CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2009-00105-01(4469-19)

APLICACIÓN DEL RÉGIMEN DE CESANTÍAS RETROACTIVAS PARA ANTIGUOS FUNCIONARIOS DE LA SEGURIDAD SOCIAL – Improcedencia Se tiene que el demandante ingresó como funcionario de la seguridad social el 15 de julio de 1991, esto es, antes de la inexequibilidad declarada por la Corte Constitucional del parágrafo del artículo 235 de la Ley 100 de 1993 y del inciso segundo del artículo 3.° del Decreto-ley 1651 de 1977. En consecuencia, se tiene en principio, que el demandante tiene derecho a que sus cesantías se reliquiden en forma retroactiva de conformidad con el Decreto 1653 de 1977, como quiera que estaba vigente al momento de su vinculación con el ISS. No obstante, como así lo expuso el demandante en el recurso de reposición, en la convención colectiva se convino congelar la retroactividad de las cesantías y según se desprende del artículo 62 de la citada convención operó a partir del 1° de enero del año 2002 y por el término de 10 años. Por lo tanto, se entiende que, hasta el 31 de diciembre de 2001, fecha en la cual el demandante hacia parte del ISS, operó el pago con retroactividad de las cesantías. Lo anterior, se confirma con las liquidaciones de las cesantías definitivas del demandante efectuadas por el ISS, en los períodos comprendidos entre el 15 de julio de 1991 al 31 de diciembre de 2001, del 1.° de enero al 31 de diciembre de 2002 y del 1.° de enero al 26 de junio de 2003, lapsos en los cuales se reconocieron intereses a las cesantías, visible a

folios 298 a 292 del expediente administrativo -CD a f. 209 bis-, fecha última que corresponde a la escisión de esa entidad y del paso del demandante a la ESE demandada. Situación que también se puede corroborar en los informes de nómina, sin números de folios que obran en el expediente administrativo -CD a f. 209 bis-. Lo anterior permite concluir que el demandante conocía que a través de la convención colectiva 2001-2004 se congelaron temporalmente sus cesantías retroactivas y que no se les volvería a cancelar bajo ese régimen hasta el año 2011 y la forma en que se iban a cancelar sus receptivos intereses. Sin embargo, como ya se indicó, en virtud del Decreto 1750 de 2003 se escindió el ISS y con ello, el nacimiento de varias empresas sociales del estado, a las cuales fueron incorporados los trabajadores del ISS, en calidad empleados públicos, como sucedió con el demandante, a quien también le era aplicable los derechos y obligaciones contemplados en la convención colectiva de trabajo durante el tiempo en que conservó su vigencia inicial, como así lo determinó la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación. De acuerdo con lo anterior, es claro que hasta el 31 de octubre de 2004 se mantuvo la no aplicación del régimen retroactivo de cesantías para el demandante y la forma en liquidarse los intereses a dicho auxilio. En este punto, es oportuno precisar que la parte demandante no tenía derechos adquiridos frente al auxilio de cesantías retroactivas y los intereses reconocidos contenido en la convención colectiva, solo tuvo una expectativa de que, pasados los 10 años, en el evento de seguir laborando para el ISS,

nuevamente le fuere aplicado el régimen retroactivo de cesantías, es decir, los supuestos fácticos para la adquisición del derecho no se cumplieron. Se concluye entonces, que el demandante pasó a ser empleado público al ser incorporado a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento a partir de junio de 2003, lo que implica que al tenor de lo considerado por la Corte Constitucional en las sentencias C-349 de 2004, SU-897 de 2012 y SU-086 de 2018, los acuerdos pactados en la convención colectiva de trabajo 2001-2004 tuvieron aplicación hasta su vigencia inicial, es decir, hasta el 31 de octubre de 2004, momento para el cual el demandante no había consolidado el derecho de recibir el pago de dicho auxilio con retroactividad.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO – ARTÍCULO 416 / DECRETO LEY 3135 DE 1968 – ARTÍCULO 2 / DECRETO LEY 3135 DE 1968 – ARTÍCULO 3 / DECRETO 1848 DE 1969 – ARTÍCULO 7 / DECRETO 160 DE 2014 / DECRETO 1651 DE 1977 / DECRETO 1653 DE 1977

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., dieciocho (18) de febrero de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-25-000-20009-00105-01(4469-19)

Actor: HÉCTOR FABIO LIZCANO SUPELANO

Demandado: ESE LUIS CARLOS GALÁN SARMIENTO

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decreto 01 de 1984

E-003-2021

ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante frente a la sentencia proferida el 15 de noviembre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que denegó las pretensiones de la demanda presentada por el señor Héctor Fabio Lizcano Supelano.

