proferidas por el Fondo de Previsión Social del Congreso de la República […]» (Subraya la Sala) En la sentencia emitida por esta Subsección el día 30 de agosto de 2016 con respecto a la nulidad de las Resoluciones 189 del 10 de marzo de 1999 y 226 del 15 de noviembre de 2002 se especificó8: « […] Sobre este punto, advierte la Sala que aunque se solicitó en la demanda la nulidad de las Resoluciones números 0189 del 10 de marzo de 1999 y 1226 del 15 de noviembre de 2002 por medio de las cuales se sustituyó la pensión de jubilación en favor de la señora Cecilia Noriega de Rueda, dentro del acápite de normas violadas y concepto de violación de la misma no se enunciaron las normas vulneradas relacionadas con este punto ni las razones jurídicas del por qué son nulos los mencionados actos. Tal situación impide a esta corporación pronunciarse sobre la legalidad de los mismos, puesto que era deber de FONPRECON, por ser la justicia de lo contencioso administrativo de carácter rogado, el exponer los argumentos jurídicos y probar que las resoluciones de sustitución pensional van en contra del ordenamiento jurídico (…) Bajo tales consideraciones no podía el tribunal, ni lo puede hacer esta instancia, declarar la nulidad oficiosamente de unos actos que en definitiva no fueron atacados en su legalidad. Por tal razón se revocará la sentencia de primera grado en este punto […]» (Resaltado

fuera del original). Con fundamento en lo anterior, en la parte resolutiva de la sentencia emitida por esta Subsección se señaló9: 7 Folio 522. 8 Folio 636. 9 Folio 637. « […] Segundo: Revocar parcialmente el numeral segundo de la sentencia de primera instancia, el cual quedará así: «Segundo: Declarar la nulidad de la Resolución núm. 1705 del 30 de diciembre de 1994 mediante la cual se reconoció el reajuste especial de la pensión del señor Enrique Rueda Rivero en un porcentaje del 75% del ingreso mensual de un congresista para el año 1994 y de la Resolución núm. 0047 del 7 de febrero de 1996 con la cual se otorgó el reajuste especial al señor Rueda Rivero por los años 1992 y 1993 con efectividad a partir del 1.º de enero de 1992. Se deniegan las demás pretensiones de la demanda […]» (Subrayado fuera de texto). Se evidencia que la providencia del 30 de agosto de 2016 fue clara en revocar la declaratoria de nulidad de las Resoluciones 189 del 10 de marzo de 1999 y 226 del 15 de noviembre de 2002 hecha por el Tribunal en primera instancia, luego no encuentra la Subsección ningún elemento que genere duda sobre la decisión que amerite ser aclarado. De hecho, es evidente que la misma recurrente en la solicitud de aclaración y adición entendió la decisión, tanto así que expresó su beneplácito con esta. En efecto, luego de hacer un recuento de los argumentos esgrimidos en la

providencia sobre este item, manifestó10 « […] Mayor claridad imposible, estamos en un todo de acuerdo con el H. Consejo de Estado […]». En seguida la señora Noguera de Rueda pidió «[…] Pero, con el fin de evitar futuros pleitos y controversias relacionados con la ejecución de la sentencia, por parte del FONDO DE PREVISIÓN SOCIAL DEL CONGRESO DE LA REPÚBLICA, es necesario que se aclare, por parte del H. Consejo de Estado, la imposibilidad jurídica de reducir el monto de la pensión a la demandada CECILIA NORIEGA DE RUEDA, teniendo en cuenta que el H. Consejo de Estado revocó la parte pertinente de la primera instancia que, anulaba las sentencias de sustitución a la demandada, en las cuales también se establecen unos montos que ahora el FONDO demandante no puede reducir […]» (Subraya la Sala). Como se advierte, la recurrente pretende, no que se aclare si las Resoluciones 189 del 10 de marzo de 1999 y 226 del 15 de noviembre de 2002 se encuentran vigentes, puesto que al revocarse la decisión de la sentencia de primera instancia que así lo disponía quedó suficientemente claro. Lo que busca realmente es que la Subsección prohíba a FONPRECON reducir el monto de su pensión, lo cual no puede ser declarado bajo la figura de la aclaración de que trata el artículo 285 del CGP. 10 Folio 641. Además, el hecho de que las resoluciones aludidas no hubiesen sido declaradas nulas, no implica que la entidad no pueda reliquidar el monto de la mesada pensional, puesto que al disponerse en la sentencia del 30 de agosto de 2016 la

