CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2009-00520-01(3858-13)-2019

PENSIÓN DE JUBILACIÓN CON BASE EN CONVENCIÓN COLECTIVA DE

TRABAJO DE EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO / CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO – Vigencia / ADQUISICIÓN DEL STATUS PENSIONAL POR FUERA DE LA VIGENCIA DE LA CONVENCIÓN COLECTIVA DE TRABAJO – Improcedencia En lo que respecta a la pensión convencional reclamada, de los hechos probados y el marco normativo y jurisprudencial expuesto, la Sala encuentra que a la demandante no le es aplicable la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL, por cuanto no consolidó el estatus pensional durante su vigencia, esto es, entre el 1° de noviembre de 2001 y el 31 de octubre de 2004, ya que para la última de las fechas referidas solo contaba con 49 años de edad, es decir, no cumplió uno de los requisitos para acceder a la pensión convencional dentro del límite acogido en la sentencia C-314 de 2004, que dispuso que se respetaran los derechos adquiridos para continuar disfrutando los beneficios convencionales. En efecto, para la fecha en que la demandante podía reunir los requisitos pensionales de 20 años de servicio y 50 años de edad, el día 21 de febrero de 2008, ya no se encontraba vigente la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre SINTRASEGURIDADSOCIAL y el ISS, razón por la cual no es posible afirmar que contara con un derecho adquirido de protección constitucional en pensiones con tales beneficios convencionales, sino que debía

acogerse a las disposiciones superiores del régimen legal que le era aplicable FUENTE FORMAL: DECRETO 1750 DE 2003 – ARTÍCULO 16 / DECRETO 1750

DE 2003 – ARTÍCULO 17 / DECRETO 1750 DE 2003 – ARTÍCULO 18 / LEY 909

DE 2004 – ARTÍCULO 41

PENSIÓN EXTRALEGAL / EXCEPCIÓN DE FALTA DE AGOTAMIENTO DE LA VÍA GUBERNATIVA – Configuración En cuanto a la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa declarada por el Tribunal respecto de la pretensión de reliquidación pensional según el artículo 98 de la Convención Colectiva 2001-2004 y reiterada por el ministerio público en su concepto, encuentra la Sala que sobre este requisito de procedibilidad la actora, en el recurso de reposición interpuesto en la sede administrativa contra la Resolución 5489 del 17 de febrero de 2009, solo enunció o mencionó una petición «subsidiaria» sobre liquidación y pago de factores salariales y prestacionales convencionales, pero no mencionó y menos desarrolló, sustentó o fundamentó petición alguna sobre la pensión convencional, la cual luego sí reclamó ante la jurisdicción contenciosa. Lo que en tal ocasión se solicitó expresamente fue la modificación del acto administrativo impugnado «teniendo en cuenta el inciso segundo del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, y el artículo 18 del Decreto 758 de 1990». Por esta razón, igualmente procede confirmar la decisión de primera instancia que declaró probada de oficio la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa.

REINTEGRO DE PREPENSIONADO POR SUPRESIÓN DE CARGO / RECONOCIMIENTO PENSIÓN DE JUBILACIÓN – Da lugar al retiro del servicio / RETÉN SOCIAL – Carencia de objeto por inclusión del prepensionado en nómina pensional La supresión del cargo tuvo como causa el decreto 3202 de 24 de agosto de 2007 que ordenó la supresión y liquidación de la Empresa Social del Estado Luis Carlos Galán Sarmiento, por lo que la empresa entró en proceso de liquidación y dado que la demandante obtuvo el reconocimiento pensional, la protección del retén social cesó, pues es evidente que el otorgamiento de dicha protección tenía como fin no dejar desprovista a la trabajadora hasta garantizar el reconocimiento de su derecho pensional, tal y como ocurrió en el caso concreto. Así las cosas, la entidad demandada se encontraba facultada para suprimir el empleo luego del retiro del servicio de la actora por haber obtenido la pensión de jubilación, máxime cuando, como en el presente caso, está acreditado que fue ella misma, por su propia iniciativa, quien solicitó su reconocimiento. En consecuencia, no resultaba procedente extender la protección de estabilidad laboral, toda vez que la demandante, no solo no cumplió los requisitos convencionales, sino que, además, cuando la solicitó la convención colectiva había expirado. En esas circunstancias, tampoco se dan las condiciones para que proceda el reintegro al cargo de Auxiliar de Servicios Asistenciales Grado 21 a partir del 1º de mayo y hasta el 31 de octubre de 2009, en su calidad de prepensionada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil diecinueve (2019).