DEMANDA1

El señor Héctor Fabio Lizcano Supelano en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, demandó a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento.

Pretensiones:

1. Declarar la nulidad parcial de la Resolución 348 del 11 de febrero de 2008, por medio de la cual el apoderado especial del liquidador de la ESE Luis Carlos Galán determina el monto de liquidación de prestaciones sociales definitivas e indemnización de un servidor público de la ESE demandada.

2. Declarar la nulidad de los siguiente actos administrativos expedidos por el apoderado especial del liquidador de la entidad demandada: i) la Resolución 959 del 11 de abril de 2008, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición contra el anterior acto administrativo, ii) la Resolución 804 del 3 de abril de 2008, mediante la cual se aclararon los anteriores actos administrativos y iii) la Resolución 3428 del 17 de julio de 2008, por medio de la cual se aclaró la fecha en el resuelve de los actos administrativos que resolvieron los recursos

1 Folios 49 a 79 y 142 a 151 del expediente. de reposición en contra del reconocimiento de prestaciones e indemnizaciones de los empleados públicos suprimidos con el Decreto 4992 de 2007.

3. A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento a reconocer, reliquidar, reajustar y pagar los siguientes conceptos contemplados por la ley y la convención colectiva de trabajo: Todas las acreencias laborales legales y convencionales a que tiene derecho; la diferencia de la asignación básica mensual entre los años 2004 a 2008; la prima técnica en el evento que le sea aplicable y el incremento adicional mensual sobre el salario básico por servicios prestados, causados desde el 1.° de enero de 2004 y hasta la fecha en que se suprimió el cargo; la prima de servicios legales causada en el mes de julio durante los años 2004 a 2008; la prima de navidad causada en el mes de diciembre durante los años 2004 a 2007; la prima de servicios adicional a la legal causada en el mes de junio y diciembre en los años 2005 a 2008; los días adicionales tanto de vacaciones como de prima especial de vacaciones causadas durante los años 2004 a 2008; las vacaciones y prima de vacaciones causadas durante los años 2003 a 2008; «el día del profesional» causados en los años 2003 a 2007; los 45 minutos de descanso diario para alimentación y el auxilio de alimentación desde el 1.° de enero de 2004 y hasta la fecha en que se suprimió el cargo o desde y hasta cuando legalmente tenga derecho; el auxilio de transporte, el subsidio familiar o

la diferencia del valor reconocido y lo que debía reconocerle, las dotaciones o la diferencia del valor reconocido y lo que debía reconocerle y los intereses a las cesantías causados desde el 26 de junio de 2003 y hasta la fecha en que se suprimió el cargo o hasta que tenga derecho; el auxilio de cesantías causados desde el 1.° de enero de 2002 y hasta la fecha en que fue suprimido el cargo y subsidiariamente el auxilio de cesantías causados desde el 26 de junio de 2003 y hasta la fecha en que fue suprimido el cargo, ambas bajo el régimen de retroactividad.

4. A título de indemnización solicitó condenar a la entidad demandada, a reconocer, liquidar y pagar un salario diario por cada día de mora en el reconocimiento y pago de la diferencia existente entre lo reconocido por concepto de cesantías definitivas bajo el régimen anualizado y lo que realmente tiene derecho bajo el régimen de retroactividad desde el día siguiente al que fue suprimido el cargo y hasta que la ESE lo reconozca, pague y/o consigne.

