CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2009-00144-02(2120-13)-2019

PENSIÓN DE JUBILACIÓN – Reliquidación / MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES – Régimen pensional planta externa / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN - Asignación básica mensual percibida en moneda extranjera con la conversión a pesos [L]a cotización y liquidación de la pensión de jubilación de los funcionarios de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, con base en el salario de cargos equivalentes en la planta interna, vulnera los principios constitucionales de dignidad humana e igualdad y, además, lesiona, en casos concretos, los derechos a la seguridad social y al mínimo vital del pensionado o aspirante a pensionado”. no tiene razón la entidad recurrente cuando afirma que solo puede liquidar la mesada pensional del actor, de conformidad con el ingreso base de cotización sobre el cual el empleador, Ministerio de Relaciones Exteriores realizó los aportes, toda vez que en aplicación de la jurisprudencia reiterada de esta Corporación y de la Corte Constitucional, el ingreso base de liquidación pensional de los funcionarios de la planta externa del citado Ministerio que devengan su asignación básica mensual en moneda extranjera, debe corresponder con lo efectivamente percibido en esa moneda. Es procedente la reliquidación de la mesada pensional del accionante, tomando para ello la asignación básica mensual percibida en moneda extranjera, con la conversión a pesos, durante los 10 últimos años de servicios, sin que el monto de la misma sobrepase el tope de los 25 SMLMV

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá D.C., once (11) de abril de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-25-000-2009-00144-02(2120-13)

Actor: FABIO TORRIJOS QUINTERO

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL-EICE EN

LIQUIDACIÓN

Asunto: RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN. EMPLEADO DE

LA PLANTA EXTERNA DEL MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES.

ASUNTO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes demandante y demandada contra la sentencia de 26 de julio de 2012 por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda promovida por el señor Fabio Torrijos Quintero contra la Caja Nacional de Previsión Social EICE en Liquidación (en adelante CAJANAL EICE en Liquidación).

I. ANTECEDENTES La demanda El señor Fabio Torrijos Quintero a través de apoderado, en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitó la nulidad parcial de los siguientes actos administrativos: - La Resolución 09247 de 4 de marzo de 2008 proferida por CAJANAL EICE en Liquidación “Por la cual se reconoce y ordena el pago de una pensión mensual vitalicia por vejez”. - La Resolución 03278 de 29 de enero de 2009 “Por la cual se resuelve un recurso de reposición”.

Como restablecimiento del derecho pidió que se ordene a la entidad demandada que reliquide la pensión del accionante, con efectos a partir del 11 de julio de 2008 y que para establecer el ingreso base de liquidación, utilice lo realmente percibido en dólares, haciendo la conversión a pesos, en los períodos comprendidos en las siguientes fechas: Fechas Cargo desempeñado 23 de septiembre de 1997 al 1 de Embajador de Colombia ante el gobierno de octubre de 2000 Paraguay. 18 de marzo de 2004 al 30 de mayo de Embajador de Colombia ante el gobierno de El 2007 Salvador. Solicitó igualmente que se ordene el pago de forma retroactiva de las diferencias salariales que resulten entre la mesada que le liquidó la entidad demandada, por el monto de $5.528.184 y el valor que resulte a partir de la reliquidación de la mesada, como se indicó en el párrafo anterior. También pidió que se ordene a la entidad demandada a pagar intereses corrientes, hasta la fecha de ejecutoria del fallo y moratorios, hasta cuando se cumpla el pago de la condena. Además, que se le condene en costas. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones de la demanda, en síntesis, son los siguientes: El señor Fabio Torrijos Quintero laboró al servicio del Ministerio de Relaciones Exteriores desde el 5 de marzo de 1975 y alcanzó el rango máximo de Embajador en el escalafón de la Carrera Diplomática y Consular. A través de la Resolución 09247 de 4 de marzo de 2008, CAJANAL EICE le