Radicación número: 25000-23-25-000-2009-00520-01(3858-13)

Actor: LUZ IDELIA DÍAZ MATIZ

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y E.S.E. LUIS CARLOS

GALÁN SARMIENTO EN LIQUIDACIÓN

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Sentencia de segunda instancia. Decreto Ley 01 de 1984. ASUNTO Decide la Sala de Subsección el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 27 de junio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

2

1. LA DEMANDA1

La señora LUZ IDELIA DÍAZ MATIZ, por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó al Instituto de Seguros Sociales y a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento en liquidación, el reconocimiento de las siguientes declaraciones y condenas: 1.1. Pretensiones2 (i). La nulidad de la Resolución 5489 del 17 de febrero de 2009, expedida por el Apoderado Liquidador de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento en liquidación,

por medio de la cual se le reconoció la pensión de jubilación equivalente al 75% del promedio de lo percibido en los diez últimos años de servicio. (ii). La nulidad de la Resolución 5536 del 03 de marzo de 2009, expedida por el Apoderado Liquidador de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento en liquidación, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 5489 del 17 de febrero de 2009. (iii). La nulidad de la Resolución 5630 del 17 de abril de 2009, expedida por el Apoderado Liquidador de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento en liquidación, por medio de la cual se efectuó su retiro del servicio por haber obtenido la pensión de jubilación, se informó sobre la inclusión en nómina de mayo de 2009 y se declaró suprimido el cargo de Auxiliar de Servicios Asistenciales Grado 21, ocho (8) horas de la planta de cargos de la empresa ya que la actora obtuvo la pensión y no puede seguir gozando del beneficio del retén social. (iv). A título de restablecimiento del derecho, ordenar a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento en liquidación que reintegre a la demandante al cargo de Auxiliar de Servicios Asistenciales Grado 21, con efectividad a partir del 1º de mayo de 2009, y a pagar los salarios y prestaciones dejados de percibir, y la sanción por despido injusto. (v). Se condene a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento en liquidación a reconocer y pagar a la demandante la pensión de jubilación en cuantía del 100%

1 Folios 657 a 689, cuaderno 1 2 Folios 658 a 669 3 de lo devengado en los últimos tres años de servicio, actualizado anualmente con base en la variación del IPC, según los artículos 98 y siguientes de la Convención Colectiva de Trabajo 2001 – 2004, suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales y el sindicato mayoritario SINTRASEGURIDAD SOCIAL. (vi). Se declare que no existió solución de continuidad en la prestación del servicio para todos los efectos legales. (vii). Se ordene la actualización de las sumas que resulten por pensión de jubilación, desde que el derecho se hizo exigible. 1.2. Supuestos fácticos3 Expresó la demandante que estuvo vinculada al ISS desde el 25 de septiembre de 1989 hasta el 26 de junio de 2003, fecha en la que fue incorporada sin solución de continuidad a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, de donde fue retirada con derecho a pensión, con efectividad a partir del 1º de mayo de 2009, mediante la Resolución 5630 del 17 de abril de 20094, expedida por el Apoderado Liquidador de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento en liquidación. Dijo que con ocasión de la expedición del Decreto 1750 de 2003 «Por el cual se escinde el Instituto de Seguros Sociales y se crean unas Empresas Sociales del Estado», fue creada la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, y que en esta entidad permaneció, cobijada por el «retén social», hasta la terminación de su relación laboral, al ser retirada con derecho a pensión de jubilación, faltándole solo