Además de lo anterior, solicitó:  Reliquidar la indemnización por supresión del cargo que le fue reconocida de conformidad con la convención colectiva de trabajo.  Reconocer el valor o indexación de todas y cada una de las sumas por las cuales resulte condenada la entidad demandada,  Reconocer, liquidar y pagar los intereses moratorios sobre todas y cada una de las sumas que resulte condena la entidad demandada.  Reliquidar y cancelar a la entidad que corresponda, los aportes al Sistema de

Seguridad Social con las respectivas sanciones moratorias de ley.  Condenar en costas y agencias en derecho a la entidad demandada. Fundamentos fácticos relevantes

1. El señor Héctor Fabio Lizcano Supelano se vinculó y posesionó laboralmente como médico especialista en el Instituto de los Seguros Sociales -en ese entonces Establecimiento Público de Orden Nacional-, desde el 15 de julio de 1991.

2. Posteriormente, se transformó en Empresa Industrial y Comercial del Estado, y se benefició de los privilegios propios de los trabajadores oficiales, entre ellas, la convención colectiva de trabajo suscrita el 31 de octubre de 2001 entre la entidad demandada y Sintraseguridad Social, para la vigencia 1.° de noviembre de 2001 a 31 de octubre de 2004.

3. En el año 2003, el gobierno nacional decretó la escisión de esa entidad y fue incorporado automáticamente y sin solución de continuidad en la planta de personal de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, como empleado público, para desempeñar el mismo cargo, funciones, ubicación funcional, servicio y jornada laboral que venía desempeñando. No obstante, se precisó que a partir de allí se desmejoraron sus condiciones laborales y en especial las prerrogativas consignadas en la convención colectiva de las que era beneficiario.

4. Explicó que en el año 2007 el gobierno nacional ordenó la liquidación de la ESE demandada, motivo por el cual, mediante Decreto 1522 de 2008 se modificó la planta de personal de esa entidad y se suprimió el cargo de médico especialista que desempeñaba.

5. La apoderada especial del liquidador de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento mediante Resoluciones 348 y 959 de 2008, resolvió reconocerle a su favor las prestaciones definitivas e indemnización correspondiente, las cuales fueron aclaradas mediante las Resoluciones 804 y 3428 de la misma anualidad.

Normas violadas y concepto de violación En la demanda se invocaron como normas violadas las siguientes: - Constitución Política: artículos 1, 2, 4, 13,25, 29, 46, 53, 58, 83, 90, 122, 224, 125, 127, 209 y 210. - Convención Colectiva de Trabajo - Código Sustantivo del Trabajo: artículos 1, 3, 10, 13, 14, 15, 18 a 25, 55, 64, 65, 230, 253, 306, 340, 414, 467, 478, 479 y 492. - Decretos reglamentarios: 2127 de 1945, 1950 de 1973: artículo 7, 1848 de 1969 - Leyes: 6 de 1945: artículos 3 a 11 y 49; 64 de 1946: artículos 1, 3 y 20; 141 de 1948: artículo 12; 171 de 1961: artículo 8; 2351 de 1965: artículos 2, 4, 5 y 14; 60 de 1990: artículo 3: 4 de 1913; 790 de 2002: artículo 2; 812 de 2003: artículo 8; 27 de 1992; 10 de 1990; 443 de 1998; 812 de 2003; 100 de 1993;

344 de 199; 789 de 2002; 50 de 1990; 153 de 1887: artículos 8, 9 y 17 - Decreto: 3181 de 1968: artículos 1 a 4; 77 de 7987; 1045 de 1978; 199 de 2003: artículo 12; 1582 de 1996: artículos 1 y 2; 1252 de 2000: artículo 47: 1750 de 2003 - Decreto Ley: 1045 de 1978: artículos 3 y 5; 2153 de 1953, 1050 de 1968, 1421 de 1993, - Decreto reglamentario de la Ley 790 de 2002: artículos 2, 5, 7, 19, 25, 26, 33, 41, 48, 50, 51 y 62 - Código de Procedimiento del Trabajo y de la Seguridad Social: artículo 249 - Sentencias de la Corte Constitucional: C801 de 2003 y C324, C349, C599 y C574 del año 2004 - Convenios: 8, 26, 95, 98, 151 y 191 de la OIT - Código Contencioso Administrativo: artículos 3, 48 y 85 Estimó que los actos acusados infringen las normas en que debían fundarse, se basaron en una falsa e insuficiente motivación y se expidieron con desviación de las atribuciones propias del funcionario que los emitió. Al respecto, indicó que los actos demandados vulneran flagrantemente los principios de irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas

