CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2010-00012-01(2473-11)-2017

PENSION DE JUBILACION – Contraloría General de la República / RELIQUIDACION – Pensión de jubilación / CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA – Régimen especial de pensiones / RELIQUIDACION PENSION – Inclusión de todos los factores salariales / PRIMA TECNICA AUTOMATICA Y PRIMA DE ALTA GESTION – No constituyen factor salarial / RELIQUIDACIÓN PENSION DE JUBILACION - Improcedente Con la certificación expedida por el empleador, Contraloría General de la Nación, el señor Julio César Aya Montoya, en calidad de Director grado 03, devengó en el periodo (noviembre 2003noviembre 2004), entre otros, la denominada prima técnica y prima de alta Gestión. (fls.18 cdno 2, fl 93 cdno 1). Esas primas, no fueron ordenas incluir en la sentencia apelada, con fundamento en el Decreto 270 de 2000 y es el motivo de la apelación. Igualmente, atendiendo el régimen salarial de la Contraloría General de la República y el cargo desempeñado por el señor Aya Montoya, se advierte que la prima técnica pretendida como factor salarial es diferente a la prevista en el Decretos-Ley 1661 de 1991, Decretos 2164 de 1991, 1724 de 1724 de 1997, 1336 de 2003, 2177 de 2006 y 1164 de 2012, que consagran la prima técnica por el criterio de formación avanzada y experiencia que constituye factor salarial para liquidar prestacionales sociales y la prima técnica por evaluación del desempeño que no tiene ese carácter, sino la

denominada prima técnica automática, como se examina a continuación. Examinado los decretos anuales, expedidos por el Gobierno Nacional, mediante los cuales fija la escala de remuneración para distintas categorías de empleo, entre estos, los Decretos 65 de 1999, 1494 de 2001, 671 de 2002, 922 de 2005, 627 de 2007, 1369 de 2008, 1392 de 2010, 241 de 2016, los mismos consagran año a año la denominada primas de alta gestión y prima técnica automática, y expresamente indican que esos emolumentos no constituyen factor para ningún efecto legal. Se observa, que el Gobierno Nacional, radicó esos emolumentos, la prima técnica automática y la prima de alta gestión, para los cargos que expresamente indican esas normas y que son de altas responsabilidades y las calidades, pero no les otorgó el carácter salarial; situación que no permite a la Sala concederle otra naturaleza diferente a la que le confirió su autor, menos cuando, las normas que los contienen gozan de presunción de constitucionalidad y de legalidad.

FUENTE FORMAL: DECRETO 270 DE 2000 / DECRETOS 65 DE 1999 / 1494

DE 2001 / 671 DE 2002 / 922 DE 2005 / 627 DE 2007 / 1369 DE 2008 / 1392 DE 2010 / 241 DE 2016.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá D.C., treinta (30) de marzo de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 25000-23-25-000-2010-00012-01(2473-11)

Actor: JULIO CÉSAR AYA MONTOYA Demandado: INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES Controversia : Prima alta gestión y prima técnica automática no inclusión ingreso base de liquidación pensión Asunto : Autoridades nacionales. Nulidad y restablecimiento del derecho. Segunda instancia-confirma ========================================================== La Sala decide el recurso de apelación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia del 4 de agosto de 2011, proferidos por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso adelantado por el señor Julio César Aya Montoya contra el

Instituto de los Seguros Sociales.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda y contestación 1.1. Pretensiones El señor Julio César Aya Montoya, mediante apoderada judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la nulidad parcial de las resoluciones: a) 010409 del 8 de abril de 2005 b) 018409 del 17 de junio de 2005, expedidas por el Instituto de Seguros Sociales mediante las cuales le reconoció una pensión de jubilación., c) la nulidad de la resolución 037284 del 18 de agosto de 2009 mediante la cual el mismo ente le negó “ el reajuste de la pensión.” A título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene al Instituto de Seguros Sociales: a) reliquide y pague la pensión a partir del 7 de noviembre de 2007, teniendo en cuenta para su cálculo, el

