CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2010-00056-02(4128-19)

BONIFICACION POR COMPENSACION - Marco normativo / PRESCRIPCION TRIENAL – Aplicación Antes de la expedición del Decreto 4040 de 2004 no había razón alguna para que no se solicitara el reconocimiento y pago de la bonificación por compensación contemplada en el Decreto 610 de 1998, ante lo cual debe expresarse y reconocerse que la prescripción de estos derechos está atada a la expedición del decreto mencionado, y por tanto, se tendrá en cuenta la fecha de expedición y la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad de dicho decreto, esto es, desde el 03 de diciembre del 2004 y hasta el 28 de enero de 2012, para que en ese lapso ante la dualidad legislativa y por hechos del Estado, esta corporación de Conjueces ha considerado la imprescriptibilidad para ese lapso únicamente. encuentra la sala que la demandante elevó petición a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial a fin de que se le reconociera y pagara las diferencias salariales conforme al decreto 610 de 1998 en su calidad de Magistrada Auxiliar del Consejo de Estado y desde el 17 de octubre de 2.003 por lo que se encuentra amparada en la disyuntiva del Decreto 610 de 1998, que reconoce la Bonificación por Compensación Judicial y el régimen salarial del Decreto 4040 de 2004 por lo cual no se aplica en su caso el fenómeno jurídico de la prescripción, en este sentido no le asiste razón al recurrente respecto de la no aplicación del fenómeno de la prescripción, motivo por el cual no se revocará el fallo de primera instancia ni modificará la sentencia en este aspecto.

FUENTE FORMAL: Decreto 4040 de 2004 / Decreto 610 de 1998

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Consejero ponente: GILBERTO RONDÓN GONZÁLEZ

Bogotá, D. C, cinco (5) de octubre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 25000-23-25-000-2010-00056-02(4128-19)

Actor: ELIZABETH BECERRA CORNEJO

Demandado: RAMA JUDICIAL – DIRECCIÓN EJECUTIVA DE

ADMINISTRACIÓN JUDICIAL

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA – DECRETO 610 DE 1998

Procede la Sala de Conjueces a resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandada, contra la sentencia proferida el día 10 de mayo de 2017 por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. 1

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, y mediante apoderada judicial, la señora ELIZABETH BECERRA CORNEJO solicitó que se declarara la nulidad del acto administrativos1 contenido en el oficio DEAJ09 -011087 de fecha 30 de junio de 2009, expedido por Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y en el cual se negó la solicitud de cancelarle las diferencias salariales del sueldo mensual en los términos establecidos en el decreto 610 de 1998, es decir, es un porcentaje equivalente al 80% de los ingresos que por todo concepto perciben anualmente los Magistrados de Alta

Corte. Como consecuencia de ello solicita: - (…) Que declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio DEAJ-011O87, calendado el 30 de junio próximo pasado y suscrito por el Doctor JUAN CARLOS YEPES ALZATE, Director Ejecutivo de Administración Judicial, que resolvió negativamente el derecho de petición formulado, entre otros, por la demandante. - Como consecuencia de la nulidad del referido acto se restablezca el derecho de la Doctora BECERRA CORNEJO a recibir, con carácter permanente, la remuneración consagrada en el Decreto 610 de 1.998 y la respectiva cancelación de la diferencia del sueldo mensual en los términos establecidos en la precitada norma; es decir, su derecho a recibir el 80% de la asignación que mensualmente devengan los Magistrados de las Altas Cortes, a partir del 17 de octubre de 2.003, con la reliquidación de prestaciones sociales en consonancia con la nueva remuneración, sumas que deben incrementarse conforme las previsiones contenidas por el Código Contencioso Administrativo en sus artículos 177 y 178.

2. Fundamentos de hecho En suma, los hechos de la demanda se sintetizan así:

1. La señora Elizabeth Becerra Cornejo prestó sus servicios laborales en la Rama Judicial desde el 17 de octubre de 2003 como Magistrada Auxiliar del Consejo de Estado, debiendo devengar el valor correspondiente al 80% de las asignaciones que corresponden a los Magistrados de las Altas Cortes de acuerdo con lo dispuesto en el Decreto 610 de 1998.