laborales y favorabilidad, al desconocer los prórrogas contenidas en la convención colectiva de trabajo celebrada entre el Instituto de Seguros Sociales, en adelante ISS y Sintraseguridad Social y darle a la misma un alcance limitado y restringido en perjuicio de los servidores de la ESE y en oposición a las sentencias proferidas por la Corte Constitucional. En cuanto a la falsa motivación precisó que ello se advierte concretamente en la limitación unilateral e ilegal de la convención colectiva de que son beneficiarios los servidores de la ESE a una sola vez, cuando quedó demostrado que es durante el tiempo que dure su vigencia. Por su parte, frente a la desviación del poder explicó que el gerente de la ESE actuó arbitrariamente al determinar la forma en que se llevaría a cabo el pago de los beneficios convencionales y al efectuar en forma irregular, unilateral e injusta la liquidación de acreencias laborales ya adquiridas. De otra parte, explicó además que al incorporarse automáticamente y sin solución de continuidad en la planta de personal de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, se dio una verdadera sustitución pensional y, por lo tanto, la convención colectiva de trabajo adquirió pleno carácter vinculante y obligatorio para la ESE y con ello, su aplicabilidad para los servidores públicos, que siendo antes trabajadores oficiales del ISS, suscribieron la convención colectiva de trabajo.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

ESE Luis Carlos Galán Sarmiento2. La apoderada de la Fiduciaria La Previsora S.A. como vocera y administradora del patrimonio autónomo de remanentes de la extinta ESE Luis Carlos Galán

Sarmiento se opuso a cada una de las pretensiones y condenas de la demanda, comoquiera que la liquidación de la indemnización y prestaciones sociales del demandante se realizó conforme al Decreto 3202 de 2007, su vínculo laboral, la naturaleza de la ESE y las disposiciones contenidas en las sentencias C-314 y C349 de 2004 proferidas por la Corte Constitucional. Afirmó, además, que ninguna de las pruebas allegadas al dossier se advierte que la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento le adeude suma alguna. Sobre los hechos, indicó que deberán probarse a través de los medios probatorios establecidos y en la oportunidad procesal pertinente. De otra parte, refirió que no se configuró la desviación de poder, toda vez que no se demostró que los actos administrativos acusados se expidieron con una finalidad ajena a la permitida por la ley, sino por el contrario, se buscó cumplir lo ordenado en los Decretos 1750 y 757 de 2003 y las sentencias constitucionales aludidas. Tampoco se demostró que fueran expedidos con falsa motivación al encontrarse ajustado a la normativa aplicable. 2 Folios 90 a 101 y 157 a 162 del expediente. En cuanto al régimen de personal, advirtió que la Corte Constitucional en la sentencia C-314 de 2004 manifestó que los servidores públicos se vinculan a la administración a través de una relación legal y reglamentaria y los trabajadores oficiales lo hacen mediante contrato de trabajo, por tal motivo, solo estos últimos están autorizados a negociar convenciones colectivas de trabajo.