promedio de factores devengados por todo concepto en el último año de servicios en calidad de servidor público al servicio del Estado, b) pague de manera indexada las diferencias en la mesada pensional entre lo que viene pagando y lo que debía pagar., c) cumpla la sentencia en los términos de los artículo 176 y 177 del C.C.A. 1.2. Hechos : 1.2.1. Que el señor Julio César Aya Montoya, prestó sus servicios en varias entidades de Estado, siendo la última, la Contraloría General de la República; razón por la cual, el entonces, Instituto de Seguros Sociales, reconoció una pensión de jubilación, al amparo de la Ley 33 de 1985, pero no le incluyó todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 1.2.2. Que el señor Julio César Aya Montoya, el 3 de marzo de 2009, le solicitó al Instituto de Seguros Sociales, la reliquidación de la pensión, con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicio. 1.2.3. Que el Instituto de Seguros Sociales, mediante la resolución 037284 del 18 de agosto de 2009, negó la solicitud de reliquidación de la pensión. 1.3. Posición jurídica de las partes 1.3.1. De la parte actora: invocó como normas violadas, los artículos 2, 13, 25 y 58 de la Constitución Política, 21 del Código Sustantivo del Trabajo, Leyes 57 y 153 de 1887, 33 y 62 de 1985, artículos 36 y 288 de la Ley 100 de 1993, Decreto-Ley 1045 de 1978, Decretos

1848 de 1969, 1158 de 1994, y 2143 de 1995. Arguyó que los actos administrativos demandados quebrantan normas de rango constitucional y rango legal, por interpretación indebida del régimen de transición y de las leyes 33 y 62 de 1985, del principio de favorabilidad; por cuanto, pese a reconocen que la situación pensional del demandante se encuentra amparado por el régimen de transición, para determinar el ingreso base de liquidación aplican en pleno la Ley 100 de 1993 y lo obtiene sobre el promedio de lo cotizado en el tiempo que le hacía falta para el cumplimiento de los requisitos para acceder al derecho y no con todo lo devengado en el último año de servicios.

En los alegatos de conclusión: la parte actora insistió que su pensión se debió liquidar con todos los factores de salario devengados en el último año y que interpretar las leyes 33 y 63 de 1985 de manera taxativa trae como consecuencia la regresividad en los derechos sociales de los ciudadanos. 1.3.2. De la parte demandada: No contestó la demanda y así dejó constancia el juez de primera instancia en el folio 42 del expediente.

En los alegatos de conclusión, la demandada afirmó que la pensión de vejez se reconoció teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en un monto del 75% y liquidándola sobre el promedio de lo devengado o cotizado durante el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones actualizado con el índice de precios al consumidor y con los factores contemplados en el Decreto 1158 de 1994. (fl 58)

2. Del Representante del Ministerio Público. El Ministerio público en primera instancia no conceptuó.

3. Sentencia apelada Mediante sentencia del 4 de agosto de 2011, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declaró la nulidad de la Resolución 0372824 del 18 de agosto de 2009 y ordenó al Instituto de Seguros Sociales: a) reliquidar la pensión en favor del señor Julio César Aya Montoya, en el equivalente al 75% de salario del último año, con la inclusión de sueldo, bonificación por servicios, bonificación especial, prima de vacaciones, prima de servicios y prima de navidad,b)pagar de manera indexada las diferencias c)realizar las deducciones y compensaciones correspondientes en caso de que no se hubieren efectuado los aportes de ley.

El a-quo, advirtió que la situación pensional del demandante se encuentra amparada por el régimen de transición y la Ley 33 de 1985, como lo adecuo el ente de previsión. Analizó las Leyes 33 y 62 de 1985 y concluyó que las mismas enlistas unos factores para establecer el ingreso base de liquidación y que son sobre los que se hubieren efectuado los aportes, pero que no siempre esos factores, corresponden en número, denominación y cuantía a los devengados durante el último año de servicios que por regla general son más los factores devengados que sobre los cotizados; razón por la cual aplicó la jurisprudencia del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado y ordenó incluir en el ingreso base de liquidación de la pensión factores adicionales a los tenidos en cuenta por el ente de previsión y devengados por el titular del derecho.

No ordenó la inclusión de los valores correspondientes a las primas técnica y de alta gestión con fundamento en el decreto 270 de 2000, que expresamente dispone que los mismos no constituyen factor salarial para ningún efecto legal.

5. Del recurso de apelación Mediante escrito visible en el folio 79 del expediente, la parte demandante apeló la sentencia del 4 de agosto de 20 11. 5.1. Posición jurídica de las partes en el trámite de la apelación 5.1.1. La parte demandanteapelante: En escrito visible en el folio 79 del expediente contentivo de la impugnación, la parte apelante solicita se revoque parcialmente la sentencia del 4 de agosto de 2011 y manifiesta que comparte en integridad la decisión en cuanto ordena incluir en el ingreso base de liquidación el sueldo, bonificación por servicios, bonificación especial, prima de vacaciones, prima de servicios y prima de navidad devengados por el señor Aya Montoya en el último año de servicios; pero que no está de acuerdo en cuanto excluyó denominados prima técnica y de alta gestión.

