CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2009-00282-01(3924-15)-2017

RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS EMPLEADOS DEL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA – Régimen de los empleados públicos del orden nacional Se colige que los empleados del SENA gozan de las mismas prestaciones sociales que en forma general establece la ley para los miembros de la Rama Ejecutiva. Por consiguiente, desde el punto de vista de la pensión de jubilación, les son aplicables la Ley 6ª de 1945 y demás normas concordantes proferidas con posterioridad.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2400 DE 1968 / DECRETO 1950 DE 1973 / LEY 27 DE 1992 / DECRETO 2464 DE 1970 – ARTÍCULO 126 / DECRETO LEY 1014

DE 1978 – ARTÍCULO 35 / DECRETO LEY 415 DE 1979 – ARTÍCULO 16 / LEY 6

DE 1945 PENSIÓN DE JUBILACIÓN EMPLEADOS DEL SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE SENA / CONMUTACIÓN PENSIONAL ENTRE EL SENA Y EL ISS / PENSIÓN DE JUBILACIÓN DEL SENA Y PENSIÓN DE VEJEZ DEL ISS – Incompatibilidad La entidad patronal, es decir, el ente público que afilió su personal al ISS, debe asumir el reconocimiento y pago transitorio de la obligación prestacional hasta tanto se cumplan los requisitos que contempla el ordenamiento jurídico respecto de los seguros que ofrece el ISS y para que éste, ahora sí en forma definitiva, asuma la carga prestacional concreta frente a su afiliado. Así pues, entre el ISS y el SENA realmente se presenta una sustitución de la entidad encargada de asumir

la obligación pensional y es por eso que resulta improcedente que simultáneamente se pueda gozar de la pensión de jubilación reconocida por esta última y la de vejez otorgada por la primera, puesto que ello contraría la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política. Máxime, cuando la ley no autoriza que por los mismos tiempos de servicios públicos los empleados del SENA reciban dos pensiones a cargo de diferentes entidades.

NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 25 de marzo de 2010, C.P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, rad.: 1639-08.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 128

PENSIÓN DE JUBILACIÓN DEL SENA Y PENSIÓN DE VEJEZ DEL ISS –

Compatibilidad excepcional / COMPARTIBILIDAD PENSIONAL DEL SENA Y EL ISS – Procedencia Excepcionalmente puede ocurrir que cuando el ISS reconozca la prestación lo haga en cuantía inferior a la que, conforme al régimen general, tienen derecho los servidores públicos en general, ante lo cual el SENA deberá cubrir la diferencia resultante, denominándose ello compartibilidad, la cual tiene unos efectos diferentes a los de la compatibilidad. Pues en este caso, el empleador reconoce a su ex trabajador la pensión convencional o extralegal a la que tendría derecho según la ley o la convención y se estipula que la misma será compartida con la pensión de vejez reconocida por el ISS. (…).Las pensiones de jubilación y de vejez no son compatibles para el caso de los servidores públicos que estuvieron

vinculados al SENA, en virtud de la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política. Empero sí serán son compartibles. NOTA DE RELATORÍA: Corte constitucional, sentencia T – 019 de 2012. REINTEGRO DE SUMAS RECIBIDAS DE BUENA FE POR DOBLE PAGO ORIGINADO EN CONMUTACIÓN PENSIONALImprocedencia En cuanto al reintegro ordenado por el SENA en el artículo 3.º de la Resolución 00237 de 2009, en su favor y a cargo del pensionado, resulta pertinente recordar que esta corporación ha admitido que se trata de sumas recibidas de buena fe, pues el demandante tenía la convicción de ser acreedor del doble reconocimiento pensional. Más aun cuando es la administración quién tiene el deber de verificar en qué momento concluye su obligación en el pago de la pensión por haberla asumido el ISS, carga que no podrá trasladarse al demandante, es decir, que dicha falta de previsión no tiene porqué asumirla el accionante, reintegrando unos valores que, como se dijo, recibió de buena fe. COBRO COACTIVO – Procedimiento En virtud de los artículos 684, 825-1, 826, 830, 834, 836, 837, 840 y 841 del Estatuto Tributario, se establecieron las características generales de este procedimiento administrativo, así: a) Se expide mandamiento de pago, ordenándole al contribuyente la cancelación de las obligaciones pendientes, más los intereses a que hubiere lugar; b) La administración está facultada para adelantar las investigaciones sobre los bienes del deudor, con las mismas atribuciones que la asisten para la fiscalización de impuestos; c) Se pueden