2. Narra que es un hecho notorio que el decreto 610 de 1998 cobro vigencia a parir de enero del primero de enero de 1999 en razón a las declaratorias de nulidad de los decretos por parte del Consejo de Estado y que se dieron con posterioridad. 1 Fls. 76 a 111.

2

3. Indica que el decreto 4040 de 2004 creo una bonificación por gestión judicial equivalente al 70% de la asignación que devengan los Magistrados de las Altas Cortes, para los Magistrados Auxiliares del Consejo de Estado, entre otros, a condición de que presentaran desistimiento de las demandas instauradas ante

la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

4. Expuso que la demandante se acogió a las preceptivas del Decreto 4040 de 2004 lo que implica la renuncia a sus derechos reconocidos en el Decreto 610 de 1998, pues su asignación mensual se disminuyó en el 10% de la suma que en derecho le corresponde para alcanzar el 80% consagrado en el Decreto 610 de 1998.

5. La demandante elevó petición ante la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial para obtener el reconocimiento y pago del 10% faltante para cubrir el 80% del sueldo que devengan los Magistrados de las Altas Cortes. La solicitud fue negada a través del oficio DEAJ-011O87, calendado el 30 de junio de

2009.

3. Fundamentos de derecho y concepto de violación 3.1 Indicó que las pretensiones tienen sustento jurídico en las normas constitucionales entre ellas los artículos 4º, 13º, 150 numeral 19 literal e), 189

numeral 14, ley 4ª de 1992 Decreto 610 de 1998 y C.C.A. Artículos 84 y 85. 3.2 El acto administrativo DEAJ-011O87 expedido por la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial es contrario al ordenamiento jurídico en cuanto niega el derecho que tiene la doctora Becerra Cornejo al reconocimiento y pago de una asignación mensual equivalente al 80% de los sueldos de los Magistrados de las Altas Cortes 3.3 Expone que el Decreto 4040 de 2004 es violatoria al derecho a la igualdad y abiertamente contrario a la constitución política. 3.4 Narra que como consecuencia de la inconstitucionalidad que adolece el decreto 4040 de 2.004 sus disposiciones deben aplicarse por vía de excepción. 3.5 Además, que la ley 4ª de 1992 tiene proscrito desmejorar los salarios y prestaciones sociales, prohibición en que incurre el Decreto 4040 de 2004.

4. Contestación de la demanda La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda en razón a que considera a la demandante se le cancelaron sus salarios y demás emolumentos conforme a la normatividad vigente, indicó además que el 14 de diciembre de 2011, el Consejo de Estado Declaró la nulidad del decreto 4040 de 2004, razón por la cual, dicha entidad se encontraba a la espera de la apropiación presupuestal por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público para el pago de la Bonificación. Propone como 3 excepciones: Prescripción de las acreencias laborales, Innominada y la Falta de

legitimación en la causa por pasiva.2

5. Sentencia de Primera Instancia La Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia de fecha 10 de mayo de 2017 resolvió3: - Estarse a lo resuelto por el Consejo de Estado en la Sentencia del 14 de diciembre de 2011, y por medio de la cual se anuló el Decreto 4040 del 3 de diciembre de 2004. - Estarse a los resuelto por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala de Conjueces en la Sentencia de Unificación jurisprudencial proferida el 18 de mayo de 2016. - Declarar no probadas las excepciones formuladas por la entidad demandada relativas a la ausencia de causa petendi y prescripción trienal de los derechos. - Condénese a la Nación – Rama Judicial, a reajustar el salario en un 80% del salario ya nivelado que devengue un Magistrado de Alta Corte, igualmente reconocer y pagar a la demandante ELIZABETH BECERRA CORNEJO, el ochenta por ciento (80%) mensual de lo que por todo concepto devenga como salario ya reajustado un magistrado de Alta Corte, durante los periodos comprendidos entre el 17 de octubre de 2003 hasta la fecha en que se encuentre vinculado a la Rama Judicial en el cargo equivalente, con los correspondientes reajustes, hacia el futuro, de conformidad con las pautas dadas en la parte motiva de esta sentencia. - Los valores a pagar serán actualizados de conformidad con el Artículo 176, 177 y 178 del C.C.A. - Los valores a pagar devengaran interés comerciales y moratorios a la tasa