reconoció una pensión de jubilación, cuando todavía estaba vinculado al servicio público. El monto de la mesada fue de $5.528.184 que correspondía al 75% del ingreso base de liquidación calculado sobre los últimos 10 años de servicios. Mediante la Resolución 03278 de 29 de enero de 2009, la entidad confirmó el anterior acto administrativo al resolver el recurso de reposición interpuesto en su contra por el actor. La parte demandante afirmó que el ingreso base de liquidación actualizado de los salarios realmente percibidos por el accionante, en los últimos 10 años de servicios, es de $14.161.666, por ende, el 75% de esta suma que correspondería a su mesada, es de $10.613.749 y no de $5.528.184 como lo estableció la entidad demandada. El señor Torrijos Quintero interpuso una acción de tutela contra CAJANAL EICE en Liquidación, que fue fallada por el Juzgado Cincuenta y Cinco Penal del Circuito de Bogotá el 3 de marzo de 2009, en el sentido de acceder transitoriamente al amparo solicitado por el demandante y ordenar a la entidad reliquidar la mesada pensional “teniendo en cuenta el salario realmente devengado en el periodo comprendido entre el 23 de septiembre de 1997 y el 1 de octubre de 2000 y los meses de marzo y abril de 2004”. Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Constitución Política: artículos 1, 2, 4, 13, 25, 29, 48, 53, 58, 69, 83, 209 y 243.

Código Sustantivo del Trabajo: artículo 127.

Decreto 01 de 1984: artículo 2. Decreto Reglamentario 692 de 1994: artículo 46. Al explicar el concepto de violación se argumentó que: Los funcionarios del Ministerio de Relaciones Exteriores que laboran en el exterior, reciben una remuneración en moneda extranjera. La Corte Constitucional en la sentencia C-173 de 2004, declaró la inexequibilidad de la expresión “Para los cargos equivalentes en la planta interna” del artículo 7 de la Ley 797 de 2003, que regula el ingreso base de liquidación de los funcionarios que prestan sus servicios en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores. En la sentencia C-292 de 2001, la Corte Constitucional declaró inexequible el artículo 66 del Decreto Ley 274 de 2000 el cual disponía que “Las prestaciones sociales de los funcionarios pertenecientes a la Carrera Diplomática y Consular se liquidarán y se pagarán con base en la asignación básica mensual y en los conceptos laborales legalmente reconocidos como factores de salario, que le correspondieren en planta interna”. La Corte Constitucional en la sentencia C-535 del 24 de mayo de 2005, declaró inexequible el artículo 57 del Decreto 10 de 1992, el cual era utilizado por el Ministerio de Relaciones Exteriores para liquidar las prestaciones sociales de los funcionarios del servicio exterior, con base en los salarios de los cargos equivalentes en la planta interna. Se adujo como primer cargo, el exceso de poder por desconocimiento de la cosa juzgada, según el cual CAJANAL EICE en Liquidación, al liquidar la mesada

pensional del actor desconoció la fuerza de cosa juzgada constitucional de la sentencia C-173 de 2004, pues estableció un ingreso base de liquidación con unos salarios inferiores a los realmente percibidos por el demandante. Señaló como segundo cargo, que los actos acusados violan el derecho a la dignidad humana del accionante, pues se disminuyó de forma injusta la mesada pensional, ya que al liquidarla no se tuvieron en cuenta la asignación básica mensual realmente percibida como funcionario de la planta exterior del Ministerio de Relaciones Exteriores. Agregó que esta práctica de CAJANAL EICE en Liquidación se aparta de los fines esenciales del Estado Social de Derecho. Precisó como tercer cargo, que las resoluciones acusadas violan el derecho al debido proceso del accionante, toda vez que no se acató la sentencia C-173 de 2004, sobre los derechos a la igualdad, al trabajo, a la seguridad social y al mínimo vital, y el principio de legalidad. Resaltó como cuarto cargo, que la entidad demandada desconoció los principios de favorabilidad, de buena fe y de la condición más beneficiosa, y los derechos adquiridos derivados de la cosa juzgada constitucional de la sentencia ya referida. En el quinto cargo, reiteró la violación a la sentencia C-173 de 2004. En el sexto, expuso la vulneración de los fines de la seguridad social. En el séptimo, señaló que se desconoció por falta de aplicación el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. En el octavo, explicó que la entidad demandada violó el artículo 2 del Código Contencioso Administrativo porque no cumplió con sus deberes frente al derecho a la seguridad