decretar medidas de embargo y secuestro preventivo; d) El deudor, dentro de los 15 días siguientes a la notificación del mandamiento, deberá pagar o presentar las excepciones correspondientes; e) En caso de que no se pague, no se propongan excepciones, o las propuestas sean rechazadas, se ordenará el remate de los bienes embargados; f) El remate de los bienes, como etapa final del cobro coactivo, tendrá lugar una vez el avalúo correspondiente esté en firme, y terminará con el remate efectivo de los bienes, o con la adjudicación de los mismos a favor de la administración; g) La celebración de acuerdos de pago entre la administración y el deudor, en cualquier momento del proceso, dará lugar a la suspensión del procedimiento. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 17 de mayo de 2007, C.P.: Ramiro Saavedra Becerra, rad.: 2004-00369-01.

FUENTE FORMAL: LEY 6 DE 1992 – ARTÍCULO 112 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 835

ACTOS ENJUICIABLES EN PORCESO DE COBRO COACTIVO / ACTO QUE ORDENA SEGUIR ADELANTE CON LA EJECUCIÓN - Enjuiciable Solo son demandables ante esta Jurisdicción los actos que deciden las excepciones, los que ordenan llevar adelante la ejecución y los que liquiden el crédito. No obstante, la jurisprudencia de esta corporación ha ampliado el control judicial a otros actos administrativos, que si bien son dictados en el curso de un proceso administrativo de cobro coactivo no persiguen la simple ejecución de la

obligación tributaria sino que crean una situación diferente, como ocurre con el acto que liquida el crédito y las costas y el aprobatorio del remate. Pues bien, contrario a lo expuesto por el a quo, la Resolución 03157 del 5 de agosto de 2011 proferida por el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, a través de la cual se resolvieron unas excepciones y se ordenó seguir adelante con la ejecución dentro del proceso de cobro coactivo, sí es susceptible de control ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, lo cual no ocurre con la Resolución 004126 del 28 de septiembre de la misma anualidad, toda vez que esta rechazó por extemporáneo el recurso de reposición. EJECUTORIA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS QUE FUNDAN EL COBRO COACTIVO - Oportunidad Es necesario realizar una consideración adicional en relación con el cobro coactivo administrativo iniciado por el SENA en contra del señor Luis Eduardo de la Rosa Gutiérrez con fundamento en el título contenido en las Resoluciones 00237 de 2009 y 00825 de 2009. Lo anterior, por cuanto de conformidad con lo dispuesto en el artículo 829 del Estatuto Tributario, los actos administrativos que sirven de fundamento al cobro coactivo se entienden ejecutoriados solamente cuando se han decidido en forma definitiva las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho instauradas en relación con los mismos. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 11 de octubre de 2012, C.P.: Martha Teresa Briceño De Valencia, rad.: 18452.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTÍCULO 829

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D. C., cuatro (4) de septiembre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 25000-23-25-000-2009-00282-01(3924-15)

Actor: LUIS EDUARDO DE LA ROSA GUTIERREZ Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE, SENA Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho– Decreto 01 de 1984

ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante frente a la sentencia proferida el 3 de febrero de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, que se declaró inhibida para conocer de la legalidad de las Resoluciones 03157 y 04126 de 2011 emitidas por el SENA y, denegó las pretensiones de la demanda presentada por el señor Luis Eduardo de la Rosa Gutierrez contra el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA. ANTECEDENTES El señor Luis Eduardo de la Rosa Gutierrez, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, presentó sendas demandas contra el Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, las cuales fueron radicadas bajo los números 2009-00282-011 y 201200625-00. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, mediante auto del 18 de mayo de 2012 decretó su acumulación2.