real de mercado a partir de la ejecutoria de la sentencia y hasta el pago efectivo, en cuanto se dan los supuestos de hecho y de derecho del articulo 177 ibídem. (…) - Sin condena en costas

6. Recurso de Apelación Inconforme con la decisión, la apoderada de la parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia de fecha 10 de mayo de 2017. Reprocha que se incurre en incongruencia toda vez que el fallo de primera instancia no se pronunció sobre todas las pretensiones de la demanda, así mismo que fue reconocida la prima especial de servicios, lo cual no fue solicitado en la demanda 2 Fl. 54 a 56. 3 Fl. 108 a 112. 4 y se falló ultra petita, razones por las cuales solicita se revoque la sentencia de primera instancia.4

7. Audiencia de Conciliación El día 12 de junio de 20195 se realizó la audiencia pública para tal fin, la cual se declaró fallida y concedió el recurso interpuesto.

8. Trámite de Segunda Instancia 8.1. El día 10 de octubre de 2019,6 la Sección Segunda del Consejo de Estado se declaró impedida para conocer del asunto al considerar que pueden tener interés directo en razón a que se trata del reconocimiento de la bonificación por compensación que establece el Decreto 610 de 1998. 8.2. El día 29 de noviembre de 20197 la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró fundado el impedimento manifestado y ordenó el sorteo de conjueces. 8.3. El día 12 de febrero de 2020,8 se dio cumplimiento a lo anterior y se conformó

la presente Sala de Decisión de Conjueces. 8.4. El 25 de septiembre de 2020,9 la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado admitió el recurso de apelación y mediante providencia de fecha 13 de abril de 2021,10 corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Misterio Público para conceptuar. 8.5. En esta etapa del proceso, la apoderada de la parte demandante presentó escrito de alegatos reiterando que a la demandante le asiste el derecho reclamado, así mismo que los reiterados fallos del Consejo de Estado han reconocido a otros servidores la liquidación de prestaciones sociales.11 8.6. A su vez el apoderado de la demandada solicita se revoque la sentencia en razón a que considera que a la demandante no se le debe reconocer la Prima especial de servicios. 8.7. Por su parte el Ministerio Público guardó silencio.

II. Consideraciones

1. Problema Jurídico 4 Fl. 119 a 121. 5 Fl. 157. 6 Fl. 169. 7 Fls. 174 a 176. 8 Fl. 178. 9 Fl. 187. 10 Fl. 249. 11 Fl. 190 a 191

5 En esencia el debate jurídico gira en torno a la pregunta: a) ¿La demandante tiene derecho a que se le reconozca y cancele las diferencias salariales por concepto de Bonificación por Compensación prevista en el Decreto 610 de 1998? A fin de resolver el problema Jurídico Planteado, es preciso hacer referencia a los parámetros normativos frente al tema, para luego emitir la decisión que en

derecho corresponda.