seis (6) meses de servicio para cumplir el tiempo exigido para obtener su pensión, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo. Manifestó que acumuló un tiempo de servicio de 19 años y 7 meses, por el tiempo comprendido entre el 25 de septiembre de 1989 y el 30 de abril de 2009; que nació el 21 de febrero de 19585 y cumplió los 50 años de edad el 21 de febrero de 2008; que, al encontrarse en el «retén social», es beneficiaria de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita, por los años 2001 a 2004, entre el Instituto de Seguros Sociales y el sindicato mayoritario SINTRASEGURIDAD SOCIAL, la cual fue extendida en sus efectos a la E.S.E. Luis Carlos Galán 3 Folios 669 a 675 4 Folios 62 y 63 5 Folio 656 del cuaderno 1, donde obra fotocopia de la cédula de ciudadanía. 4 Sarmiento. Mediante Resolución 5489 del 17 de febrero de 20096, expedida por el Apoderado Liquidador de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento en liquidación, se le reconoció la pensión de jubilación equivalente al 75% del promedio de lo percibido en los diez últimos años de servicio. Frente al acto pensional interpuso recurso de reposición, resuelto mediante Resolución 5536 del 03 de marzo de 20097, que confirmó el acto administrativo recurrido. Posteriormente, mediante Resolución 5630 del 17 de abril de 20098, expedida por el Apoderado Liquidador de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento en

liquidación, fue retirada del servicio con efectividad a partir del 1º de mayo de

2009. En dicho acto se le informó sobre su inclusión en la nómina de pensionados de mayo de 2009 y se dispuso la supresión del cargo de Auxiliar de Servicios Asistenciales Grado 21, que la demandante desempeñaba en la empresa. 1.3. Normas violadas y concepto de violación.

Como normas violadas invocó el artículo 12 de la Ley 790 de 2002; el Decreto 190 de 2003; la Ley 489 de 1998; el artículo 8 de la Ley 812 de 2003; el inciso 3 artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita el 31 de octubre de 2001 entre el Instituto de Seguros Sociales y SINTRASEGURIDAD SOCIAL; el artículo 478 del C. S. del T.; los artículos 39 y 55 de la Constitución Política; el artículo 4 del Convenio Internacional 98 OIT, ratificado por la Ley 27 de 1976; artículos 7 y 8 del Convenio Internacional 121 ratificado por la Ley 411 de 1997. Al desarrollar el concepto de violación, sostuvo que la Ley 812 de 2003 derogó la limitación temporal establecida en el artículo 13 de la Ley 790 de 2002 para la protección de los prepensionados. Así mismo, expresó que las demandadas omitieron el cumplimiento del plan de protección social y, además, que al ser afiliada al SINTRASEGURIDAD SOCIAL le era aplicable su Convención Colectiva de Trabajo, suscrita con el ISS, que se encontraba vigente a la terminación de la relación de trabajo y fue extendida en sus efectos a la E.S.E. Luis Carlos Galán

Sarmiento. 6 Folios 37 al 43 7 Folios 55 a 60 8 Folios 62 y 63 5

2. ADMISIÓN DE LA DEMANDA Y VINCULACIÓN DE OTRAS ENTIDADES Mediante auto del 3 de mayo de 20109, fue admitida la demanda en contra del Instituto de Seguros Sociales y la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento en Liquidación, y se ordenó notificar al representante legal del primero y al liquidador de la segunda.

Posteriormente, mediante auto del 29 de febrero de 201210 se ordenó vincular a la Fiduprevisora S. A. y al Ministerio de la Protección Social. Adicionalmente, en consideración a la escisión del mencionado ministerio, mediante auto del 3 de febrero de 201211 se ordenó vincular al Ministerio del Trabajo y al Ministerio de Salud y Protección Social, y se ordenó notificar a sus representantes legales.