Que en el régimen general, por vía jurisprudencial el Consejo de Estado, ha definido que el ingreso base de liquidación de las pensiones, se conforma no con los factores que enlista la ley sino con todo lo devengado por el interesado en el último año de servicios. Precisa que, al momento de la entrada en vigencia el decreto 270 de 2000, el demandante acumulaba más de 6 años en la última entidad empleadora y desde su vinculación, 23 agosto de 1994, devengó prima técnica, y a partir del 22 de febrero de 2000, también la

prima de alta gestión, los que en su criterio deben incluirse en el ingreso base de liquidación de la pensión y en un 100% porque se devengaron mensualmente. 5.1.2. La parte demandada: Mediante escrito visible en el folio 106 del expediente, la parte demandada solicita se confirme la sentencia sin ningún reconocimiento adicional que no se encuentre autorizado en la ley, menos cuando por mandato del decreto 270 de 2000, la prima de alta gestión y la prima de técnica no constituyen factor salarial para ningún efecto legal.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Revisado el expediente se observa:

1. Según las resoluciones 010409 del 8 de abril de 2005 y 018409 del 17 de junio de 2005, el entonces, Instituto de Seguros Sociales, reconoció al señor Julio César Aya Montoya, una pensión de jubilaciónRégimen Solidario de Prima Media con prestación definida, al amparo del régimen de transición y la Ley 33 de 1985, en un monto del 75%, liquidada con el “ promedio de lo devengado o cotizado durante el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, actualizado anualmente con el I.P.C. conforme a lo indicado por el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Los factores a tener en cuenta son los señalados en el decreto 1158 de 1994”, efectiva partir del 2 de noviembre de 2004. ( fls.19, 47) 2.De conformidad con el documento visible en los folios 21, 22 del cuaderno 1 y 149 del tomo 2 del expediente, el señor Julio César Aya Montoya, nació el 15 de febrero de 1947,

prestó sus servicios laborales al Departamento de Planeación Nacional, Ministerio de Hacienda y Contraloría General de la República. Acumuló, más de 20 años, cotizó para pensión a las cajas del sector público y al Instituto de Seguros Sociales, y se retiró del servicio a partir del 2 de noviembre de 2004.

3. Da cuenta el documento visible en el folio 16 del cuaderno principal, que el 4 de mayo de 2009, el señor Julio César Aya Montoya, solicitó al Instituto de los Seguros Sociales, la reliquidación de la pensión, con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicios ( noviembre de 2003-noviembre de 2004) ( fls. 16)

4. Mediante la resolución 037284 del 18 de agosto de 2009, el Instituto de Seguros Sociales, negó la solicitud de reliquidación de la pensión reconocida mediante las resoluciones 01049 del 8 de abril de 2005 y 018409 del 17 de junio de 2005, con fundamento en : “…Que para dar respuesta a la solicitud del asegurado (a) se procedió a estudiar el Art. 36 de la Ley 100 de 1993, primario decía “Que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo de lo que les hiciere falta para ello. Y la parte final del inciso 3 decía : …” Por lo tanto, no es viable jurídicamente liquidar la pensión con el promedio de lo

devengado durante el último año de servicios, sino con el promedio d lo devengado o cotizado durante los 10 últimos años, actualizado anualmente con el I.P.C, conforme a lo indicado en el Acto Administrativo 010409 del 08 de abril de 2005 modificada por la Resolución No. 018409 del 17 de junio de 2005. … Que para el cálculo del Ingreso Base de Liquidación el ISS se basa únicamente en lo reportado por la entidad empleadora, a través del sistema de autoliquidación de aportes (Artículo 17 y 18 Ley 100 de 1993 y Decreto 1158 de 1994) Que así mismo, se le explica al asegurado que, en cuanto a factores salariales el ISS tiene en cuenta los señalados en el Decreto 1158 del 3 de junio de 1994 que, en su Art. 1 sostenie…” ( negrilla y letra cursiva del texto)

5. De conformidad con el documento visible en el folio 18, tomo 2 del expediente, la Contraloría General de la República, certifica que el señor Julio César Aya Montoya, en el lapso comprendido de noviembre de 2003 a noviembre de 2004, devengó: sueldo, prima técnica, bonificación por servicio, bonificación especial, indemnización de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad y prima de alta gestión.