Pretensiones

1. De forma conjunta en los procesos 2010-00282-01 y 2012-00625-00 solicitó se declare: a) La inexistencia de la condición resolutoria contenida en el artículo 2.º de la Resolución 1012 del 5 de septiembre de 1985, proferida por el SENA. b) Nulidad de las Resoluciones 0237 del 10 de febrero y 00825 del 30 de marzo de 2009 mediante las cuales el SENA declaró la pérdida de ejecutoria de la Resolución 1012 de 1985, en cuanto a la obligación de pagar el valor total de la mesada pensional y resolvió recurso de reposición, respectivamente.

De manera particular, en el proceso 2010-00282-01, peticionó que se declare: c) La legalidad de la Resolución 04565 del 29 de julio de 1990 emitida por el Instituto de Seguros sociales, mediante la cual se declara que la pensión de vejez no es compartida con la de jubilación. d) La legalidad de la Resolución 000072 del 14 de enero de 1993 expedida por el Instituto de Seguros Sociales, por medio de la cual se revocó la Resolución 00469 del 19 de enero de 1990 y se reconoció pensión de vejez a favor de Luis Eduardo de la Rosa Gutiérrez. e) Nulidad del Oficio 2-2008-024012 del 1.º de diciembre de 2008, el cual se fundamentó en la condición resolutoria descrita en el literal a. f) Nulidad del Oficio 2-2009-003712 del 29 de abril de 2009 dentro del cual el

SENA solicitó al accionante formalizar un acuerdo de pago, de conformidad con los parámetros señalados en la Resolución 210 del 15 de febrero de 2007.  En el proceso 2012-00625-00: 1 Antes se encontraba identificado con el radicado 2010-00880-01 2 Folios 124-128 del expediente 2012-00625-00 g) Nulidad de las Resoluciones 03157 del 5 de agosto y 004126 del 28 de septiembre de 2011, proferidas por la entidad demandada dentro del proceso de cobro coactivo, a través de las cuales se resolvieron las excepciones presentadas contra el mandamiento de pago y se rechazó el recurso de reposición interpuesto contra tal decisión.

2. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó ordenar al Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, continuar con el pago de la pensión de jubilación a favor del actor e igualmente reintegrar los valores que por dicho concepto fueron descontados desde el 1.º de abril de 2004, sumas que deberán ser debidamente indexadas.

Así mismo, se condene al pago de los intereses comerciales y moratorios causados sobre las sumas retenidas desde el 1.º de abril de 2004, de conformidad con los artículos 176 y 177 del CCA. De forma subsidiaria, solicitó declarar la prescripción del derecho contenido en los actos administrativos que declararon la pérdida de fuerza ejecutoria de la Resolución 1012 del 5 de septiembre de 1985. Finalmente, pidió aplicar de manera preferentemente los artículos 53 y 228 de la

Constitución Política con el fin de hacer efectiva la protección de los derechos de las personas de la tercera edad.

FUNDAMENTOS FÁCTICOS

1. El Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, mediante Resolución 1012 del 5 de septiembre de 1985 reconoció a favor del accionante pensión vitalicia de jubilación, efectiva a partir del 1.º de agosto de la misma anualidad. En el artículo 2.º de dicho acto, dispuso que la entidad cubriría mensualmente la referida prestación, reservándose el derecho a que el Instituto de Seguros Sociales la asumiera total o parcialmente desde el 14 de febrero de 1986.

2. El Instituto de Seguros Sociales por medio de la Resolución 00469 del 19 de enero de 1990 denegó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación reclamada por el señor Luis Eduardo de la Rosa Gutierrez e indicó que «por no ajustarse a las exigencias del artículo 60 del Decreto 3041 de 1966 (Acuerdo 224-66) sobre la compartibilidad, la jubilación es de cargo exclusivo del servicio nacional de aprendizaje (SENA)».

3. Contra la anterior decisión el actor presentó recursos de reposición y apelación, que fueron resueltos respectivamente por las Resoluciones 4565 del 29 de julio de 1990 y 000072 del 14 de enero de 1993, con los cuales obtuvo la revocatoria del acto y, en consecuencia el reconocimiento y pago de la pensión de vejez desde la fecha en que cumplió el requisito de la edad, esto es, 60 años, agregándole el incremento por el cónyuge.