3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 3.1. El Ministerio del Trabajo, a través de apoderado, contestó la demanda12 oponiéndose a las pretensiones y proponiendo las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inepta demanda por incumplimiento del requisito de procedibilidad de conciliación prejudicial, inexistencia de obligaciones legales y convencionales de trabajo, falta de agotamiento de la vía gubernativa, ausencia de representación y falta de causa por improcedencia de la indexación, prescripción y caducidad. 3.2. El Ministerio de Salud y Protección Social, través de apoderado, contestó la demanda13 oponiéndose a las pretensiones y proponiendo las excepciones de no comprender a los litisconsortes necesarios o falta de integración del

contradictorio, falta de legitimación en la causa por pasiva, inepta demanda por incumplimiento del requisito de procedibilidad de conciliación prejudicial, prescripción, inexistencia de la obligación, inexistencia de la facultad y deber del Ministerio para pagar prestaciones sociales. 3.3. Fiduprevisora S. A., como vocera y administradora del Patrimonio 9 Folio 706 10 Folio 830 11 Folio 833 12 Folios 836 a 865 13 Folios 885 a 910 6 Autónomo de Remanentes P.A.P. ESE Luis Carlos Galán Sarmiento en liquidación, contestó la demanda14 y propuso las excepciones de inepta demanda, por no comprender todos los actos administrativos o falta de unidad jurídica completa, falta de legitimación por pasiva, caducidad, prescripción, ausencia de nexo causal, imposibilidad de dictar sentencia de fondo en su contra, imposibilidad de poder cumplir las pretensiones, pago, ausencia de vínculo legal y de la calidad de trabajadora oficial, imposibilidad jurídica de aplicar una convención colectiva a un empleado público, inexistencia de la facultad y el deber para reconocer y ordenar pagar unas prestaciones sociales de la extinta ESE Luis Carlos Galán Sarmiento en liquidación, y cosa juzgada. 3.4. El Instituto de Seguros Sociales no contestó la demanda.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA15

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 27 de junio de 2013, declaró probada las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva propuestas por los Ministerios del Trabajo y de Salud y Protección

Social; declaró probada de oficio la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa respecto de la pretensión de reliquidación pensional según el artículo 98 de la Convención Colectiva 2001-2004; negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas a la parte demandante. Acerca de las argumentaciones planteadas a título de excepciones, expresó que las mismas eran alegatos que no tenían la virtud de enervar las pretensiones de la demanda, ya que solo buscaban contradecir los hechos, motivo por el cual no se ocupó de tales medios de oposición. Como sustento de su decisión, expresó el Tribunal que los asuntos a resolver consistían en establecer si la demandante tiene derecho a: 1) ser reintegrada al cargo de auxiliar de servicios asistenciales código 5350 grado 21, a partir del 1º de mayo de 2009 y hasta el 31 de octubre de 2009, dada su calidad de prepensionada de conformidad con el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, el Decreto 190 de 2003 y el artículo 8º de la Ley 812 de 2003, y al pago de los salarios, prestaciones y demás emolumentos reclamados; y 2) que se reliquide la 14 Folios 911 a 943 15 Folios 1068 a 1092. 7 pensión de jubilación con el 100% del promedio mensual de lo percibido en los tres últimos años de servicios, para quienes se jubilen entre el 1º de enero de 2007 y el 31 de diciembre de 2016, según el artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente entre 2001 y 2004 suscrita entre el Instituto de