social del actor, en tanto menoscabó la efectividad de los derechos pensionales que le corresponden al fijarle una mesada pensional cuantiosamente inferior a la que tiene derecho en proporción a lo que efectivamente devengó. Contestación de la demanda CAJANAL EICE en Liquidación, actuando a través de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos1: Señaló que para liquidar la pensión del actor, se tomó el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años de servicios, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con el 75% del promedio del salario, tomando como factores salariales los establecidos por la ley. Adujo que no puede perderse de vista que todas las cotizaciones del demandante al sistema general de pensiones, en calidad de funcionario de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, se realizaron tomando como base el sueldo del cargo equivalente en la planta interna. Resaltó que el único sueldo realmente devengado por el servidor público que cumple una misión especial fuera del país, es en pesos colombianos, toda vez que “su remuneración es una operación netamente interna, y en esa medida los dólares que se le entregan cumplen la misión de facilitarle las cosas, lejos de su patria”. 1 Folios 139 a 147. La sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 26 de julio de 2012 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, declaró la nulidad parcial de las Resoluciones 09247 de 4 de marzo de 2008 y 03278 de 29 de enero de 2009.

A título de restablecimiento del derecho, ordenó a CAJANAL EICE en Liquidación reconocer y pagar la pensión de jubilación del accionante en una suma equivalente al 75% del salario promedio devengado durante los 10 años anteriores a la fecha de adquisición del estatus pensional, esto es, del 1 de junio de 1997 al 30 de mayo de 2007, a partir del 1 de junio de 2007, teniendo en cuenta que en algunos períodos el actor percibió la asignación básica mensual en dólares, sumas que se deberían convertir al equivalente en pesos colombianos y a las cuales se les aplicaría el tope de 25 SMLMV. También se dispuso pagar la diferencia que resultara entre la cantidad liquidada y las sumas canceladas por el mismo concepto, de acuerdo con lo pagado en virtud de los actos acusados, así como descontar los aportes correspondientes sobre los que no se hubiere efectuado deducción legal. El Tribunal expuso como fundamento de la decisión, los siguientes argumentos2: Señaló que de conformidad con la normativa y la jurisprudencia aplicable al caso en concreto, las prestaciones salariales y en especial la pensión de jubilación de los servidores del cuerpo diplomático en el exterior, se liquidan tomando en consideración la asignación que corresponde al cargo realmente desempeñado, pues hacerlo a partir de una asignación distinta o supuestamente equivalente, resulta discriminatorio, en razón a que un salario inferior no atiende el cargo desempeñado y la responsabilidad derivada del mismo, desconociendo los derechos fundamentales de los trabajadores. 2 Folios 294 a 316. Manifestó que el demandante tiene derecho a que se reliquide la pensión de

jubilación conforme al salario devengado en dólares convertidos a la tasa representativa del mercado vigente para la época, publicada por el Banco de la República, durante el período que prestó sus servicios en el exterior. Sostuvo que si bien el actor está amparado por el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, lo cierto es que el período a tener en cuenta para la reliquidación de la pensión es el promedio de los últimos 10 años de servicios, el cual le es más favorable, puesto que entre el 23 de septiembre de 1997 y el 1 de octubre de 2000, y el 18 de marzo de 2004 y el 30 de mayo de 2007, recibió una asignación básica que osciló entre 6.400.00 y 5.500.00 dólares; mientras que durante el último año de servicios solo percibió una asignación básica de 5.500.00 dólares. Aclaró que, como en cumplimiento de la sentencia de tutela proferida el 31 de marzo de 2009 por el Juzgado Cincuenta y Cinco Penal del Circuito de Bogotá, CAJANAL EICE en Liquidación expidió la Resolución PAP 005345 de 23 de junio de 2010, aclarada por la Resolución PAP 014890 de 23 de septiembre de 2010, en la que se ordenó de manera transitoria la reliquidación de la pensión del accionante con la inclusión de los salarios percibidos en dólares, efectiva a partir del 1 de julio de 2008, pero con efectos fiscales a partir de la fecha de inclusión en nómina de la resolución; las sumas percibidas en ese lapso deben ser tenidas en