1. Problema jurídico El problema jurídico por resolver se contrae a establecer: sí en el ingreso (salario) base de liquidación de la pensión del señor Julio César Aya Montoya, reconocida al amparo del régimen de transición y liquidada con fundamento en las Leyes 33 y 62 de 1985, adicional a

lo ordenado en la sentencia apelada se debe ordenar, la inclusión en el ingreso (salario) base de liquidación, los valores correspondientes a la prima técnica y a la prima de alta gestión y en el 100%,?

2. Solución a los problemas jurídicos Como preámbulo se advierte que la situación fáctica pensional de la parte apelante, el ente de previsión la adecuo al amparo del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, liquidada conforme el inciso 3 ibídem. El A-quo ordenó, la reliquidación de la pensión atendiendo el inciso 2º del artículo 36 de la referida ley, y la línea jurisprudencial sentada por esta Corporación.

El criterio jurisprudencial respecto a la interpretación del régimen de transición sentado por el Consejo de Estado, se ha entendido en lo siguiente: a) bajo el principio de inescindibilidad normativa b) la noción de “monto” e “ingreso base de liquidación” como una unidad conceptual, c) y ha ordenado el descuento por aportes en cuento no se hubieren efectuado, para mantener el equilibrio en las finanzas públicas pensionales., d) los factores integrantes de éste, como meramente enunciativos y no taxativos. Se deben incluir todos aquellos emolumentos que percibió el trabajador de manera habitual y periódica, como retribución directa por la labor desempeñada, cualquiera sea su denominación, siempre que tenga la naturaleza de factor salarial. Desde ahora se advierte que de conformidad con la certificación expedida por el empleador, Contraloría General de la Nación, el señor Julio César Aya Montoya, en

calidad de Director grado 03, devengó en el periodo (noviembre 2003noviembre 2004), entre otros, la denominada prima técnica y prima de alta Gestión. (fls.18 cdno 2, fl 93 cdno 1). Esas primas, no fueron ordenas incluir en la sentencia apelada, con fundamento en el Decreto 270 de 20001 y es el motivo de la apelación. Igualmente, atendiendo el régimen salarial de la Contraloría General de la República y el cargo desempeñado por el señor Aya Montoya, se advierte que la prima técnica pretendida como factor salarial es diferente a la prevista en el Decretos-Ley 1661 de 1991, Decretos 2164 de 1991, 1724 de 1724 de 1997, 1336 de 2003, 2177 de 2006 y 1164 de 2012, que consagran la prima técnica por el criterio de formación avanzada y experiencia que constituye factor salarial para liquidar prestacionales sociales y la prima técnica por evaluación del desempeño que no tiene ese carácter, sino la denominada prima técnica automática, como se examina a continuación. 1 Diario Oficial 43.905 decreto 270 22/02/2000 En efecto, revisado el régimen salarial y prestacional de la Contraloría General de la República, se advierte: La Ley 106 de 1993, por la cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, dispone: “Artículo 113º.- De las Prestaciones Sociales de los Empleados de la Contraloría General de la República. Los empleados públicos de la Contraloría General de la República

tendrán derecho a disfrutar, además del régimen prestacional establecido para los empleados públicos de la rama ejecutiva del poder público a nivel nacional, de las prestaciones que vienen disfrutando en virtud de normas anteriores, entre otros, a saber: …

5. Prima Técnica El Contralor General de la República podrá asignar, previo señalamiento de los requisitos mínimos que deberán cumplirse, prima técnica…2 …Artículo 46 y ss. Decreto-Ley 720 de 1978. La prima técnica será asignada por Resolución del Contralor General de la República. Criterios, Requisitos, Formalidades.3

6. Prima de Alta Gestión.4

Los funcionarios de la Contraloría General de la República vinculados en el nivel directivo-asesor grados 19 y 20, tendrán derecho a una prima de alta gestión en una suma equivalente hasta el veinte por ciento (20%) de la asignación básica mensual. Para el Vicecontralor está prima será del treinta por ciento (30%) de la asignación básica mensual.” El Decreto 270 de 2000, expedido con fundamento en la ley 4 de 1992, por el Gobierno Nacional, mediante el cual fija el sistema de remuneración de los empleos de la Contraloría General de la República, dispuso: “Artículo 4º—Prima de alta gestión. Los siguientes empleos podrán percibir mensualmente una prima de alta gestión equivalente al 20% de la asignación básica mensual, la cual no constituye factor salarial para ningún efecto legal: - Contralor delegado. - Director de oficina. - Secretario privado.