2. Aplicación del Decreto 610 de 1998

Mediante el Decretos 610 de 1998 y en cumplimiento del mandato contenido en la Ley 4ª de 1992, se creó la denominada “Bonificación por Compensación” dicha Bonificación por Compensación se efectuaría mensualmente, otorgándole efectos fiscales a partir del primer día del mes de enero del año de 1999 y con carácter permanente. Dicha “Bonificación por Compensación” se creó en favor de los Magistrados de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, Contencioso Administrativo, Nacional y Superior Militar; para los Magistrados Auxiliares de la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional, y el Consejo Superior de la Judicatura; para los Abogados Auxiliares del Consejo de Estado; para los Fiscales y Jefes de Unidad ante el Tribunal Nacional; para los Fiscales del Tribunal Superior Militar, los Fiscales ante el Tribunal de Distrito, y los jefes de Unidad de Fiscalía ante Tribunal de Distrito, a los Secretarios Generales de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Corte Constitucional y al Secretario Judicial de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. Beneficio que consiste en que los ingresos mensuales serían iguales al 60% para el año 1999, el 70% para el año 2000 y el 80% a partir del año 2001 y en adelante, de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados de altas Cortes. En el mismo año 1998, el Gobierno Nacional mediante el Decreto 1239 adicionó el

Decreto 610 1998, extendiendo la aplicación del mismo a los Secretarios Generales de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Corte Constitucional y al Secretario Judicial del Consejo Superior de la Judicatura. Mediante el Decreto No 2668 de 31 de diciembre de 1998, el Gobierno Nacional derogó los Decretos 610 de 26 de marzo y 1239 de 02 de julio del mismo año, este decreto fue declarado nulo por falsa motivación, mediante Sentencia del veinticinco (25) de Septiembre de dos mil uno (2001)12”. Posteriormente, se expidió el decreto 664 de 1999 que creó un nuevo sistema de bonificación por compensación en un porcentaje inferior del 60%, 70% y 80% señalado en el Decreto 610 de 1998, con efectos fiscales a partir del 1º de septiembre de 1999. En providencia proferida por la Subsección “A” de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo, con ponencia del Consejero Evelio Suárez Suárez, aseveró que: (…) el 664 perdió fuerza ejecutoria cuando se declaró nulo el 2668, como consecuencia de que el 664 se expidió sobre la base de que la 12 ? Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sala de Conjueces, Sentencia del veinticinco (25) de septiembre de dos mil uno (2001), Rad. No. 395-99, C.P., Álvaro Lecompte Luna. 6 bonificación por compensación a que se refieren el 610 y 1239 no existía y por ello utilizó la expresión obvia de “créase”; entonces si el día

anterior a la expedición del 664 la bonificación por compensación no existía, ello es el fundamento fáctico jurídico de su expedición, pero al declararse nulo el 2668 y recobrar vigencia el 610 y 1239, ello determina que el día anterior estaban vigentes éstos y, por ende, desapareció el fundamento fáctico y jurídico del tantas veces citado 664, que es lo que conforme al artículo 66, numeral 2, del CCA, se denomina “pérdida de fuerza ejecutoria”, fenómeno que se traduce en que por mandato legal un acto administrativo no está llamado a seguir produciendo efectos, sin necesidad de declaración judicial que así lo disponga (Subraya fuera del texto)”13. A fin de evitar posibles acciones que se pudieran presentar por quienes fueran los beneficiarios de la Bonificación por compensación establecida en el Decreto 664 de 1999, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4040 de 2004 el cual creó una “Bonificación por Gestión Judicial” con carácter permanente y que sumada a la asignación básica y demás ingresos laborales igualara el 70% de lo que por todo concepto devengaran los Magistrados de la Altas Cortes. Dicho Decreto 4040 del 2004, fue declarado nulo mediante fallo de fecha 14 de diciembre de 2011, con fecha de ejecutoria el día 28 de enero de 2012, puesto que el mismo no cumplía con los fines esenciales del Estado conforme al artículo 2º de la Constitución Política, además creó una desigualdad manifiesta entre iguales y un régimen salarial regresivo para los Magistrados de Tribunales y sus otros destinatarios.