cuenta al momento de efectuarse la liquidación definitiva. Fundamento de los recursos de apelación CAJANAL EICE en Liquidación, actuando a través de apoderado, presentó recurso de apelación contra la sentencia de 26 de julio de 2012, que sustentó de la siguiente manera3: 3 Folios 318 - 319. Alegó que el juez no puede acceder a las pretensiones de la demanda, toda vez que no es posible reconocer la pensión incluyendo los conceptos reclamados, en tanto son factores prestacionales y no salariales. Indicó que por razón a que el actor adquirió su estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, la pensión de jubilación debe ser liquidada con el IBL que establece taxativamente el Decreto 1158 de 1994. El señor Fabio Torrijos Quintero adujo que interponía recurso de apelación contra la sentencia de 26 de julio de 2012 solo en lo concerniente a la orden dada a la entidad accionada de reliquidar la pensión de jubilación aplicando el tope de

25 SMLMV4.

Afirmó que de acuerdo con lo dispuesto en la sentencia C-173 de 2004 proferida por la Corte Constitucional, la pensión de jubilación de los servidores con salarios en moneda extranjera, debe reflejar lo realmente percibido por el extrabajador, sin que sea admisible reducir el salario para efectos de la liquidación pensional, sin perjuicio del tope máximo de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Alegatos de conclusión Mediante auto del 2 de septiembre de 2014, se corrió traslado a las partes y al

Ministerio Público para que presentaran sus alegatos de conclusión5. La parte demandada sostuvo que no se debe acceder a la reliquidación de la pensión de jubilación del actor, toda vez que adquirió su estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, lo que quiere decir que la liquidación de la mesada debe efectuarse con la inclusión de los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994. Expresó que en consonancia con los principios de unidad, solidaridad y sostenibilidad del sistema general de pensiones, el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 extiende la ley anterior para efectos de reconocimiento pensional en 4 Folios 328 a 332. 5 Folio 384. lo que respecta a la edad, el monto y el tiempo de servicio, pero no en cuanto a los factores salariales que deben acogerse para calcular el ingreso base de liquidación. La parte demandante solicitó confirmar la sentencia de primera instancia. Resaltó que los actos administrativos acusados son nulos parcialmente, por razón a que si bien en ellos se reconoció una pensión de jubilación a su favor, lo cierto es que no se tuvo en cuenta la asignación básica mensual que realmente percibió durante los períodos en los que prestó sus servicios al Ministerio de Relaciones Exteriores, como Embajador de Colombia ante el gobierno de Paraguay y de El Salvador. Enfatizó que la entidad accionada desconoció la fuerza de cosa juzgada constitucional de la sentencia C-173 de 2004, pues al liquidar la mesada pensional estableció un ingreso base de liquidación con una asignación básica mensual inferior

a la realmente percibida por el accionante. El Ministerio Público guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES Competencia El presente asunto que se rige por el Decreto 01 de 1984 es competencia de esta Corporación de conformidad con lo establecido en el artículo 129 ídem, según el cual el Consejo de Estado conoce en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos.