• Director.

• Gerente.

Artículo 5º—Prima técnica. Los siguientes empleos tendrán derecho a percibir mensualmente una prima técnica automática equivalente al 50% de la asignación básica mensual, la cual no constituye factor salarial para ningún efecto legal. -Contralor delegado. -Director de oficina. -Secretario privado. -Director. 2 inciso declarado condicionalmente exequible por la corte constitucional, mediante sentencia C-100 de 1996 3 ARTÍCULO 46. DE LA PRIMA TÉCNICA. Como reconocimiento del nivel de formación técnico-científica de sus titulares, podrá fijarse prima técnica para los empleos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos altamente especializados. Esta prima sólo podrá ser asignada a aquellos funcionarios con especial preparación o experiencia que desempeñen los cargos de Contralor Auxiliar, Asistente del Contralor General, Secretario General, Director General, Director de Escuela de Capacitación, Jefe de Oficina, Delegado Territorial, jefe de División y el Secretario Privado del Contralor. 4 derogado por el art. 8, decreto nacional 270 de 2000. -Gerente.” ( negrilla fuera de texto) Ahora bien, examinado los decretos anuales, expedidos por el Gobierno Nacional, mediante los cuales fija la escala de remuneración para distintas categorías de empleo, entre estos, los Decretos 65 de 1999, 1494 de 2001, 671 de 2002, 922 de 2005, 627 de 2007, 1369 de 2008, 1392 de 2010, 241 de 2016, los mismos consagran año a año la denominada primas de alta gestión y prima técnica automática, y expresamente indican

que esos emolumentos no constituyen factor para ningún efecto legal. La Corte Constitucional, ha considerado que el legislador tiene un margen de configuración limitado para disponer que algunos factores, derivados de la relación laboral, hagan parte del salario, mientras que otros no. También puede disponer que para algunos efectos ciertos factores constituyan salario, mientras para otros no. En efecto, al respecto enseña: “La Carta de 1991 no enuncia los elementos que integran el salario. Sin embargo, sí establece unos límites o ‘principios mínimos fundamentales’, vinculantes para todas las autoridades públicas, y especialmente para el Legislador laboral. Principios que vienen a ser complementados por los tratados y convenios internacionales que reconocen derechos humanos y prohíben su limitación durante los estados de excepción (art. 93, C.P.). Entre esos principios pueden contarse el derecho a no renunciar a “los beneficios mínimos establecidos en normas laborales” (art. 53, C.P.); el derecho de todo trabajador a recibir una “remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo” (ídem); el derecho a que se le otorgue primacía a la realidad “sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (ídem); y el derecho a gozar, sin discriminación alguna, de “igual salario, por trabajo igual” (art. 23.2, Declaración Universal de Derechos Humanos). Dentro de esos límites fundamentales, el legislador tiene un margen de configuración limitado para disponer que algunos factores, derivados de la relación laboral, hagan parte del salario, mientras que otros no. También puede

disponer que para algunos efectos ciertos factores constituyan salario, mientras para otros no.[17] Así lo ha entendido la Corte Constitucional, entre otras, en la Sentencia C-470 de 1995.[18] En ella, la Corte decidió una acción pública contra la disposición del Decreto Ley 53 de 1989, que establecía una ‘sobrerremuneración por recargo de trabajo’, para los servidores públicos de Telecom y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Uno de los cargos de inconstitucionalidad, se relacionaba con la violación del artículo 53 de la Carta, habida cuenta de que eliminaba explícitamente la posibilidad de considerar dicha ‘sobrerremuneración’, como salario para liquidar prestaciones sociales. La Corte constató que la Constitución en ese punto no establecía ninguna prohibición, y por lo tanto dijo: “[f]inalmente, observa la Sala que la Constitución no ha señalado reglas para efectos de determinar los factores salariales que han de tenerse en cuenta para la liquidación de prestaciones sociales. Por consiguiente, corresponde al legislador, dentro de los criterios de justicia, equidad, racionalidad y razonabilidad, determinar los aludidos factores, lo cual hizo en el presente caso”. 5.2. Ahora bien, las anteriores consideraciones rigen también la actividad del legislador, cuando pretende regular la noción de salario para efectos de cotizar al régimen de pensiones, o de liquidar la mesada pensional a que tiene derecho una determinada persona. Sin embargo, la potestad configurativa ha de ser ejercida por el legislador teniendo en cuenta parámetros constitucionales como los siguientes. En primer lugar, las pensiones buscan proteger a toda persona “contra las consecuencias

