CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2009-00070-01(2075-13)-2015

PENSION DE JUBILACION - Reliquidación / REGIMEN DE TRANSICIONInclusión de todos los factores salariales / FACTORES SALARIALES - Sumas percibidas por el trabajador de manera natural y periódica Quienes acceden a la pensión de jubilación al amparo de la regla general señalada en el primer inciso del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, su liquidación debe realizarse con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, teniendo en cuenta los factores indicados en el artículo 3º de la misma ley, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. No obstante, esta Corporación en recientes pronunciamientos ha venido precisando que para establecer el ingreso base de liquidación de las pensiones, no se debe acudir a la relación taxativa de factores salariales señalados en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificada por el artículo 1 de la Ley 62 de la misma anualidad, sino a todas aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé.

FUENTE FORMAL: LEY 62 DE 1985 / LEY 33 DE 1985

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON

Bogotá, D.C., once (11) de febrero de dos mil quince (2015).

Radicación número: 25000-23-25-000-2009-00070-01(2075-13)

Actor: CARLOS JULIO RUBIO PULIDO Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL EICE Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 28 de agosto de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES CARLOS JULIO RUBIO PULIDO por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad de la Resolución No. 14008 del 24 de abril de 2007, expedida por el Gerente General de la Caja Nacional de Previsión Social EICE, por medio de la cual le niega la solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación. Solicita igualmente la nulidad de la Resolución No. 24258 del 6 de junio de 2008, expedida por el Gerente General de la Caja Nacional de Previsión Social, mediante la cual resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la resolución anterior, confirmándola en su totalidad. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho pretende se ordene a la entidad demandada, reliquidar y pagar la pensión de jubilación reconocida al señor Carlos Julio Rubio, teniendo en cuenta lo señalado en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993, es decir, calculando el monto de la pensión con el 85% del ingreso base de liquidación, por haber laborado durante más de 1.506 semanas, según los certificados que reposan dentro del cuaderno administrativo.

Pretende también, se ordene a la entidad demandada aplicar los reajustes sobre valor real de su pensión de jubilación, previstos en la Ley 100 de 1993. Que se ordene pagar a expensas de la Caja Nacional de Previsión Social, las diferencias de las mesadas atrasadas causadas por la reliquidación de la pensión de jubilación. Se ordene a la Caja Nacional de Previsión Social, a indexar las sumas que se reconozcan por virtud de esta sentencia. Que se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo, y que se reconozcan los intereses de que habla el artículo 177 ibídem y del artículo 14 de la Ley 100 de 1993. Los HECHOS que sirven de fundamento a las pretensiones de la demanda, son los siguientes: El señor Carlos Julio Rubio Pulido laboró al servicio del Estado durante 29 años, 3 meses 14 días lo que equivale a 1506 semanas y se retiró del servicio oficial el 30 de octubre de 2003 a la edad de 60 años y 5 meses. La Caja Nacional de Previsión Social mediante Resolución No. 28870 del 8 de octubre de 2002, le reconoció pensión de jubilación, en cuantía de $645.630, efectiva a partir del 16 de mayo de 2002 condicionada a demostrar el retiro definitivo del servicio. Por Resolución No. 5415 del 7 de febrero de 2006, la entidad demandada reliquidó la pensión reconocida y elevó la cuantía a $665.257 con efectividad a partir del 1 de noviembre de 2003, pero sin tener en cuenta la aplicación de los artículos 33 y

34 de la Ley 100 de 1993, es decir, sin calcular el monto de la pensión con el 85% del ingreso base de liquidación, por haber laborado durante más de 1506 semanas y haberse retirado del servicio oficial con más de 60 años de edad. El 23 de febrero de 2006 el señor Rubio Pulido interpuso recurso de reposición ante la Caja Nacional de Previsión Social contra la Resolución No. 5415 del 7 de febrero de 2006, con el fin de que se diera correcta aplicación al artículos 34 de la Ley 100 de 1993. A través de la Resolución No. 3391 del 28 de abril de 2006, el Jefe de la Oficina Jurídica de CAJANAL, resolvió el recurso de reposición y ordenó revocar las resoluciones citadas y reconoció la pensión de jubilación en cuantía de $743.375, efectiva a partir del 1 de noviembre de 2003. El actor se retiró del servicio oficial el 30 de octubre de 2003, razón por la cual tiene derecho a que se le reliquide su pensión con base en la certificación de sueldos y factores salariales devengados hasta la fecha y tomando como porcentaje para calcular el monto de la misma el 85% del ingreso base, en los términos del artículo 34 de la Ley 100 de 1993. Por lo anterior el demandante, el 13 de septiembre de 2006, radicó ante la Caja Nacional de Previsión Social solicitud de reliquidación de su pensión con el argumento de que debían aplicarse los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993 y el principio de favorabilidad.