Finalmente, el fallo en cuestión señaló que los derechos laborales adquiridos a partir de la expedición del Decreto 610 de 1998 son de naturaleza cierta e indiscutible y que los beneficiarios del régimen de Bonificación por Compensación no contaban con meras expectativas sino con derechos ciertos e indiscutibles que no podían ser objeto de transacción, conciliación o desistimiento alguno al ser irrenunciables, por tanto, corresponde a esta sala garantizarle a la accionante sus derechos adquiridos y teniendo en cuenta que la bonificación por compensación contenida en las disposiciones del Decreto 610 y 1239 de 1998, son de contenido económico y prestación salarial de contenido laboral, las disposiciones antes transcritas son aplicables al caso en comento como ya se advirtió. Por tanto, la Sala en virtud de la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales y, además, porque el Decreto 4040 de 2004 ya no existe jurídicamente, al demandante le sería aplicable el Decreto 610 de 1998 y en principio se debería cancelar el equivalente al 80% por Bonificación por Compensación de lo que por todo concepto recibe un Magistrado de Alta Corte. De ahí que a la demandante en virtud del Decreto 610 de 1998, adquirió el derecho laboral irrenunciable a tener una remuneración mensual equivalente al 80% de lo que por todo concepto devengan dichos Magistrados de las Altas Cortes.

3. Efectos de la Declaratoria de Nulidad del Decreto 4040 de 2004. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sala de Conjueces, Sentencia del veintiuno

(21) de enero de dos mil once (2011), Rad. No. 0841-09, C.P., Pedro Vargas Sáenz 7 Dicho lo anterior y a fin de resolver la inconformidad de la recurrente respecto de los efectos de la Nulidad, cabe precisar que conforme a la Jurisprudencia de esta Corporación con ocasión de la declaratoria de nulidad del Decreto 4040 de 2004, el 14 de diciembre de 2011, se ha estableció que dicha providencia tiene efectos EX TUNC (desde el momento mismo en que el acto tuvo su origen), es decir, desde el momento en que se expidió el decreto objeto de anulación, por lo que las cosas se deben retrotraer al estado en que se encontraban antes de su expedición, por tanto, recobraron vigencias los preceptos legales establecidos en el Decreto 610 y 1239 de 1998. Con Ocasión de la Sentencia de que declaró la Nulidad del Decreto 4040 de 2004, la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante providencia del 14 de diciembre de 2011, con ponencia del Dr. Carlos Arturo Orjuela Góngora aclaró que: (…) “los destinatarios del decreto 610 de 1998, caso del accionante, ganaron el derecho a la bonificación allí establecida desde que ingresar al servicio de la Rama Judicial en sus condiciones de Magistrados, no pudiéndose mediante otra norma o acto jurídico afectárseles tal derecho, por estar cobijados por el principio mínimo fundamental de derecho del trabajo, de la irrenunciabilidad de los derechos laborales por sus titulares, y por ello, no podrá un tercero, - el Estado o los

particulares - suprimirlos, pues, su carácter de derecho humano fundamental así lo impone, quedando amparados por la regla pro operario “De la Condición Más Beneficiosa”, consagrada en el artículo 53 inc. 5º de la Constitución Política”. Ahora bien, respecto del pago de la Bonificación por compensación que establece el decreto 610 y 1239 de 1998, se debe tener de presente que dicho término se cuenta desde que el derecho se hace exigible. De esta manera, no se puede hablar de derechos laborales sin la previa exigibilidad de los mismos. Es decir, a partir de la ejecutoria de la decisión que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, esto es, desde el 28 de enero de 2012, fecha en la cual se quedó ejecutoriada la sentencia que declaró su nulidad del enunciado decreto.

4. Exclusión de la bonificación por compensación como factor salarial.

En este punto es preciso remitirnos al tenor literal del decreto 610 de 1998, norma que sirve de fundamento para el reconocimiento de la Bonificación por compensación, a saber: “Artículo 1°. Créase, para los funcionarios enunciados en el artículo 2° del presente decreto, una Bonificación por Compensación, con carácter permanente, que sumada a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales actuales iguale al sesenta por ciento (60%) de los ingresos laborales que por todo concepto perciben los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Corte Constitucional y Consejo Superior de la Judicatura. La Bonificación por Compensación sólo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y

8 sobrevivientes, en los mismos términos de la prima especial de servicios de los Magistrados de las Altas Cortes.” De la norma transcrita se señala taxativamente los efectos que tiene la bonificación por compensación en la liquidación de prestaciones sociales, téngase en cuenta que dicha bonificación sólo constituye factor salarial para efectos de determinar el valor de las pensiones de cualquier naturaleza.