Seguros Sociales y el sindicato mayoritario SINTRASEGURIDAD SOCIAL. Reseñado y evaluado el acervo probatorio, el a quo encontró probado que la demandante, contaba con 49 años de edad y con aproximadamente 25 años de servicios al Hospital de Usme, al ISS y a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento para cuando se ordenó la liquidación de esta entidad, y que en esas condiciones cumplía los requisitos para tener la condición de prepensionada. No obstante lo anterior, hizo notar que mediante la Resolución 5489 del 17 de febrero de 2009, la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento le liquidó una pensión equivalente al 75% del promedio de lo percibido en los últimos 10 años de servicio, de conformidad con lo dispuesto en los decretos 1653 de 1977 y 1158 de 1994. Señaló que con posterioridad, por virtud de la Resolución 5630 del 17 de abril de 2009, la actora fue retirada del servicio a partir del 1º de mayo de 2009 y que mediante este acto administrativo le informó sobre su inclusión en la nómina de pensionados de mayo de 2009 y le dio a conocer la determinación de suprimir el cargo de Auxiliar de Servicios Asistenciales Grado 21, que desempeñaba en la empresa. En consecuencia, siguiendo los criterios establecidos por la Corte Constitucional en la sentencia C-1037 de 2003, la causal de retiro del servicio por obtener la pensión de jubilación procedió debido a que «además del reconocimiento de la pensión» se ha «notificado debidamente su inclusión en nómina de pensionados correspondiente». Expuso el Tribunal que la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento

actuó de acuerdo con la normatividad antes mencionada, pues no solo reconoció la calidad pensional estando en servicio activo la demandante, sino que tiempo después ordenó su retiro e inclusión en nómina de pensionados, por lo cual el motivo de servicio está justificado y ajustado a la legalidad y no obedeció a un fin diferente. Advirtió también el pronunciamiento que la actuación que concluyó con el reconocimiento de la pensión, no fue iniciada de oficio por la entidad, sino que tuvo como base la petición de la propia actora, de lo que se infiere su intención de 8 retirarse una vez pensionada, y además, que en ningún momento de la actuación administrativa hizo mención de su pretendida condición de prepensionada. En cuanto a la pretensión de que se reliquide la pensión de jubilación con el 100% del promedio mensual de lo percibido en los tres últimos años de servicios según el inciso 3 artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita el 31 de octubre de 2001 entre el Instituto de Seguros Sociales y SINTRASEGURIDAD SOCIAL, el Tribunal observó que había lugar a declarar la falta de agotamiento de la vía gubernativa al respecto, puesto que de la lectura del recurso de reposición16 interpuesto contra el acto de reconocimiento pensional, se extrae que no hizo referencia a la mencionada Convención Colectiva, sino que se refirió a que se tuviera en cuenta el inciso segundo del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 18 del Decreto 758 de 1990, lo que dista de lo planteado en la demanda en la que está pidiendo el 100% del promedio mensual de lo percibido en los tres

últimos años de servicios. Teniendo en cuenta que la actora no logró desvirtuar la legalidad de los actos administrativos demandados, el Tribunal negó las pretensiones de la demanda.

5. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante por conducto de su apoderado judicial, interpuso recurso de apelación17 mediante el cual solicitó revocar la sentencia de primera instancia y acceder a las pretensiones de la demanda.

Alegó que el a quo no tuvo en cuenta que la demandante tenía la condición de prepensionada y desconoció los beneficios inherentes a la misma, en especial lo atinente al «retén social». A pesar de ello, la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento en liquidación, procedió a retirarla del servicio y a suprimir el cargo que desempeñaba, cuando solo le faltaban seis (6) meses para completar el requisito convencional de los 20 años de servicio que le habría permitido, según su razonamiento, acceder a la pensión de jubilación consagrada en la Convención Colectiva de Trabajo 2001 - 2004 suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales y el sindicato mayoritario SINTRASEGURIDAD SOCIAL. 16 Folios 49 a 52 17 Folios 1094 a 1123. 9 Señaló, además, que ella era trabajadora oficial cuando se suscribió la Convención Colectiva de Trabajo y que pasó sin solución de continuidad a la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento. En relación con el retiro del servicio por supresión del cargo que desempeñaba en la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, a partir del 1º de mayo de 2009, señala que la entidad omitió conformar la unidad de protección social denominada Retén