nulidad de las Resoluciones 1705 del 30 de diciembre de 1994 y 0047 del 7 de febrero de 1996 que reconocieron el reajuste especial sobre la mesada pensional, la consecuencia lógica de ello es que el valor de la prestación social deba variar. Por otro lado, en el Auto del 27 de octubre de 2016 la Sala estimó que este punto tenía estrecha relación con el estudio del cargo según el cual, está prohibido rebajar a menos de 25 salarios mínimos mensuales legales vigentes la pensión de jubilación y la excepción de inconstitucionalidad sustentada en la sentencia C-258 de 2013. Lo anterior toda vez que, la posibilidad de variación en el monto pensional fue analizado como una solicitud de adición de la demanda, en tanto que, así debía ser estudiado porque de accederse a ella, implicaba un cambio sustancial en lo decidido. En efecto, en el auto recurrido se señaló11: « […] En el presente asunto, la Subsección considera que los razonamientos de la parte demandada están dirigidos a que se adicione la sentencia, por cuanto estima que se omitió el pronunciamiento sobre varias excepciones y, que no se hizo referencia a la imposibilidad jurídica de FONPRECON para reducir el monto de la pensión de la demandada. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala se pronunciará acerca de las supuestas omisiones en que se incurrió al proferir la sentencia del 30 de agosto de 2016 de acuerdo a lo afirmado por la señora Noriega de Rueda [...]» En conclusión: La Subsección estima que no le asiste razón a la señora

Carmen Cecilia Noriega de Rueda y se ratifica en que lo pedido por esta no fue una aclaración de la providencia del 30 de agosto de 2016, sino una solicitud de adición de esta, en la medida que no pretende que se aclaren frases o conceptos que generen duda en el momento de ejecutar la providencia, sino que se prohíba a FONPRECON rebajar la pensión de jubilación, aspecto ya analizado en el Auto del 27 de octubre de 2016.

3. De la adición de la sentencia El artículo 287 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo, señala: « […] ARTÍCULO 287. ADICIÓN. Cuando la sentencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada en la misma oportunidad.

El juez de segunda instancia deberá complementar la sentencia del inferior siempre que la parte perjudicada con la omisión haya apelado; pero si dejó de resolver la demanda de reconvención o la de un proceso acumulado, le devolverá el expediente para que dicte sentencia complementaria. 11 Folio 666 reverso. Los autos solo podrán adicionarse de oficio dentro del término de su ejecutoria, o a solicitud de parte presentada en el mismo término. Dentro del término de ejecutoria de la providencia que resuelva sobre la complementación podrá recurrirse también la providencia principal […]» (Subraya

de la Sala). Conforme se expuso en la providencia recurrida, la sentencia se puede adicionar únicamente cuando se esté en presencia de dos supuestos de hecho: i) cuando se omitió la resolución de cualquiera de los extremos de la litis y; ii) cuando se omitió resolver cualquier otro punto que debía ser objeto de pronunciamiento. Quiere decir ello, que el instrumento procesal de la adición de la sentencia permite que el juez, si omitió pronunciarse sobre determinado asunto de la controversia, lo haga a través de una sentencia complementaria, en la cual debe resolver los supuestos que no fueron objeto de análisis y tomar la decisión respectiva en cuanto a ellos. Lo anterior impide al funcionario judicial regresar sobre el debate jurídico ya resuelto, y solo le es permitido abordar el análisis de lo que faltó estudiar en la providencia y que fue objeto de debate12. Así las cosas, no es posible, luego de proferida la sentencia, revocarla ni reformarla, en tanto el principio de seguridad jurídica13 señala que la misma es inmodificable por el mismo juez que la dictó, quien ya perdió competencia para ello. En el recurso de reposición instaurado por la señora Carmen Cecilia Noriega de Rueda se advirtió que en el Auto del 27 de octubre de 2016 esta Subsección no se pronunció sobre lo siguiente: i) «Improcedencia de la acción de lesividad»: La recurrente indicó que en esta no se está cuestionando la competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo como lo interpretó esta Sala, sino que hace alusión a que la pensión fue reconocida de acuerdo con la doctrina y jurisprudencia vigente a la

fecha de emisión del acto. Con respecto a lo anterior, la Sala precisa que tal argumentación fue la que permitió que en la sentencia de segunda instancia se afirmara que la acción de lesividad es la procedente para que14 « […] la justicia de lo contencioso administrativo sea quien defina la ilegalidad o no de los actos respecto de los cuales la administración pretende su anulación, por lo que es menester que dentro del proceso se realice el análisis jurídico respectivo […]». 12 Consejo de Estado. Sección Tercera. Radicado 25000232600019990002 04. 13 Consejo de Estado. Sección Tercera. Bogotá, D.C. 21 de mayo de 2008. Radicación: 25000-2326-000-2005-00022-01(31968). Actor: Comisión Nacional de Televisión. Demandado: Compañía Central de Seguros. Ver providencia del 15 de octubre de dos mil 2015 de la misma sección, con Radicación: 76001-23-31-000-2001-03818-01 (48392). 14 Folio 627. La interpretación citada es la acorde con la naturaleza de la excepción, puesto que esta pretendía impedir que se estudiara la demanda instaurada por FONPRECON para anular sus propios actos bajo el argumento de que estos eran legales, lo que implica el ejercicio de la acción de lesividad por cuanto con esta se busca desvirtuar esa legalidad y es la vía legal para ello.