4. El 1.º de diciembre de 2008 a través de Oficio 2-2008-024012 el SENA informó a Luis Eduardo de la Rosa Gutierrez que en su caso son aplicables las normas relativas a la compartibilidad, en virtud de las cotizaciones efectuadas por el ISS y del acto administrativo que reconoció pensión de jubilación, comoquiera que allí se reservó el derecho a compartir la referida prestación.

5. Posteriormente, la entidad accionada mediante Resolución 00237 del 10 de febrero de 2009, declaró la pérdida de fuerza ejecutoria del acto descrito en el numeral 1.º, en cuanto a la obligación a su cargo de pagar el valor total de la mesada pensional, por cumplirse la condición resolutoria a la que estaba sometida y ordenó al actor reintegrar las sumas que recibió desde que fueron reconocidas y hasta el 30 de marzo de 2004, toda vez que se pagaron en un 100% pese a que el ISS había asumido parcialmente dicha obligación desde el 14 de febrero de 1986. Decisión que fue confirmada íntegramente a través de la Resolución 00825 del 30 de marzo de

2009.

6. Luego de varios oficios emitidos por el SENA en el que se solicitó suscribir un acuerdo de pago por las sumas a reintegrar, esta entidad inició proceso de cobro coactivo bajo el radicado 00-15-1, dentro del cual libró mandamiento de pago el 31 de marzo de 2011, notificado el 21 de junio de 2011.

7. Encontrándose dentro de término, el accionante presentó excepciones en contra del acto referido en el anterior numeral, la cuales fueron resueltas

desfavorablemente por el SENA, por medio de la Resolución 03157 del 5 de agosto de 2011. Decisión contra la que se promovió recurso de reposición, que fue rechazado por extemporáneo mediante la Resolución 04126 del 28 de septiembre de la misma anualidad. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN En la demanda se invocaron como normas violadas los artículos 2.º, 6.º, 28, 29, 46, 53, 58 y 83 de la Constitución Política, 90 y 93 de la Ley 42 de 1993, 2.º de la Ley 225 de 1995, 1536, 2512 y 2535 del Código Civil, 488 del CST, 151 del CPT, 62, 63, 64, 66 numeral 3.º, 73, 74, 78, 85 y 136 del CCA, 121 y 122 del CPC, 1.º, 830 numeral 5.º, 831 numerales 5.º, 6.º y 7.º, 833 y 834 del Estatuto Tributario y 1.º y 5.º de la Ley 1066 de 2006. Así como también del Decreto 3041 de 1966 y la Directriz 005 de 2008 del SENA. Como concepto de violación expuso que la demandada vulneró los derechos fundamentales del actor al dar aplicación de forma arbitraria a la institución jurídica denominada compartibilidad sobre la pensión de jubilación que fue reconocida mediante la Resolución 1012 de 1985, comoquiera que dicho acto no consagra ninguna condición resolutoria en los términos del artículo 1536 del CC. Al mismo

tiempo, sostuvo que lo que sí se da en sub lite, es la compatibilidad de una pensión y otra, esto es, entre la de jubilación reconocida por el SENA y la vejez otorgado por el ISS, por cuanto la primera proviene del erario y la segunda de fondo privados. También precisó que el Decreto 3041 de 1966 a través del cual se aprobó el Acuerdo 224 de la misma anualidad fue violado directamente por el SENA al disponer la compartibilidad de la prestación reconocida en la referida resolución, cuando es claro que para el 1.º de enero de 1967 aun no llevaba 10 años de servicio con el SENA, sino tan solo de 5 años, 8 meses, y 6 días. Seguidamente señaló que de haber existido la condición resolutoria, la obligación de pagar la pensión habría comenzado el 14 de febrero de 1986 y el término de prescripción hubiere finalizado el 1º de febrero de 1989 pese a ello el SENA hizo efectiva dicha condición trascurridos más de 20 años, vulnerando con ello los derechos reconocidos al señor Luis Eduardo de la Rosa Gutiérrez. En relación con los actos administrativos proferidos dentro del proceso de cobro coactivo, estimó que el SENA carecía de competencia para darle trámite al proceso en sí mismo, comoquiera que la obligación que pretende se cancele es inexistente, y en gracia de discusión que aquella si existiera, no es ese el procedimiento para obtener su pago, en atención a su carácter laboral, toda vez que deviene del derecho pensional del interesado. De igual manera, afirmó que el