Así mismo, expuso que la Corte Constitucional en la sentencia C-349 de 2004, al analizar el alcance de la expresión «automáticamente y sin solución de continuidad» consagrado en los artículos 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003, explicó que con ellas se busca asegurar la garantía de estabilidad laboral y los demás derechos laborales de los trabajadores al permitir que no pierdan sus puestos de trabajo ni vean interrumpida la relación empleador – trabajador. No obstante, se declararon exequibles, bajo el entendido que se respeten i) derechos laborales salariales y prestacionales adquiridos por haber ingresado definitivamente en el patrimonio de la persona, pues de lo contrario se trata de una mera expectativa y, ii) las garantías convencionales, por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conserve su vigencia, dada la prohibición de negociar convenciones colectivas. Al respecto, concluyó que la máxima autoridad en materia constitucional no extendió los beneficios de la convención como una situación permanente para aquellas personas que adquirieron la calidad de empleados públicos y dejaron la de trabajadores oficiales, pues con ello, se perdió el derecho a presentar pliegos de peticiones y a negociar convenciones colectivas Así mismo, destacó que en aplicación a dichas sentencias realizó el pago de todos los benéficos convencionales a que tuviera derecho el demandante y que tuvieran la calidad de derechos adquiridos en el lapso comprendido entre el 26 de junio de 2003, fecha de su incorporación a la ESE demandada, y el 31 de octubre de 2004, fecha en la que expiró la vigencia de la convención colectiva, ya que las prórrogas

de su vigor no era un derecho sino una mera expectativa. En cuanto al retiro del servicio del demandante refirió que este se fundamentó en una causa legal, esto es, la supresión y liquidación de la entidad demandada, tanto es así que se dispuso reconocerle una indemnización por retiro forzoso de la entidad liquidada con base en la tabla consagrada en el Decreto 3202 de 2007 y no en la convención colectiva. En lo atinente a la sustitucional patronal, enfatizó que no se reúnen los requisitos jurisprudenciales para que se configure la misma. Con fundamento en lo anterior, propuso como excepciones: Inexistencia del demandado, falta de Legitimación en la causa por pasiva, indebida notificación del demandado, cobro de lo no debido, inexistencia de la obligación, prescripción y caducidad de la acción.

SENTENCIA APELADA3

Mediante sentencia proferida el 15 de noviembre de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A denegó las pretensiones de la demanda presentada por el señor Héctor Fabio Lizcano Supelano contra la ESE Luis Carlos Gaitán Sarmiento, con fundamento en las siguientes razones: En primer lugar, luego de hacer referencia a las tres formas para vincularse con una entidad pública, advirtió que el demandante prestó sus servicios como médico especialista del Instituto de los Seguros Sociales, en adelante ISS, vinculado por medio de contratos de prestación de servicios, por lo que nunca pudo ser 3 Folios 211 a 214, ibidem. beneficiario de la convención colectiva de trabajo celebrada entre aquella entidad y Sintraseguridad Social.

En segundo lugar, agregó que dicha norma convencional solo aplicó para sus beneficiarios mientras subsistió el ISS, comoquiera que, al escindirse y liquidarse, se extinguió con ella la norma convencional que ahora reclama el demandante. Al respecto, enfatizó que conforme al Decreto 1750 de 2003 los antiguos empleadores o trabajadores oficiales del ISS, fueron incorporados a las distintas Empresas Sociales del Estado, salvo que optaren por la indemnización por supresión del cargo, eventos en los cuales, no les era aplicable la convención colectiva de trabajo dado que las distintas Empresas Sociales del Estado no hicieron parte de la mencionada negociación y, en consecuencia, sus efectos no los puede vincular.

RECURSO DE APELACIÓN4

Dentro de la oportunidad legal, el señor Héctor Fabio Lizcano Supelano presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Para sustentar el recurso, manifestó que al señor Lizcano Supelano le asiste el derecho a que le reconozcan y paguen las cesantías liquidadas de manera retroactiva, así como los correspondientes intereses. Precisó que, al negarle esa petición, se le están vulnerando derechos fundamentales como el de la igualdad, favorabilidad y debido proceso dado que, a un número importante de compañeros de trabajo en igualdad de condiciones, les fue concedió ese beneficio. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA La Nación, Ministerio de Salud y de la Protección Social5 señaló que el señor Lizcano Supelano prestó sus servicios a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, por lo que no existe ningún vínculo contractual ni laboral con esa cartera ministerial.