Social conforme a la cual no podía ser retirada del servicio, por lo que su despido se produjo sin justa causa imputable a la trabajadora y omitiendo negociar con ella por cuanto era beneficiaria de la Convención Colectiva de Trabajo en su condición de afiliada a SINTRASEGURIDADSOCIAL. La apelante solicita condenar al empleador, ESE Luis Carlos Galán Sarmiento, a modificar la Resolución 5489 del 17 de febrero de 2009, expedida por el Apoderado Liquidador de la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento en liquidación, por medio de la cual le reconoció la pensión de jubilación equivalente al 75% del promedio de lo percibido en los diez últimos años de servicio, elevando el porcentaje al 100% del promedio mensual de lo percibido en los tres últimos años de servicio, por haberse jubilado entre el 01 de enero de 2007 y el 31 de diciembre de 2016, conforme lo dispone el inciso tercero del artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita con SINTRASEGURIDADSOCIAL. Así mismo, pretende que se condene a las demandadas a pagar la suma de $112.674.395.88 por indemnización por despido sin justa causa, incluidos los conceptos salariales y prestacionales convencionales. Solicitó la práctica de pruebas en segunda instancia, que fueron denegadas mediante auto del 31 de julio de 201418, confirmado por auto del 2 de diciembre de 201419.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Mediante auto del 23 de noviembre de 201520 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al ministerio público para que rindiera su concepto.

18 Folio 1157 y 1158 19 Folios 1170 a 1174 20 Folio 1182 10 Presentaron alegatos de conclusión los apoderados del Ministerio de Salud y Protección Social21, Fiduprevisora S. A., como Vocera y Administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes P.A.P. ESE Luis Carlos Galán Sarmiento en liquidación22 y del Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales Liquidado P.A.R. I.S.S.23. El Ministerio de Salud y Protección Social y Fiduprevisora S. A. como Vocera y Administradora del Patrimonio Autónomo de Remanentes P.A.P. ESE Luis Carlos Galán Sarmiento en liquidación, reiteraron lo expuesto en la contestación de la demanda. El Patrimonio Autónomo de Remanentes del Instituto de Seguros Sociales Liquidado P.A.R. I.S.S., luego de referir el proceso de escisión del ISS y su posterior liquidación, la creación de varias ESE a partir de dicha escisión y la posterior liquidación de la ESE aquí demandada, expresa que la actora no puede sostener simultáneamente y de manera contradictoria que es beneficiaria de la Convención Colectiva de Trabajo que alega por haber ostentado la condición de trabajadora oficial para la época de su suscripción, y al mismo tiempo encontrarse desempeñando un empleo público en la ESE Luis Carlos Galán Sarmiento en liquidación al momento de su retiro. En ese sentido, considera que como lo pretendido es una reliquidación pensional con arreglo a un acuerdo convencional, ha debido encausar su demanda a través de la jurisdicción ordinaria y no de la contenciosa administrativa. Con tales

razones, solicitó no acceder a las pretensiones de la demandante. La parte demandante guardó silencio.

7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

El Ministerio público emitió concepto24 en el cual solicita CONFIRMAR la sentencia apelada, advirtiendo que la decisión se debe circunscribir a los argumentos del recurso de apelación. 21 Folios 1194 a 1200 22 Folios 1201 a 1217 23 Folios 1219 a 1224 24 Folios 1225 a 1239 11 Para tal fin, estima que el debate se contrae a establecer si la demandante tiene derecho (i) a ser reintegrada al cargo de Auxiliar de Servicios Asistenciales Grado 21 a partir del 1º de mayo y hasta el 31 de octubre de 2009 en su calidad de prepensionada conforme al artículo 12 de la Ley 790 de 2002, el Decreto 190 de 2002 y el artículo 8º de la Ley 812 de 2003 y al pago de los salarios, prestaciones y demás emolumentos reclamados, y (ii) a que se le reliquide la pensión de jubilación con el 100% del promedio mensual de lo percibido en los tres últimos años de servicios, para quienes se jubilen entre el 1º de enero de 2007 y el 31 de diciembre de 2016, según lo previsto en el artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo 2001-2004. En este sentido, constata el ministerio público que en relación el requisito de procedibilidad de agotamiento de la vía gubernativa, la actora no planteó como solicitudes en la sede administrativa las pretensiones que reclamó en la vía