SENA desconoció los términos que prevé el Estatuto Tributario para efectos de resolver el recurso de reposición que promovió contra el acto que resolvió las excepciones, así como el principio de favorabilidad en cuanto al conteo que debió efectuar respecto del mes que concede dicha normativa. Finalmente, arguyó que no existe título ejecutivo idóneo que cause la obligación que la entidad demandada pretende obtener en el referido proceso. Así como tampoco la obligación de reintegrar las sumas recibidas de buena fe, al tenor de lo dispuesto en el artículo 136 del CCA.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

(ff. 133-142 C. ppal.) La parte demandada se opuso a las pretensiones de la demanda y recordó que tal como lo ha manifestado el Consejo de Estado, a fin de no afectar los derechos que le concede la normativa del sector público a los funcionarios (Decretos 2400 de 1968, 2464 de 1970, 1950 de 1973, 1014 de 1976 y Ley 27 de 1992 en armonía con los Acuerdos 224 de 1966 y 049 de 1990, aprobados en su orden por los Decretos 3041 de 1966 y 758 de 1999), el SENA debe asumir el pago de la pensión de jubilación cuando el empleado cumpla los requisitos para ello y cuando el Instituto del Seguro Social reconozca pensión de vejez con base en las cotizaciones efectuadas, aquella entidad deberá pagar únicamente la diferencia entre las dos pensiones, si la hubiese, con el fin de mantener el monto pensional reconocido. Así mismo, indicó que los artículos 5.º literal a) del Decreto 813 de 1994 y 45 del

Decreto 1748 de 1995 consagraron que cuando el trabajador cumpla con los requisitos del régimen que se le venía aplicando tendría derecho al reconocimiento y pago de la pensión a cargo del empleador, y continuaría cotizando al Instituto de los Seguros Sociales hasta que cumpliera los presupuestos para ser reconocida la pensión de vejez bajo el régimen de prima media con prestación definida, contenido en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, momento en el cual esta entidad cubrirá dicha prestación, encontrándose a cargo del empleador el mayor valor. De igual forma, citó el artículo 66 del CCA y adujo que cumplida la condición resolutoria consagrada en el acto administrativo por medio del cual se otorgó pensión al accionante, este desapareció de la vida jurídica. Para terminar, afirmó que el fenómeno de la prescripción de que tratan los artículos 41 y 102 de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 no es aplicable al particular, porque no se reclama el pago de una prestación laboral, sino que el empleado no puede percibir dos pensiones por el mismo tiempo laborado y cotizado, motivo por el que a partir de la fecha en que el ISS reconoció pensión de vejez se sustituía la reconocida por el SENA y como el demandante continuó devengando dos pensiones, es viable concluir que recibió lo que legalmente no le correspondía.

Propuso como excepción: La caducidad de la acción: previó a estudiar este fenómeno jurídico observó que el oficio a través del cual la entidad requirió al accionante para suscribir acuerdo de pago, no es un acto administrativo en sentido estricto y por lo tanto no resulta

demandable. Seguidamente, señaló que la Resolución 00825 de 2009, con la que se agotó la vía gubernativa, se notificó personalmente al señor Luis Eduardo de la Rosa Gutierrez el 16 de abril de 2009, lo que significa que la solicitud de conciliación extrajudicial debió presentarse dentro del término de cuatro meses, es decir, máximo hasta el 16 de agosto de 2009, no obstante la misma se radicó el 23 de septiembre de 2009, esto es, de forma extemporánea. Empero estimó que de tener en cuenta la fecha en que se comunicó el oficio referido, la acción está igualmente afectada de caducidad. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA (ff. 177-184) Reafirmó los argumentos expuestos en la contestación de la demanda. Luis Eduardo de la Rosa Gutiérrez (ff. 185-190) Se ratificó en las consideraciones expuestas en la demanda y adicionalmente advirtió que la solicitud para suscribir acuerdo de pago del 29 de abril de 2009, se basó en las Resoluciones 210 de 2007 que estableció el reglamento de cobro de cartera del SENA, para obligaciones de naturaleza parafiscal y 237 de 2009 la cual está viciada de nulidad. Por otro lado, afirmó que pese a que lo reclamado al accionante no es una obligación de carácter tributario, fue incluido en el proceso de jurisdicción coactiva definido por la Ley 42 de 1993. Tramite dentro del cual el actor, librado el mandamiento de pago, propuso como excepción la contenida en el numeral 5.º del