Problemas jurídicos De acuerdo con lo expuesto, en los términos de los recursos de apelación, los problemas jurídicos a resolver en el presente caso se contraen a definir si: ¿Están viciados de nulidad los actos administrativos de reconocimiento pensional demandados en este proceso, por no haber establecido el ingreso base de liquidación a partir de la asignación básica mensual realmente percibida por el señor Fabio Torrijos Quintero en moneda extranjera con la conversión a pesos, en los últimos 10 años de servicios, cuando estuvo vinculado como Embajador de Colombia? ¿El monto de la mesada pensional mensual que arroje la reliquidación de la pensión de jubilación, puede superar el tope de los 25 SMLMV? Hechos probados El señor Fabio Torrijos Quintero nació el 10 de febrero de 1943, según se lee en la copia de su cédula de ciudadanía, que reposa en el expediente6. Según la certificación expedida por el Coordinador de Nómina y Prestaciones del Ministerio de Relaciones Exteriores con fecha de 11 de septiembre de 2008, se constató en la historia laboral del señor Torrijos Quintero que desempeñó entre

otros, los siguientes cargos: Cargo Acto de nombramiento Tiempo Embajador de Colombia Decreto 1936 de 4 de Del 23 de septiembre de ante el gobierno de agosto de 1997 1997 hasta el 1 de octubre Paraguay de 2000 Embajador de Colombia Decreto 40 de 8 de enero Del 18 de marzo de 2004 al ante el gobierno de El de 2004 30 de junio de 2008 Salvador Igualmente se certificó que el demandante realizó los aportes al sistema de seguridad social en pensiones a CAJANAL EICE7. 6 Folio 161. 7 Folios 16 – 17. Mediante la Resolución 09247 de 4 de marzo de 2008 proferida por CAJANAL EICE se reconoció a señor Fabio Torrijos Quintero una pensión de jubilación en el monto de $5.528.184.11, a partir del 1 de junio de 2007, la cual sería efectiva cuando se retirara del servicio8. A través de la Resolución 03278 de 29 de enero de 2009, se confirmó la resolución anterior, al resolverse un recurso de reposición interpuesto en su contra9. Por medio de la Resolución PAP 005345 de 23 de Junio de 2010, modificada por la Resolución PAP 014890 de 23 de septiembre de 2010, CAJANAL EICE en Liquidación en cumplimiento a la sentencia de tutela de 31 de marzo de 2009 proferida por el Juzgado Cincuenta y Cinco Penal del Circuito de Bogotá, que amparó transitoriamente los derechos fundamentales del actor, reliquidó la pensión de jubilación del señor Torrijos Quintero, elevando la cuantía de la misma

a la suma de $8.305.919.49, efectiva desde el 1 de julio de 2008, y con efectos fiscales a partir de la fecha de inclusión en nómina10. Conforme lo infirmó la Jefe de Normalización de Nómina, Unidad de Gestión Misional de CAJANAL EICE en Liquidación, en escrito allegado al expediente el 17 de mayo de 2012, la Resolución PAP 014890 de 23 de septiembre de 2010, fue incluida en la nómina de octubre de 201011. Ahora bien, con el propósito de resolver los problemas jurídicos planteados y definir si los actos administrativos de reconocimiento pensional demandados en este proceso son nulos, por no haber establecido el ingreso base de liquidación a partir de la asignación básica mensual realmente percibida por el señor Fabio Torrijos Quintero en moneda extranjera con la conversión a pesos, en los últimos 10 años de servicios, cuando estuvo vinculado como Embajador de Colombia, se abordará el estudio de los siguientes aspectos: i) marco legal y jurisprudencial en materia pensional de los empleados de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores; y ii) caso en concreto. 8 Folios 6 a 10. 9 Folios 12 a 14. 10 Folios 270 a 275 y 277 a 279. 11 Folio 257. i) Marco legal y jurisprudencial en materia pensional de los empleados de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores Previo a la entrada en vigencia del sistema general de seguridad social en pensiones previsto en la Ley 100 de 199312, los empleados de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores estaban regulados por los Decretos 311 de