Mediante Resolución No. 14008 del 24 de abril de 2007 expedida por el Gerente de CAJANAL, negó la reliquidación solicitada en consideración a (…) Que el peticionario con la nueva petición no aporta elementos de juicio diferentes a los considerados en las Resoluciones que inicialmente resolvieron las solicitudes que hagan variar la decisión adoptada en las mismas (…), es decir, que la entidad no tuvo en cuenta los argumentos que sustentaron la petición y en consecuencia no fundamentó su negativa en argumentos jurídicos de fondo. Contra la Resolución anterior interpuso recurso de reposición el 22 de junio de 2007, el cual fue resuelto por Resolución No. 24258 del 6 de junio de 2008 confirmado en su totalidad la decisión recurrida. NORMAS VIOLADAS  Constitución Política: artículos 1, 2, 3, 25, 53 y 58.  Ley 100 de 1993: artículo 36.  Ley 33 de 1985. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Obra en el expediente escrito de contestación de la demanda, en el cual, la Caja Nacional de Previsión Social se opone a las pretensiones del actor, con fundamento en las siguientes razones: A partir de la reforma pensional contenida en el acto legislativo 01 de 2005 por el cual se adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, se estableció que “para la liquidación de las pensiones solo se tendrán en cuenta los factores cada persona hubiera efectuado las cotizaciones…” disposición que se debe tener en cuenta en este asunto, pues su inobservancia estaría transgrediendo el principio

de solidaridad que comporta la obligación de efectuar aportes. La parte actora pretende que la Caja Nacional de Previsión Social le reliquide su pensión de jubilación con lo más beneficioso de diferentes sistemas pensionales, pues pese a estar cobijado por el régimen de transición que le confiere el derecho a obtener el reconocimiento pensional conforme al régimen anterior al que se encontraba afiliado, reclama la aplicación de la Ley 100 de 1993 para la reliquidación de su pensión, lo que significa violar el principio de legalidad. Finalmente señala la entidad que en el Cálculo de la mesada pensional se incluyen factores prestacionales, tales como: prima de servicios, de navidad y de vacaciones como lo pretende el actor, puesto que la pensión que se le reconoció fue de conformidad con la Constitución y las leyes aplicables a su caso particular. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia proferida el 28 de agosto de 2012 declaró la nulidad de los actos acusados y ordenó reliquidar la pensión de jubilación del actor en los términos de la Ley 33 de 1985, con fundamento en las siguientes razones: La Ley 33 de 1985 “por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de previsión y con las prestaciones sociales para el sector Público” derogó las disposiciones que le fueron contrarias y específicamente los artículos 27 y 28 del Decreto Ley 3135 de 1968. Además, estableció el régimen pensional que regía para los funcionarios del sector oficial en el sentido de señalar lo siguiente: “el empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuo y que llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55). Tendrá derecho a que por la

respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación…” Por su parte, la Ley 62 de 1985 enlistó los factores que se deben tener en cuenta para calcular los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, cuando se traten de empelados del orden nacional. No obstante, el Consejo de Estado en sentencia del 4 de agosto de 2010 adoptó una posición jurisprudencial unificada en relación con la base de liquidación para las pensiones reconocidas con fundamento en la Ley 33 de 1985. Señaló, que para el cálculo de la misma se deben tener en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, pues lo que se denomina salario encierra todas las sumas recibidas habitualmente como retribución de los servicios prestados por el trabajador en beneficio directo y principal de este, para el sector público o privado, aunque se le dé otra denominación. Así las cosas, concluyó el Tribunal que el demandante es beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, razón por la cual su pensión de jubilación debe ser liquidada con el régimen consagrado en la Ley 33 de 1985, esto es, con el 75% del salario promedio de los salarios devengos durante el último año de servicios y no como lo solicita el demandante en sus pretensiones al considerar que se le debe liquidar su pensión con el 85% del ingreso base de liquidación (Ley 100 de 1993) ni mucho menos como lo efectuó la entidad demandada al liquidarla de conformidad con la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994.

Igualmente señaló el a quo, que en principio, no le asiste el derecho pretendido al demandante en el sentido de reliquidar su pensión en cuantía del 85% de conformidad con la Ley 100 de 1993, pues reitera, el régimen aplicable es la Ley 33 de 1985 por ser este más favorable, toda vez que si bien no contempla como porcentaje de la pensión el 85% sí consagra que la misma debe ser liquidada incluyendo la totalidad de los factores devengados durante el último año de servicio y no el promedio de los últimos 10 años. No obstante, en aplicación del artículo 228 de la Constitución Política y de reiterada jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado, cuando el fallador advierta que con la actuación de la administración se ha violado un derecho fundamental, debe entrar a conocerlo a pesar de que no haya sido parte de las normas violadas ni del concepto de la violación como sucede en el caso particular. Así las cosas, atendiendo a los principios de equidad, justicia, economía, eficacia, prevalencia del derecho sustancial sobre el procedimental y conforme a lo demostrado en el proceso, consideró el Tribunal, que se debe reliquidar la pensión de jubilación del señor Carlos Julio Rubio Pulido, de conformidad con la Ley 33 de 1985, toda vez que para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con 40 años de edad (nació el 17 de abril de 1943) y laboró en el sector público ininterrumpidamente por más de 20 años (desde el 16 de julio de 1974 hasta el 1 de noviembre de 2003) y en cuantía equivalente al 75% de los salarios