de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa”.[19] En segundo lugar, las pensiones pueden ser entendidas como un salario que el trabajador difiere en el tiempo,[20]para percibirlo “luego de contribuir con su trabajo a la construcción de la riqueza nacional”.[21] En ese sentido, la pensión debe ser proporcional al ingreso percibido por el trabajador, lo cual se refleja en el monto de las cotizaciones o aportes, sin perjuicio de que el legislador pueda fijar algunos umbrales mínimos y topes máximos tanto a las cotizaciones y aportes, como a la cuantía de la mesada pensional que reciba subsidios estatales, o a los subsidios mismos, en aras de satisfacer otros principios constitucionales, como por ejemplo la dignidad, la universalidad y la solidaridad social (Arts. 1° y 95, C.P.). En tercer lugar, garantizar unos medios de subsistencia dignos a las personas en condiciones de debilidad manifiesta, como las de avanzada edad, o las que tienen una discapacidad física, psíquica o sensorial, es la concreción de un mandato de protección especial. … El Acto Legislativo 01 de 2005, contempló la siguiente prescripción: “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobres los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones” (art. 47, inc. 12, C.P.). Ese mandato no afecta los derechos adquiridos de quienes se beneficiaron del

régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pues en dicha norma el artículo 18, inc. 5°, ordenó mantener una relación de proporcionalidad entre las cotizaciones de los trabajadores y el monto de la pensión (art. 47, inc. 12, C.P.). Así las cosas, cabría concluir que el ingreso base de liquidación pensional está compuesto por los mismos factores que sirvieron de base para cotizar a pensiones. Y, bajo ese supuesto, a las autoridades públicas competentes para definir el ingreso base de cotización, les correspondía establecer un ingreso base de cotización-liquidación. … La Ley 100 de 1993 radicó en el empleador la obligación de efectuar cotizaciones a los regímenes del Sistema General de Pensiones, “con base en el salario” que los trabajadores devenguen (art. 17, Ley 100 de 1993). Ese salario base de cotización al régimen pensional, para los trabajadores dependientes, de acuerdo con el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, varía si pertenecen al sector privado o al público. Si lo primero, entonces el salario base de cotización lo constituyen los factores a que se refiera el Código Sustantivo del Trabajo; si lo segundo, el salario base de cotización es el que señale el Gobierno Nacional, “de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992” (art. 18, Ley 100 de 1993). El Decreto 691 de 1994 fijó la base de cotización a los regímenes pensionales de los trabajadores del sector público, y poco tiempo después fue modificado por el Decreto 1158 de 1994. …de conformidad con la Ley 4ª de 1992. Entonces, como el Gobierno Nacional

reguló el asunto en los Decretos 621 y 1158 de 1994, el ingreso base de cotización para pensiones debía estar constituido por lo que establecieran los mencionados decretos. Y esos mismos factores deben servir, por consiguiente, para constituir el salario base de liquidación pensional…”5 (letra cursiva del texto) Así las cosas, se observa, que el Gobierno Nacional, radicó esos emolumentos, la prima técnica automática y la prima de alta gestión, para los cargos que expresamente indican esas normas y que son de altas responsabilidades y las calidades, pero no les otorgó el carácter salarial; situación que no permite a la Sala concederle otra naturaleza diferente a la que le confirió su autor, menos cuando, las normas que los contienen gozan de presunción de constitucionalidad y de legalidad. En las condiciones anotadas, la Sala comparte los argumentos de la parte demandada, pues no es posible y lo hace bien el Tribunal, al no acceder a la inclusión en el ingreso base de liquidación de la pensión, los valores correspondientes a la prima de alto gestión y a la prima técnica automática; toda vez que al analizarse su naturaleza se colige que no tienen carácter salarial, entonces, deberá confirmarse la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A 5 Corte constitucional. T-1225-08 sentencia del 5 de diciembre de 2008 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Consulta en URL http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2008/T-1225-08.ht

PRIMERO. CONFÍRMESE la sentencia apelada, por lo expuesta en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO. En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previa las anotaciones de rigor.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE, Y CÚMPLASE.

(Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha).

CÉSAR PALOMINO CORTÉS SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

(Con Impedimento)

CARMELO PERDOMO CUÉTER

Relatoria JORM/DCSG