1951, 2016 de 1968 (arts. 66, 75 y 76) que contenía el “Estatuto Orgánico del Servicio Diplomático y Consular” y 1253 de 1975 por el cual se modificó el artículo 76 del Decreto 2016 de julio 17 de 1968. La Ley 41 de 1975 derogó los artículos 1º y 2º del Decreto 1253 de 1975 disponiendo que las prestaciones sociales de los empleados del Servicio Exterior debían ser liquidadas y pagadas “con base en las asignaciones del cargo equivalente en el servicio interno del Ministerio de Relaciones Exteriores, de acuerdo con lo establecido en el artículo 12 del Decreto 2016 de 1968, salvo lo previsto en el artículo 66 del mismo Decreto”. Posteriormente el Decreto 10 de 199213, en los artículos 55, 56 y 57 reguló la liquidación pensional de los funcionarios de carrera diplomática y consular, que hubieran alcanzado la categoría de embajador. Respecto de la citada normativa, esta Corporación ha señalado que contenía una regla general según la cual, para la liquidación de prestaciones de los funcionarios de planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores se acudía a una equivalencia con los cargos de la planta interna14. 12 El artículo 151 de la Ley 100 de 1993 dispuso que el Sistema General de Pensiones en el nivel nacional entraría a regir a partir del 1º de abril de 1994 y en el nivel territorial a más tardar el 30 de junio de 1995. 13 Estatuto Orgánico del Servicio Exterior y de la Carrera Diplomática y Consular. 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, proceso con

radicado 25000-23-25-000-2005-03519-01 y número interno 1829-09. La Ley 100 de 1993 al determinar su campo de aplicación15, vincula a todos los servidores del sector público y oficial en todos los órdenes, sin excluir expresamente a los que pertenecen a la Carrera Diplomática y Consular, por lo que éstos están sometidos a las normas de carácter general. En consecuencia los funcionarios de dicha carrera no gozan de un régimen especial de pensiones diferente al contenido en las normas de carácter general aplicables a los servidores públicos. El Estatuto Orgánico del Servicio Exterior y de Carrera Diplomática y Consular, es reemplazado por el Decreto Ley 1181 de 199916, que fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-920 de 199917, como consecuencia de la inconstitucionalidad del artículo que concedió las facultades extraordinarias. Actualmente el Decreto 274 de 200018, que regula el Servicio Exterior de la República y la Carrera Diplomática, en su artículo 66 determinó que las prestaciones sociales de los funcionarios de la Carrera Diplomática y Consular debían liquidarse y pagarse “con base en la asignación básica mensual y en los conceptos laborales legalmente reconocidos como factores de salario, que le correspondieren en planta interna”. Sin embargo, la Corte Constitucional en sentencia C-292 de 200119 declaró inexequibles, entre otros, los artículos 65 y 66 del citado decreto, argumentando para ello que el Gobierno excedió las facultades otorgadas por el Congreso de la

República al regular el régimen salarial y prestacional de quienes laboran en el servicio exterior. De la misma manera, dicho Tribunal en la sentencia C-173 de 200420, se pronunció sobre la exequibilidad del artículo 7 de la Ley 797 de 2003, por la cual 15 Artículo 11, modificado por el artículo 1 de la Ley 797 de 2003. 16 Dictado por el ejecutivo en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 120 de la Ley 489 de 1998. 17 M.P. Carlos Gaviria Díaz. 18 El Decreto 274 de 2000, dictado por el Ejecutivo en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 1º, numeral 6º de la Ley 573 de 2000, que de conformidad con lo establecido en su artículo 96, derogó el Decreto 10 de 1992. 19 M.P. Jaime Córdoba Triviño. 20 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, que sobre el ingreso base de cotización para los funcionarios que presten servicios en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, previó: “Artículo 7º.- El artículo 20 de la Ley 100 de 1993 quedará así: Artículo. 20.- Monto de las cotizaciones: (...) Parágrafo 1º- Para efectos del cálculo del ingreso base de cotización de los funcionarios que prestan sus servicios en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, se tomará como base la asignación básica mensual y los factores salariales establecidos en las normas vigentes para los cargos equivalentes de la planta interna. En todo caso, el ingreso base de liquidación de estos servidores también será