Aclaró que si bien la entidad demandada, antes de su liquidación, estaba adscrita al Ministerio de la Protección Social, lo cierto es que ello solo implica ejercer un control tutelar para asegurar y constatar que las funciones que adquieran por especialidad se cumplan en armonía con las políticas gubernamentales, sin poder extender su autoridad respecto de la autonomía administrativa y presupuestal. De otro lado, advirtió que la convención colectiva de trabajo es un acuerdo de voluntades entre el empleador y un sujeto sindical, cuya finalidad es regular las condiciones laborales de los contratos individuales de trabajo durante su vigencia. Bajo ese lineamiento, destacó que no tiene por qué responder por las prerrogativas allí plasmadas, máxime cuando no ha sido empleador del demandante y mucho menos participó en su suscripción. Como argumento adicional, transcribió apartes de las sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca6 y la providencia SU-897/12 proferida por la Corte Constitucional, para concluir que los empleados públicos no son sujetos de negociación colectiva, situación que quedó restringida por la ley a los 4 Folio 216 del expediente. 5 Folios 126 a 231. Se clara que la Fiduciaria La Previsora SA por disposición del fideicomitente, Ministerio de Salud y Protección Social, a partir del 15 de febrero de 2017 no ejerce la defensa judicial del proceso. 6 Sentencias proferidas en los procesos con radicados: 250002325000200080110700, 2006-0112 y 2010-323. trabajadores oficiales y en ese entendido, el señor Lizcano Supelano al haber

laborado en la planta de personal de la ESE desde el mes de junio de 2003 no le es aplicable la convención colectiva, salvo el único pago que se le debió recocer hasta la vigencia de la misma, aspecto que se cumplió a través de la Resolución 348 de 2008. El señor Héctor Fabio Lizcano Supelano7 reiteró que su vinculación con el ISS fue en calidad de trabajador oficial de una Empresa Industrial y Comercial del Estado y que a partir del 26 de junio de 2003 fue trasladado en forma automática y sin solución de continuidad a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, en calidad de empleado público, entidad para la cual trabajó hasta el 3 de enero de 2008, cuando fue suprimido el cargo que desempeñaba. Luego de lo cual, precisó que la jurisprudencia de esta Corporación ha sido reiterativa en afirmar que estos trabajadores no tienen derecho a la reliquidación de sus salarios y prestaciones sociales de acuerdo con la convención colectiva de trabajo, no así para efectos pensionales, dado que solo estuvo vigente hasta el 31 de octubre de 2004. Por esa razón, indicó que dentro de la base de liquidación definitiva a que tenía derecho para obtener el monto final de sus prestaciones sociales no se incluyeron los ítems que siempre tuvo como salarios al 31 de octubre de 2004 y a manera de ejemplo señaló la prima técnica. En cuanto a la liquidación de sus cesantías e intereses de manera retroactiva enfatizó que nunca suscribió documento alguno que autorizara cambiar la forma de su liquidación, empero de manera arbitraria se cambió a anualizada y allegó sendas providencias en las que acceden frente a esa suplica.

De conformidad con lo anterior, sostuvo que se le desmejoraron sus condiciones laborales y con ello, se violaron los principios de favorabilidad y de los derechos adquiridos frente a la ley que lo cobijó desde que ingresó al ISS. El Ministerio Público no rindió concepto. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 129 del CCA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Cuestión previa a la fijación del problema jurídico En este punto, es necesario aclarar que, si bien el Tribunal Administrativo de Cundinamarca manifestó que el señor Héctor Fabio Lizcano Supelado prestó sus servicios al extinto Seguro Social como médico especialista, vinculado por medio de contrato de prestación de servicios; lo cierto es que en los documentos que obran al dossier se infiere que el demandante se desempeñó como trabajador oficial mientras estuvo al servicio del ISS y, posteriormente, por disposición del Decreto 1750 de 2003, paso a ser empleado público. Así las cosas, y pese a lo manifestado por el a quo, se pasará a analizar si el señor Lizcano Supelano tiene derecho a que se le reconozcan las cesantías e intereses con aplicación del régimen de retroactividad o si por el contrario debían 7 Folios 479 a 483, ibidem. ser liquidadas con el régimen anualizado conforme al objeto de su recurso de apelación. Problema jurídico. De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia es el siguiente: ¿El señor Héctor Fabio Lizcano Supelano tiene derecho a la liquidación y pago

de sus cesantías e intereses con aplicación del régimen de retroactividad, teniendo en cuenta que se vinculó a ISS desde el 15 de julio de 1991? El problema jurídico planteado se resolverá en el siguiente orden: I) De la posibilidad de los empleados públicos de beneficiarse de convenciones colectivas, II) Temporalidad de los Derechos contenidos en la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el ISS y Sintraseguridad Social el 1.º de noviembre de 2001 y hasta el 31 de octubre de 2004; III) Derechos adquiridos; IV) Régimen de cesantías de los trabajadores del ISS y V) Del caso concreto.