En conclusión: La Subsección no comparte la discrepancia de la accionada y se ratifica en lo expuesto en el Auto del 27 de octubre de 2016, según el cual, la excepción sí fue analizada en la sentencia del 30 de agosto de igual año.

1. «Excepción de inconstitucionalidad»: Según la señora Carmen Cecilia Noriega de Rueda esta excepción no fue estudiada en la sentencia.

Revisada la contestación de la demanda la Subsección encontró que la excepción aludida se sustentó del siguiente modo15: «[…] El artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 determina que el reconocimiento del 75% no solo es para quienes se pensionen a partir de la vigencia de esta ley, sino también para todos los casos en que haya lugar a reajustes y sustituciones. Como lo han dicho la doctrina y la jurisprudencia “no se puede reajustar lo que no existe”. De tal manera que la ley cobija también a los pensionados antes de la vigencia de la referida ley. En estas condiciones los decretos reglamentarios 1359 de 1993 y 1293 de 1994, no podían reducir el porcentaje establecido en la ley […]» Como se observa, la discusión propuesta en la excepción versaba acerca de sí los Decretos 1359 de 1993 y 1293 de 1994 podían o no fijar un reajuste inferior al 75% para la mesada pensional de la señora Noriega de Rueda, aspecto que debía ser estudiado con el fondo de la controversia y así lo hizo la Subsección al indicar: « […] De acuerdo con la norma, el reajuste especial de la mesada pensional opera por una sola vez, es equivale al 50% del promedio de las pensiones a que tendrían derecho los actuales congresistas y se estableció únicamente para los excongresistas que se pensionaron antes de la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992 (18 de mayo de dicho

año). La disposición también indica que a quienes ostenten la calidad de congresistas con posterioridad al 18 de mayo de 1992, la liquidación del reajuste debe realizarse con base en el ingreso mensual promedio que devenguen los congresistas en ejercicio a la fecha en que se otorgue la prestación y no podrá ser inferior al 75% conforme el artículo 5.º del mismo decreto. Esta corporación se ha pronunciado en varias ocasiones acerca de la diferenciación en la liquidación del reajuste pensional establecida para quienes se pensionaron como congresistas antes de la entrada en vigencia de la Ley 4ª de 1992 y quienes en ejercicio de dicho cargo lo hicieron con posterioridad a ella. Sobre el particular se ha dicho que no existe vulneración alguna del derecho a la igualdad, en tanto que la norma regula dos situaciones distintas a saber: (i) el porcentaje del 50% se le concede a quien fue congresista antes de la vigencia de la Ley 4ª de 1992 y cuyo derecho pensional se encuentra consolidado; y (ii) el porcentaje del 75% se concede a quien es congresista luego de la vigencia de dicha ley y a quien no se le ha consolidado su derecho pensional16 [...]» 15 Folio 195. 16 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda - Subsección A.

Radicación: 25000-23-25-000-2006-08117-01 (3792-13). Actor: Fondo de Previsión Social del Congreso de la República - FONPRECONDemandado: Margarita de Jesús Sánchez de Espeleta.

Bogotá D.C. 7 de abril de dos mil dieciséis (2016).

Hechas estas precisiones en la providencia se determinó que el causante de la pensión, Enrique Rueda Rivero, no ocupó el cargo de congresista durante la vigencia de la Ley 4ª de 1992 y que por tanto, el reajuste especial de la mesada pensional a que tenía derecho era el consagrado en el artículo 17 del Decreto 1359 de 199317. Así, es claro que la excepción sí fue estudiada en la sentencia del 30 de agosto de 2016. Ahora, en la solicitud de adición de la sentencia la excepción de inconstitucionalidad que alega la recurrente como no analizada, se sustentó de modo diferente a como se plasmó en la contestación de la demanda. En efecto, en escrito de adición se dijo18: «[…] Me permito solicitar que se aplique la excepción de inconstitucionalidad en relación con el artículo 7.º del decreto 1793 de 1994, que modificó el artículo 17 del decreto 1359 de 1993, en cuanto a que, con su aplicación, se viola en forma manifiesta el inciso 2.º del artículo 1.º del Acto Legislativo 01 de 2005 […]» (Resalta la Sala). Adujo además que en virtud de dicho acto legislativo no puede reducirse la pensión por ningún motivo y que en consecuencia es inaplicable el Decreto 1293 de 199419. Siendo así, es claro que la Subsección no podía efectuar un análisis de los nuevos argumentos presentados por la recurrente, en la medida que la adición de la sentencia, de acuerdo con el artículo 287 del Código General del Proceso, se estableció por el legislador para que el juez estudie asuntos no abordados en la

sentencia y que habían sido planteados por las partes, empero no para dar lugar a nuevos debates jurídicos. Ahora, como parte también de la argumentación de la excepción de inconstitucionalidad que dice l