el establecido en las normas vigentes para los cargos equivalentes en la planta interna, teniendo en cuenta los topes de pensión que sean aplicables”. La Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de las expresiones “para los cargos equivalentes de la planta interna” tanto respecto del ingreso base de cotización, como respecto del ingreso base de liquidación de las pensiones, y en sede de tutela ha sostenido que la liquidación de pensiones de funcionarios que se han desempeñado en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores debe ajustarse a la realidad salarial de los mismos y no mediante una “ficción legal”21 acudiendo a cargos equivalentes de planta, haciendo notar que “...se afecta ostensiblemente la igualdad si a todos los trabajadores se les liquida la pensión según el salario devengado y por el contrario a unos servidores del Estado se les computa con base en el salario de otros funcionarios que reciben sumas muy inferiores a la que percibe el aspirante a pensionado”. Del mismo modo, el artículo 57 del Decreto 10 de 1992, fue declarado inexequible en sentencia C-535 de 200522, toda vez que la equivalencia de cargos entre funcionarios de la planta externa con los de planta interna del Ministerio de Relaciones Exteriores constituye una desigualdad injustificada que lesiona el derecho fundamental a la seguridad social de los funcionarios que prestan sus servicios en el exterior, por las siguientes consideraciones: 21 Corte Constitucional T-1016 de 2000; T-534 de 2001, T-1022 de 2002T-083 de 2003. 22 Corte Constitucional, Sentencia C-535 de 24 de mayo de 2005, Magistrado Ponente: Dr. Jaime Córdoba

Triviño. “(…) No obstante su regulación en normas legales diversas, los problemas constitucionales planteados por la cotización y liquidación de la pensión de jubilación y por la liquidación de las prestaciones sociales de los funcionarios del servicio exterior con base en el salario que corresponde a un cargo equivalente en planta interna y no con base en el salario realmente devengado, son los mismos. Esto es así en tanto en uno y otro caso se incurre en tratamientos diferenciados injustificados que contrarían el mandato de igualdad en la formulación del derecho y que, frente a casos concretos, resultan lesivos de derechos fundamentales como los de seguridad social y mínimo vital. Entonces, tratándose de problemas constitucionales similares, la uniforme línea jurisprudencial desarrollada de tiempo atrás por esta Corporación resulta aplicable y por lo mismo se debe declarar la inexequibilidad de la norma legal demandada. El Ministerio de Relaciones Exteriores se opone a la declaratoria de inexequibilidad argumentando que el régimen legal diferenciado que se consagra respecto de la cotización y liquidación de la pensión de jubilación y de las prestaciones sociales de los funcionarios del servicio exterior se justifica por la necesidad de adecuar los ingresos de tales servidores al costo de vida de los países en los que cumplen sus funciones. Para la Corte, como se ha visto, ese tratamiento no está justificado pues implica un desconocimiento del mandato de igualdad en la formulación del derecho y del principio de primacía de la realidad en las relaciones laborales, principios de acuerdo con los cuales la pensión de jubilación y las prestaciones sociales deben cotizarse y liquidarse con base en lo realmente devengado por el funcionario del servicio exterior y no con base en un salario

inferior que no le corresponde. Esta concepción, desde luego, no se opone a que, frente a prestaciones como la pensión de jubilación, la cotización y liquidación se realice respetando los límites máximos impuestos por la ley pues el respeto de tales límites asegura el equilibrio financiero del sistema de seguridad social en pensiones”. En el mismo sentido, la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación en concepto rendido el 19 de julio de 2006 Radicación numero: 11001-03-06-0002006-00053-00(1749), M.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce, expuso: “(…) En concepto de la Sala, la advertencia contenida en el fallo T-098 de 2006, en la que de manera explícita la Corte extiende los efectos de s