artículo 831 del Estatuto Tributario, consistente en: «la interposición de la demanda de restablecimiento del derecho o de proceso de revisión impuestos ante la jurisdicción contenciosos administrativa», sin embargo, esta no fue considerada y se denegó desconociendo de forma directa la ley. MINISTERIO PÚBLICO Vencido el término legal no intervino. SENTENCIA APELADA Mediante sentencia proferida el 3 de febrero de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, dispuso lo siguiente: i) Declaró no probada la excepción de caducidad de la acción. ii) Se inhibió para conocer de fondo sobre la legalidad de las Resoluciones 03157 del 5 de agosto y 04126 del 28 de septiembre de 2011 expedidas por el SENA. iii) Denegó las demás pretensiones de la demanda. Los fundamentos de dicha decisión, son los siguientes: Previo a desatar el problema jurídico manifestó que en relación con la legalidad de las Resoluciones 03157 del 5 de agosto y 04126 del 28 de septiembre de 2011 por medio de las cuales el SENA resolvió unas excepciones, ordenó seguir adelante con la ejecución y decidió un recurso de reposición, respectivamente, no efectuaría pronunciamiento de fondo, por cuanto estas constituyen actos preparatorios emitidos dentro de un trámite de jurisdicción coactiva, entendida como la facultad de la administración para cobrar sin intervención judicial, las deudas a su favor. Igualmente, adujo que en gracia de discusión su anulación no conllevaría al

restablecimiento solicitado en la presente demanda, comoquiera que lo pretendido se contrae a condenar al SENA a pagar la mesada pensional completa, como lo hizo hasta antes del 1.º de abril de 2004. Por consiguiente, se inhibió para analizar dichos actos administrativos. a) Pronunciamiento de las excepciones: En lo que se refiere a la «caducidad de la acción», el tribunal consideró que las Resoluciones 0237 del 10 de febrero y 00825 del 30 de marzo de 2009 a través de las cuales se declaró la perdida de ejecutoria de la Resolución 1012 del 5 de septiembre de 1985, en cuanto a la obligación del SENA de pagar la totalidad de la pensión por cumplirse la condición resolutoria a la que estaba sometida su vigencia, no son susceptibles de aquel fenómeno jurídico, toda vez que su contenido recae sobre el derecho pensional del actor, el cual puede ser discutido en cualquier tiempo. En efecto, precisó que en aplicación del artículo 136 numeral 2.º del CCA y la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el particular, es claro que en tratándose de prestaciones periódicas no aplica la caducidad de la acción, luego entonces, la excepción no prospera. b) Análisis del caso: expuso brevemente el régimen aplicable a los servidores públicos vinculados al servicio del SENA, y observó que en materia pensional, el actor se rige por lo dispuesto en el Decreto 3135 de 1968, toda vez que nació el 14 de febrero de 1926 y desarrolló labores para el ente demandado desde el 15 de abril de 1961 y hasta el 31 de julio de 1985.