contenciosa, pues el recurso de reposición interpuesto en aquella oportunidad contra el acto de reconocimiento pensional, vale decir la Resolución 5489 del 17 de febrero de 2009, no hace referencia alguna sobre la pensión de jubilación contenida en el artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo 2001-2004, sino que se pidió expresamente la modificación del acto administrativo impugnado «teniendo en cuenta el inciso segundo del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, y el artículo 18 del Decreto 758 de 1990». Por dicha razón pide se confirme la decisión de primera instancia que declaró probada de oficio la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa. En cuanto a la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de los Ministerios del Trabajo y de Salud y Protección Social, encuentra que en efecto estas entidades no son las llamadas a responder por cuanto no tuvieron que ver directa ni solidariamente con la relación laboral entre la demandante y la ESE liquidada. Acerca de la pretensión referente al reintegro al cargo de Auxiliar de Servicios Asistenciales Grado 21 a partir del 1º de mayo y hasta el 31 de octubre de 2009 en su calidad de prepensionada, considera que es constitucional y legal que el Gobierno pueda suprimir empleos de la administración pública y pueda apartar del servicio a una persona por haber obtenido la pensión de jubilación. A este respecto, también analiza la especial protección legal de que gozan algunas personas en condiciones de debilidad manifiesta, como es el caso de la actora con 12 relación al tiempo que le faltaba para obtener su pensión convencional, encuentra

que a la actora le fue reconocida la pensión de jubilación precisamente con uno de los actos demandados, por lo cual estima que el tribunal fue acertado al decidir que la ESE actuó con arreglo a las normas respectivas, en especial teniendo en cuenta que la actuación pensional se dio a iniciativa de la propia demandante.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia Acorde con lo dispuesto por el artículo 129 del CCA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. Además, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante25.

2. Problema Jurídico De acuerdo con los motivos de inconformidad planteados en el recurso de apelación, el problema jurídico consiste en resolver los siguientes interrogantes:

(i) ¿La demandante LUZ IDELIA DÍAZ MATIZ tiene derecho al reconocimiento de una pensión extralegal de jubilación liquidada con el 100% del promedio mensual de lo percibido en los tres últimos años de servicios, de conformidad con lo previsto en el artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo 2001-2004, suscrita entre SINTRASEGURIDADSOCIAL y el Instituto de Seguros Sociales el 31 de octubre de 2001? (ii) ¿Le asiste derecho a la demandante a ser reintegrada al cargo de Auxiliar de 25 «Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» 13 Servicios Asistenciales Grado 21 a partir del 1º de mayo y hasta el 31 de octubre de 2009, por ostentar la calidad de pre pensionada, con fundamento en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, el Decreto 190 de 2002 y el artículo 8º de la Ley 812 de 2003, así como al pago de los salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de devengar desde su retiro del servicio?. Para abordar el caso concreto y resolver el problema jurídico planteado, se realizará el análisis siguiendo las pautas estructuradas por la Corporación en sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, del 31 de mayo de 201826, cuyo desarrollo sigue el siguiente orden metodológico: (i) la convención colectiva de trabajo entre el ISS y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social - SINTRASEGURIDAD SOCIAL y su aplicación a los servidores de las empresas sociales del estado creadas por

la escisión del ISS orde