devengado durante el último año de servicios. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN En memorial visible a folios 141 del cuaderno principal del expediente, obra sustentación del recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la Caja Nacional de Previsión Social contra la sentencia de primera instancia, cuyos fundamentos de inconformidad son los siguientes: Desde que se negó la reliquidación de la pensión de jubilación pretendida, se le ha manifestado al actor que la misma se calculó teniendo en cuenta los factores que taxativamente señala el Decreto 1158 de 1994, factores dentro de los cuales no se encuentran los alegados por la parte actora y en esas condiciones las liquidación realizada por la entidad demandada fue correcta. Lo anterior es concordante con la Ley 62 de 1985, en la cual se reiteró que el cálculo para las pensiones de todos los empleados oficiales, debe realizarse teniendo en cuenta los factores expresamente señalados en esta, es decir que al incluir factores extralegales o que no se encuentren taxativamente consagrados en la ley, se estaría violando directamente el marco normativo que regula el sistema de cálculo pensional para los empleados oficiales. Adicionalmente, con la decisión de primera instancia se desconoce el Acto Legislativo 01 de 2005 y los principios de universalidad, solidaridad, sostenibilidad presupuestal y legalidad, los cuales permean el campo de la seguridad social en Colombia. Para resolver, se CONSIDERA CARLOS JULIO RUBIO PULIDO controvierte la legalidad de las Resoluciones Nos. 14008 del 24 de abril de 2007, por medio de la cual se niega la solicitud de

reliquidación de la pensión de jubilación y la 24258 del 6 de junio de 2008, mediante la cual resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la resolución anterior confirmándola en su totalidad, ambas expedidas por el Gerente General de la Caja Nacional de Previsión Social. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la sentencia impugnada accedió a las súplicas de la demanda en consideración a que por ser el actor beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la norma aplicable era la Ley 33 de 1985 y en esas condiciones su pensión de jubilación debió ser liquidada en cuantía equivalente al 75% de los salarios devengado durante el último año de servicios, con la inclusión de todos los factores devengados habitual y periódicamente como contraprestación de sus servicios durante el último año laborado. Por su parte, la entidad demandada expuso como motivos de inconformidad que la pensión de jubilación del actor fue reconocida y liquidada conforme a derecho, incluyendo los factores que en forma taxativa señala el Decreto 1158 de 1994, pues de lo contrario se desconocería el Acto Legislativo 01 de 2005 y los principios generales de la Seguridad Social. En consecuencia, la controversia se circunscribe a dilucidar si en la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante, se deben incluir la totalidad de los factores salariales devengados en forma habitual y como contraprestación por sus servicios durante el último año laborado. Para efectos de decidir, se tiene lo siguiente: La Ley 33 de 1985 en su artículo 3º, dispuso que la base de liquidación de los

aportes, estará constituida por los siguientes factores: asignación básica; gastos de representación; prima de antigüedad; prima técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. La norma antes referida fue modificada por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, en los siguientes términos: “Artículo. 1º Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación, dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que haya servido de base para calcular los aportes.” De acuerdo con las disposiciones antes transcritas, quienes acceden a la pensión de jubilación al amparo de la regla general señalada en el primer inciso del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, su liquidación debe realizarse con el 75% del salario

promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, teniendo en cuenta los factores indicados en el artículo 3º de la misma ley, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. No obstante, esta Corporación1 en recientes pronunciamientos ha venido precisando que para establecer el ingreso base de liquidación de las pensiones, no se debe acudir a la relación taxativa de factores salariales señalados en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificada por el artículo 1 de la Ley 62 de la misma anualidad, sino a todas aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé.

Así lo señaló: “De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. … Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es

decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de 1 Consejo de Estado – Sección Segunda. Expediente No. 25000232500020060750901 (N.I.0112-09). Sentencia de 4 de agosto de 2010. Magistrado Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. Actor: Luis Mario Velandia - contra – Caja Nacional de Previsión Social representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando.” En efecto, tal como lo señaló el Tribunal, el señor RUBIO PULIDO durante el último año de servicio comprendido entre el 31 de octubre de 2002 y el 31 de octubre de 2003, según certificación expedida por el Ministerio de Relaciones Exteriores obrante en los folios 81 a 83 del expediente, devengó los siguientes conceptos salariales:  Asignación básica  Prima de antigüedad.  Bonificación de servicios.  Prima de servicios.  Prima de vacaciones.  Prima de navidad.

En consecuencia, el actor tiene derecho a la reliquidación de la pensión que le fue reconocida incluyendo la totalidad de los factores arriba señalados, los cuales se reitera, están debidamente certificados por la entidad demanda y no tuvo en cuenta al liquidar la referida prestación. Por lo expuesto anteriormente, se confirmará la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de 28 de agosto de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual accedió a las súplicas de la demanda, dentro del proceso promovido por el señor CARLOS JULIO RUBIO PULIDO contra la Caja Nacional de Previsión Social. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE. Discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Relatoria JORM/Lmr.