También indicó que dada la diferencia de requisitos que se presentan entre los empleados del SENA y los afiliados al ISS, para acceder al derecho pensional, le corresponde al primero reconocer y pagar a sus servidores pensión de jubilación en forma transitoria, hasta cuando reúnan los presupuestos para que el ISS otorgue en forma definitiva la pensión de vejez. Así pues, concluyó que en el sub lite una vez el ISS reconoció dicha prestación, el SENA solo tenía a su cargo el pago de la diferencia en caso de que la hubiera, sin embargo, dicha obligación no surgió, porque el ISS reconoció el derecho pensional en una mayor cuantía, tal como lo demuestran las pruebas recaudadas. En relación con el argumento del demandante de que la pensión que obtuvo por parte del SENA no era compartible debido a que su situación no se ajustaba a lo dispuesto en el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1996, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, el tribunal indicó que dicha normativa no consagró la compartibilidad del derecho pensional, sino la Ley 90 de 1946, que estableció el seguro social obligatorio de los trabajadores, entre otros eventos, respecto de la vejez y creó el Instituto de los Seguros Sociales. Finalmente, observó que la reserva que hizo el SENA en el artículo 2.º de la Resolución 1012 del 5 de septiembre de 1985, constituyó una condición resolutoria, consistente en que el ente demandado asumiría el pago de la pensión de jubilación a favor de Luis Eduardo de la Rosa Gutiérrez, hasta el momento en que el ISS reconociera pensión de vejez, motivo por el cual al cumplirse esta, en

virtud del artículo 66 del CCA aquel acto administrativo perdió fuerza ejecutoria. Por lo expuesto, denegó las pretensiones de la demanda, pues tal como quedó demostrado el pago que efectuaba el SENA por concepto de pensión de jubilación, tenía un carácter transitorio, hasta tanto el ISS asumiera definitivamente su reconocimiento y pago. ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN Dentro de la oportunidad legal, el señor Luis Eduardo de la Rosa Gutiérrez, presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, en los siguientes términos: Advirtió que contrario a lo interpretado por el a quo al actor le es aplicable el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de la misma anualidad, que en el artículo 60 previó la compartibilidad pensional solamente para aquellos empleados en los que el ISS subrogaría la obligación, así: «Los trabajadores que lleven en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($800.000) moneda corriente o superior, diez años o más de servicios continuos o discontinuos ingresarán al Seguro Social obligatorio como afiliados en las mismas condiciones de los anteriores y en caso de ser despedidos por los patronos sin justa causa tendrán derecho al cumplir la edad requerida por la ley al pago de la pensión restringida de que habla el artículo 8o. de la ley 171 de 1961, con la obligación de seguir cotizando de acuerdo con los reglamentos del Instituto hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por éste para otorgar la pensión de vejez, en este momento el instituto procederá a cubrir dicha pensión restringida. En todo lo demás el afiliado gozará de los beneficios otorgados por el

instituto». Máxime cuando al momento de adquirir el status de jubilado, dicha normativa estaba vigente. Recalcó que la prohibición del artículo 128 de la Constitución Política no restringe la posibilidad de que las pensiones entre el SENA y el ISS sean compatibles, dado que los dineros que percibe el demandante por concepto de pensión por parte de estas entidades provienen de fuente distintas, a saber, respecto de la primera devienen del erario y, la segunda de las cotizaciones efectuadas por el servicio prestado. Por otra parte, insistió en la inexistencia de la condición resolutoria contenida en la Resolución 1012 de 1985, por cuanto la misma no puede señalarse de manera unilateral y menos en detrimento del derecho a la seguridad social. Así las cosas, para que esta exista debe: a) tener como fundamento la voluntad de las partes y, b) basarse en la ley; lo cual no ocurrió ya que el actor nunca consintió en su aprobación ni la compartibilidad pensional operaba en el presente asunto. Seguidamente, observó que el tribunal debió declarar la nulidad parcial de las Resoluciones 0237 del 10 de febrero de y 00825 del 30 de marzo de 2009, en cuanto a no ordenar la devolución de las sumas de dinero percibidas de buena fe por parte del accionante, tal como lo ha desarrollado la jurisprudencia del Consejo de Estado. Finalmente, manifestó que contrario a lo expuesto por el juez de primera instancia, las Resoluciones 03157 del 5 de agosto y 04126 del 28 de septiembre de 2011 a través de las cuales se resuelven unas excepciones y se ordena seguir adelante

con la ejecución dentro de un proceso de jurisdicción coactiva, sí son demandables ante la jurisdicción contenciosa, tal como lo prevén los artículos 84 y 153 del CCA, ya que pese a ser actos preparatorios, se dirigen a producir un acto definitivo de naturaleza inconstitucional, y en concordancia con el artículo 830 del Estatuto Tributario este tipo de actos pueden ser controvertidos