CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2009-00259-01(1080-13)-2016

AUTO QUE DECRETA NULIDAD PROCESAL – Procede el recurso de apelaci(cid:243)n / AUTO QUE NIEGA LA NULIDAD PROCESALProcede el recurso de reposici(cid:243)n. Improcedente el recurso de apelaci(cid:243)n contra el auto que niega la petici(cid:243)n de nulidad y en consecuencia el recurso de sœplica. La Corporaci(cid:243)n ha reiterado que el legislador al seæalar en el numeral 6 del art(cid:237)culo 243 de la Ley 1437 de 2011, como susceptible del recurso de apelaci(cid:243)n, el auto que decrete nulidades procesales, excluy(cid:243) la posibilidad de recurrir en apelaci(cid:243)n los autos que las niegan. La Sala seæala que de conformidad con el art(cid:237)culo 242 del CPACA, el recurso de reposici(cid:243)n procede contra los autos que no sean susceptibles de apelaci(cid:243)n o de sœplica, por lo que el recurso procedente contra la providencia que niega la nulidad es el de reposici(cid:243)n ante el Magistrado conductor del proceso. NOTA DE RELATORIA: Sobre la concesi(cid:243)n del recurso de reposici(cid:243)n cuando no procede el de apelaci(cid:243)n o el de sœplica, Consejo de Estado, Secci(cid:243)n Tercera, sentencia de 7 de diciembre de 2005, C.P., Alier Eduardo HernÆndez Enr(cid:237)quez, Rad. 29692.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 243 NUMERAL 6 / LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 242

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

BogotÆ D.C., catorce (14) de abril de dos mil diecisØis (2016). Radicaci(cid:243)n nœmero: 25000-23-25-000-2009-00259-01(1080-13)

Actor: CESAR NEGRET MOSQUERA

Demandado: MINISTERIO DE JUSTICIA - CONSEJO SUPERIOR DE LA

CARRERA NOTARIAL RECURSO ORDINARIO DE S(cid:218)PLICA Decide la Sala la procedencia del recurso ordinario de sœplica interpuesto contra el auto de 20 de noviembre de 2015, proferido por el Magistrado Ponente del proceso de la referencia, por medio del cual se rechaz(cid:243) de plano la solicitud de nulidad presentada por el apoderado del actor, contra el auto de 28 de septiembre de 2015. ANTECEDENTES En ejercicio de la acci(cid:243)n de nulidad y restablecimiento del derecho, el seæor Cesar Negret Mosquera, acudi(cid:243) ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca con el fin de obtener la nulidad del Acuerdo 178 de 3 de febrero de 2009 expedido por el Consejo Superior de la Carrera Notarial. A t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho solicit(cid:243) ser nombrado en el Circulo Notarial de BogotÆ y una indemnizaci(cid:243)n equivalente a la remuneraci(cid:243)n que hubiere recibido de la prestaci(cid:243)n del servicio como Notario desde el 1 de mayo de 2009 hasta su designaci(cid:243)n como tal.

Mediante sentencia de 13 de septiembre de 2012, el Tribunal, accedi(cid:243) parcialmente a las pretensiones de la demanda, indicando que no era procedente el reconocimiento a t(cid:237)tulo de indemnizaci(cid:243)n de las sumas que hubiere recibido en su eventual vinculaci(cid:243)n en propiedad como Notario 30, raz(cid:243)n por la cual, el demandante interpuso recurso de apelaci(cid:243)n ante el Consejo de Estado, que mediante sentencia de 20 de marzo de 2014, confirm(cid:243) la decisi(cid:243)n de primera instancia. La parte demandante inconforme con la anterior decisi(cid:243)n, acudi(cid:243) al ejercicio de la acci(cid:243)n de tutela, con el fin de solicitar el amparo de su derecho fundamental a la reparaci(cid:243)n integral, presuntamente vulnerado por la Subsecci(cid:243)n B de la Secci(cid:243)n Segunda de esta Alta Corporaci(cid:243)n. Una vez repartida la demanda, Østa correspondi(cid:243) a la Secci(cid:243)n Cuarta, quien mediante sentencia de 29 de octubre de 2014 neg(cid:243) la solicitud de amparo. Posteriormente ante la impugnaci(cid:243)n presentada por el actor, la Secci(cid:243)n Quinta profiri(cid:243) el fallo de 5 de marzo de 2015, en la cual revoc(cid:243) la decisi(cid:243)n de primera instancia, para en su lugar, conceder el amparo del derecho fundamental, dejando sin efectos, la sentencia de 20 de marzo de 2014 proferida por la Subsecci(cid:243)n B de la Secci(cid:243)n Segunda del Consejo de Estado, “œnicamente en cuanto confirm(cid:243) la