5. De la prescripción trienal Respeto de la figura de la prescripción, encuentra la sala pertinente abordar en esta providencia lo relacionado con este fenómeno jurídico, para lo cual es menester hacer alusión al artículo 41 del Decreto 3135 de 196814 y 102 del Decreto 1848 de 1969 que disponen: “Las acciones estipuladas en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible”.

Contempla el mismo artículo que el simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. Retomando las normas citadas en el párrafo anterior en relación con la prescripción de los derechos laborales, se debe partir del presupuesto de que el derecho sobre el cual se solicita el reconocimiento administrativo y/o judicial debe encontrarse en su momento de exigibilidad, para que a partir de allí, se empiece a contabilizar el término de su prescripción, es decir, el prerrequisito de la aplicación de la prescripción del derecho, es que éste se encuentre en el estado jurídico de la exigibilidad. El asunto que se debate en torno a la aplicación de la prescripción trienal, es que

ante la coexistencia de dos regímenes salariales diferentes, no es posible hablar de exigibilidad del derecho a reclamar, debido a que para los beneficiarios de los derechos existía la disyuntiva del Decreto 610 de 1998, que reconoce la Bonificación por Compensación Judicial y el régimen salarial del Decreto 4040 de 2004, que reconocía la Bonificación por Gestión Judicial, es decir, no se podía establecer con exactitud cuál de los regímenes era el aplicable, ante lo cual resultaba imposible referirse a la exigibilidad del derecho y mucho más cuando el Decreto 4040 de 2004 exigía que para ser beneficiario del mismo debía renunciarse a las acciones judiciales pendientes o comprometerse a no iniciarlas en caso de que no hubieran incoado las demandas correspondientes. En la práctica era una imposición provocada por el Estado, para que los beneficiarios de los Decretos 610 y 1239 de 1998 renunciaran a los derechos emanados de esos decretos, es decir, a los porcentajes salariales allí contemplados, denominados Bonificación por compensación. En aras de precisar y reiterar lo antes mencionado, nos remitimos a la providencia de fecha 10 de octubre de 2013, emitida por esta misma sección del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo (Expediente No. 2008-00224) C.P. Dr. Gabriel De Vega Pinzón, en la que se censura a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, para que reconozca y page al Magistrado Luis Avelino Cortes Forero, las diferencias de lo cancelado por prima de servicios, prima de

14Artículo 41, Decreto 3135 de 1968: “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual”. 9 vacaciones, prima de navidad, bonificación de servicios y el 80% de lo que hubieren recibido por tales conceptos Magistrados de Altas Cortes y en la que se desestima la prescripción trienal ante la falta de exigibilidad del derecho frente a la concurrencia de dos prescripciones legales de alguna forma diferentes entre sí, esto es el Decreto 610 de 1998 y el Decreto 4040 de 2004. “se debe resaltar que dicho termino de prescripción se cuenta desde que el derecho se hace exigible. De esta manera, no se puede hablar de prescripción de los derechos laborales sin la previa exigibilidad de los mismos. Es preciso señalar entonces que, en el presente caso, la exigibilidad del derecho se encontraba en discusión, precisamente, en razón a la vigencia del Decreto 4040 de 2004” (…)15. Ahora bien, sobre el tema de la prescripción, la Sala de Conjueces ha resuelto en casos análogos, que el término de prescripción se cuenta desde que el derecho se hace exigible, que para el caso específico se reputa sólo hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, es decir, a partir del 27 de enero de 2012 y hacia atrás debe tenerse