I. La posibilidad de los empleados públicos de beneficiarse de convenciones colectivas El Decreto Ley 3135 de 1968 y su Decreto Reglamentario 1848 de 1969, en virtud del artículo 123 de la Constitución Política, distinguió de los denominados «empleados oficiales», hoy «servidores públicos», dos categorías, a saber, empleados públicos y trabajadores oficiales, definiéndolos en su orden así: «Artículo 2º.- Empleados públicos. 1. Las personas que prestan sus servicios en los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales, son empleados públicos. […] Artículo 3º.- Trabajadores oficiales. Son trabajadores oficiales los siguientes:

a. Los que prestan sus servicios a las entidades señaladas en el inciso 1 del artículo 1 de este decreto, en la construcción y sostenimiento de las obras públicas, con excepción del personal directivo y de confianza que labore en

dichas obras; y b. Los que prestan sus servicios en establecimientos públicos organizados con carácter comercial o industrial, en las empresas industriales o comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, “con excepción del personal directivo y de confianza que trabaje al servicio de dichas entidades" . Es nulo lo que aparece subrayado. Sentencia del 16 de julio de 1971. t. LXXXI, del C. de E). Ver Ley 190 de 1995 Radicación 1072 de 1998 Sala de Consulta y Servicio Civil.» En cuanto a su campo de aplicación, el Decreto 1848 de 1969 en el artículo 7.º, ordinal 2.º previó: «Se aplicarán igualmente, con carácter de garantías mínimas, a los trabajadores oficiales, salvo las excepciones y limitaciones que para casos especiales se establecen en los decretos mencionados, y sin perjuicio de lo que solamente para ellos establezcan las convenciones colectivas o laudos arbitrales, celebradas o proferidas de conformidad con las disposiciones legales que regulan en Derecho Colectivo del Trabajo» (Se subraya). De los artículos trascritos se concluye que los únicos servidores públicos que pueden ser beneficiarios de las disposiciones de las convenciones colectivas son los trabajadores oficiales. No obstante, se debe determinar si las cláusulas convencionales que mejoran las condiciones salariales y prestacionales de dichos trabajadores se siguen aplicando aun cuando cambie su condición y pasen a ser empleados públicos. En relación con este aspecto, el Convenio 151 de la Organización Internacional del Trabajo, prevé: «[…] Artículo 1

1. El presente Convenio deberá aplicarse a todas las personas empleadas por la

administración pública, en la medida en que no les sean aplicables disposiciones más favorables de otros convenios internacionales del trabajo. […] Artículo 7 Deberán adoptarse, de ser necesario, medidas adecuadas a las condiciones nacionales para estimular y fomentar el pleno desarrollo y utilización de procedimientos de negociación entre las autoridades públicas competentes y las organizaciones de empleados públicos acerca de las condiciones de empleo, o de cualesquiera otros métodos que permitan a los representantes de los empleados públicos participar en la determinación de dichas condiciones. […]». Por su parte, el Convenio 154 de la misma Organización, se refiere al fomento de la negociación colectiva, y se dirige a que sea posible entre todos los empleadores y a todas las categorías de trabajadores a las cuales se aplica dicho Convenio. De acuerdo con lo anterior, el artículo 55 de la Constitución Política, garantiza el ejercicio del derecho a la negociación colectiva, limitado únicamente por las excepciones que defina la ley. A su vez, el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo contiene la limitación de las funciones de los sindicatos de empleados públicos, en los siguientes términos: «[…] LIMITACIÓN DE LAS FUNCIONES. Los sindicatos de empleados públicos no pueden presentar pliegos de pet