decisi(cid:243)n de primera instancia de negar la pretensi(cid:243)n de indemnizaci(cid:243)n”. (fl. 841 vto). Dado lo anterior, el Despacho Ponente de la decisi(cid:243)n modificada, profiri(cid:243) en cumplimiento del fallo de tutela el auto de 28 de septiembre de 2015 (fl. 863-864), en el cual se dispuso solicitar a diferentes entidades del Estado y al demandante del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho, informaci(cid:243)n tendiente a establecer los porcentajes que deber(cid:237)an ser tenidos en cuenta al momento de cuantificar la indemnizaci(cid:243)n ordenada. En virtud de lo anterior, el apoderado de la parte demandante en escrito obrante a folios 869 a 879, present(cid:243) la nulidad del auto de mejor proveer, argumentando que Øste, fue “dictado con falta de competencia” y “con violación de las formas propias del juicio”, por cuanto el Magistrado procedi(cid:243) al decreto de pruebas como si se tratase de un “incidente de liquidación de perjuicios”. EL AUTO SUPLICADO El Magistrado Ponente, mediante auto de 20 de noviembre de 2015, decidi(cid:243) rechazar de plano la nulidad del auto de 28 de septiembre de 2015 informando que la providencia atacada se apeg(cid:243) estrictamente al fallo de tutela de 5 de marzo de 2015, que no revivi(cid:243) la etapa probatoria del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, no abandon(cid:243) ni rompi(cid:243) la cuerda procesal de la acci(cid:243)n de tutela, y mucho menos abri(cid:243) “soterradamente lo que técnicamente

parecería ser un incidente de liquidación de perjuicios”. RAZONES DEL RECURSO El seæor CØsar Negret Mosquera, interpone a travØs de apoderado, recurso ordinario de sœplica en contra del auto de 20 de noviembre de 2015 que rechaz(cid:243) de plano la solicitud de nulidad (fls. 954 a 960). En este sentido pide que se estudie y decida de ser procedente el mencionado recurso, o de lo contrario que en virtud del principio de integraci(cid:243)n, se de aplicaci(cid:243)n al parÆgrafo œnico del art(cid:237)culo 318 del C(cid:243)digo General del Proceso. En primer lugar el recurrente reitera la tesis planteada en la solicitud de nulidad, por cuanto considera que debe decretarse la falta de competencia, ya que el auto de 28 de septiembre de 2015, fue emitido por el Despacho sustanciador y no por la Subsecci(cid:243)n B de la Secci(cid:243)n Segunda, configurÆndose as(cid:237), la causal 1 del art(cid:237)culo 133 del C(cid:243)digo General del Proceso, integrada con lo dispuesto en el 16 de la misma norma, que establece la improrrogabilidad de la competencia, cuando Østa falte en virtud de los factores subjetivo o funcional. En segundo lugar, porque ademÆs de que se violan las normas propias del juicio al revivir una etapa procesal concluida, la Secci(cid:243)n Segunda del Consejo de Estado se encuentra dentro de la cuerda procesal de la acci(cid:243)n de tutela y no dentro de la de nulidad y restablecimiento del derecho.