como fecha de la inexigibilidad del derecho la expedición del decreto 4040, esto es el 03 de diciembre de 2004, considerando, como lo hizo la sentencia de unificación citada, que la expedición del decreto mencionado se constituyó en un factor de perturbación y confusión para el pleno reclamo de los derechos salariales contemplados en el Decreto 610 de 1998, por eso se señala la inexigibilidad del derecho ante la coexistencia de dos regímenes laborales excluyentes entre sí. Pero también debe reconocer esta Sala que, ANTES de la expedición del Decreto 4040 de 2004 no había razón alguna para que NO se solicitara el reconocimiento y pago de la bonificación por compensación contemplada en el Decreto 610 de 1998, ante lo cual debe expresarse y reconocerse que la prescripción de estos derechos está atada a la expedición del decreto mencionado, y por tanto, se tendrá en cuenta la fecha de expedición y la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad de dicho decreto, esto es, desde el 03 de diciembre del 2004 y hasta el 28 de enero de 2012, para que en ese lapso ante la dualidad legislativa y por hechos del Estado, esta corporación de Conjueces ha considerado la imprescriptibilidad para ese lapso únicamente. Al respecto, en sentencia de Unificación SUJ-016-CE-2019 de fecha 02 de septiembre de 2019 la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, expreso: “V. DE LA PRESCRIPICIÓN DE LA BONIFICACIÓN POR COMPENSACIÓN Aunque el caso no fue tema de la demanda, lo fue en el debate probatorio, ya que fue la parte demandada en cabeza de la DEAJ

quien se refirió a la prescripción de la bonificación por compensación en la audiencia de alegatos y juzgamiento, así como el apoderado del extremo demandante, situación que obliga al Juzgador a pronunciarse sobre el mismo, así: 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secc Segunda, Sala de Conjueces, Rad. No. 73001-23-31-000-2008-0022402, Actor: Luis Avelino Cortes Forero. Demandado: Nación-Rama Judicial-dirección Ejecutiva de Administración Judicial, C.P.: Gabriel De Vega Pinzón. 10 La sentencia de unificación del 18 demayo de 2016 no fijó ninguna regla respecto de la prescripción del derecho a percibir la bonificación por compensación de que trata el Decreto 610 de 1998 antes de la expedición del Decreto 4040 de 2004, es decir, antes de la coexistencia de las dos normas, que no permitía que el derecho fuera exigible porque "no se podía establecer con exactitud cuál de los regímenes era el aplicable". En efecto, la prescripción trienal del derecho se computa a partir de la vigencia del Decreto 4040 de 2004, toda vez que antes de la expedición de éste el único régimen vigente respecto de la bonificación por compensación era el Decreto ·610 de 1998 y el derecho era plenamente exigible, por lo que quien consideraba tenía derecho a percibirla tenía la carga 9e solicitarla antes de que operara el fenómeno de la prescripción trienal de que tratan los Decretos 3135 de 1968 y 102 el Decreto 1848 de 1969. Esta Sala de igual manera ha reconocido al resolver casos análogos

que si bien a través de estas providencias se determinó que con la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004 el día 27·de enero de 2012 se hizo exigible el derecho al r\ 3conocimiento y pago de la diferencia en el porcentaje que contempla el Decreto 610 de 1998 y el 4040 de 2004, y que por tal razón no se aplicaría la prescripción trienal, lo cierto es que entre el período comprendido entre la ejecutoria de la sentencia que anuló el Decreto 2668 de 1998 y la fecha de expedición del Decreto 4040 de 2004 procede decretarla. Durante este lapso no hubo dualidad de normas y por lo tanto los beneficiarios de que trata el artículo 2º del Decreto 610 de 1998 tenían la oportunidad de interrumpirla. En consecuencia, procede la prescripción de la bonificación por compensación entre el 5 de septiembre de 2001 y el 2 de diciembre de 2004. Lo anterior es la regla general. Esa regla tiene una excepción, que consiste en que, si la persona logra demostrar en el expediente, con pruebas documental, que antes del 3 de diciembre de 2004 había interrumpido la prescripción conforme a la ley. En ese caso la prescripción va más allá del 4 de diciembre de 2004 y se retrotraería hasta la fecha de presenta