CONSIDERACIONES Competencia De acuerdo a lo establecido en el art(cid:237)culo 246 del CPACA1, la Secci(cid:243)n Segunda de esta Corporaci(cid:243)n es competente para conocer del recurso de sœplica contra un auto proferido por el Magistrado ponente que integra dicha Secci(cid:243)n. Problema Jur(cid:237)dico Procede la Sala a determinar si en el caso sub examine, es procedente el recurso ordinario de sœplica contra el auto de 20 de noviembre de 2015 que neg(cid:243) la solicitud de nulidad del auto de 28 de septiembre del mismo aæo. El auto suplicado rechaza de plano la solicitud de nulidad presentada por el apoderado de la parte demandante, por cuanto considera que la providencia 1 “Artículo 246. Sœplica. El recurso de sœplica procede contra los autos que por su naturaleza ser(cid:237)an apelables, dictados por el Magistrado Ponente en el curso de la segunda o œnica instancia o durante el trÆmite de la apelaci(cid:243)n de un auto. TambiØn procede contra el auto que rechaza o declara desierta la apelaci(cid:243)n o el recurso extraordinario. Este recurso deberÆ interponerse dentro de los tres (3) d(cid:237)as siguientes a la notificaci(cid:243)n del auto, en escrito dirigido a la Sala de que forma parte el ponente, con expresi(cid:243)n de las razones en que se funda. El escrito se agregarÆ al expediente y se mantendrÆ en la Secretar(cid:237)a por dos (2) d(cid:237)as a disposici(cid:243)n de la parte contraria;

vencido el traslado, el Secretario pasarÆ el expediente al Despacho del Magistrado que sigue en turno al que dict(cid:243) la providencia, quien serÆ el ponente para resolverlo ante la Sala, secci(cid:243)n o subsecci(cid:243)n. Contra lo decidido no procederÆ recurso alguno.” objeto de nulidad, esto es, el auto proferido el 28 de septiembre de 2015, pretend(cid:237)a dar cumplimiento a la acci(cid:243)n de tutela instaurada por el demandante y que no se estaba incurso en ninguna de las causales previstas en la Ley para decretar la nulidad. Es de anotar, que esta Corporaci(cid:243)n2 ha reiterado que el legislador al seæalar en el numeral 6 del art(cid:237)culo 243 de la Ley 1437 de 2011, como susceptible del recurso de apelaci(cid:243)n, el auto que decrete nulidades procesales, excluy(cid:243) la posibilidad de recurrir en apelaci(cid:243)n los autos que las niegan. En relaci(cid:243)n con la procedencia del recurso de apelaci(cid:243)n contra el auto que decreta nulidades, en la providencia de 2 de julio de 2014, proferida por la Secci(cid:243)n Quinta del Consejo de Estado, se indic(cid:243): “… Según el numeral 6º del art(cid:237)culo 243 del CPACA es susceptible del recurso de apelaci(cid:243)n el auto que decreta nulidades procesales. Sobre este tema en particular, ha sido jurisprudencia reiterada de esta Corporaci(cid:243)n3 que el legislador “excluy(cid:243) la posibilidad de recurrir en apelaci(cid:243)n los autos que niegan

nulidades procesales, al establecer, expresamente, que solamente podrÆn ser apelados los autos que las decreten.”4 De lo transcrito, es dable concluir que serÆ apelable el auto que decrete nulidades procesales, as(cid:237), el prove(cid:237)do que las niegue, como ocurri(cid:243) en el presente caso, no es susceptible del recurso ordinario de sœplica. Precisado lo anterior, la Sala seæala que de conformidad con el art(cid:237)culo 242 del CPACA, el recurso de reposici(cid:243)n procede contra los autos que no sean susceptibles de apelaci(cid:243)n o de sœplica, por lo que el recurso procedente contra la 3 Sobre el particular, en auto del 12 de junio de 2013. Consejo de Estado. Secci(cid:243)n Tercera. M.P. Carlos Alberto Zambrano. Exp. 2013-10174-01, se dijo: “En el presente asunto, la Nación - Ministerio de Defensa - Polic(cid:237)a Nacional interpuso recurso de reposici(cid:243)n y en subsidio de apelaci(cid:243)n en contra del auto del 18 de octubre de 2012, proferido por el Tribunal Administrativo del Meta, mediante el cual se neg(cid:243) la solicitud de nulidad procesal elevada por Østa. Al respecto, y comoquiera que el recurso de apelaci(cid:243)n se interpuso en contra del auto que neg(cid:243) una nulidad procesal, se torna necesario resaltar que “ (…) a partir de la vigencia de la Ley 446 no es posible aplicar las previsiones del C(cid:243)digo de Procedimiento Civil para efectos de determinar la procedencia del recurso de apelaci(cid:243)n contra los autos que resuelven nulidades

procesales, pues la modificaci(cid:243)n que introdujo el C(cid:243)digo Contencioso Administrativo, incluye de manera expresa como susceptible de ese recurso el ‘(…) auto que decrete nulidades procesales’”. Por tanto, es evidente que no es procedente el recurso de apelaci(cid:243)n presentado, pues el art(cid:237)culo 181 del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo, modificado por la Ley 446 de 1998, excluy(cid:243) la posibilidad de recurrir en apelaci(cid:243)n los autos que niegan nulidades procesales, al establecer, expresamente, que solamente podrÆn ser apelados los autos que las decreten.” 4 Expediente: 2013-00373-01, M.P. Susana Buitrago Valencia. providencia que niega la nulidad es el de reposici(cid:243)n ante el Magistrado conductor del proceso. En este punto, la Sala anota que al existir norma expresa en el C(cid:243)digo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que regula la procedencia de los recursos, no hay lugar a acudir a las normas del C(cid:243)digo General del Proceso que menciona el recurrente, pues como lo ha sostenido la Jurisprudencia de esta Corporación “…establecida la excepción en el código especializado, hay que estar con ella, con la excepci(cid:243)n, con mayor raz(cid:243)n en ejercicio de la acci(cid:243)n contenciosa administrativa y de la pœblica electoral que debe ser adelantada con agilidad y prontitud…”5. Por lo expuesto, es claro que el recurso de sœplica, no procede contra el auto proferido el 20 de noviembre de 2015, que rechaz(cid:243) de plano la solicitud de

nulidad, pues Øste no es por naturaleza apelable, pero que dicha decisi(cid:243)n es susceptible del recurso de reposici(cid:243)n, de conformidad con el art(cid:237)culo 242 del CPACA. En consecuencia, se rechazarÆ el recurso ordinario de sœplica interpuesto, pero se interpretarÆ como de reposici(cid:243)n, tal y como lo contempla en art(cid:237)culo 228 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica y lo ha ratificado la Corte Constitucional6 y el Consejo de Estado7, en aras de garantizar la prevalencia del derecho sustancial, raz(cid:243)n por la cual el expediente de la referencia debe remitirse nuevamente al Despacho del Magistrado Ponente quien profiri(cid:243) el auto recurrido, para que decida lo pertinente. En mØrito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci(cid:243)n Segunda, Subsecci(cid:243)n B, administrando justicia en nombre de la Repœblica y por autoridad de la ley, RESUELVE 5 Auto de 12 de julio de 2001, Expediente nœm. 2001-00048-01, Consejero Ponente Roberto Medina L(cid:243)pez. 6 Corte Constitucional, Sentencia C-664/ 00, M.P. Fabio Mor(cid:243)n D(cid:237)az, Sentencia C-957/ 99, M.P. `lvaro Tafur Galvis. 7 Sentencia de 7 de diciembre de 2005, M.P. Alier Eduardo Hernandez Enr(cid:237)quez Expediente: 25000-23-26-000-2004-0156901(29692).

PRIMERO: RECH`ZASE POR IMPROCEDENTE el recurso de sœplica

interpuesto por el actor contra el auto de 20 de noviembre de 2015, que rechaz(cid:243) de plano la solicitud de nulidad interpuesta por la parte demandante contra la providencia de 28 de septiembre de 2015.

SEGUNDO: Por Secretar(cid:237)a, DEVU(cid:201)LVASE el expediente al Despacho del mencionado Consejero, para lo de su cargo.

C(cid:211)PIESE, NOTIF˝QUESE Y C(cid:218)MPLASE

GERARDO ARENAS MONSALVE

WILLIAM HERN`NDEZ G(cid:211)MEZ

GABRIEL VALBUENA HERN`NDEZ