CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2010-00112-01(1319-15)-2016

PENSI(cid:211)N DE JUBILACI(cid:211)N - Factores / GASTOS DE REPRESENTACI(cid:211)NSon factor de liquidaci(cid:243)n pensional En virtud de lo dispuesto en el art(cid:237)culo 1.” de la Ley 33 de 1985 la base de liquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n de la parte demandante debi(cid:243) calcularse en el 75% del promedio de lo devengado en el œltimo aæo de servicios en la Contralor(cid:237)a General de la Repœblica, esto es, la sumatoria de la asignaci(cid:243)n bÆsica correspondiente a ese œltimo aæo de servicio.Por tanto, no es de recibo para esta subsecci(cid:243)n el argumento expuesto por la parte demandada en el recurso de apelaci(cid:243)n, en cuanto afirma que segœn el art(cid:237)culo 128 del C(cid:243)digo Sustantivo del Trabajo los gastos de representaci(cid:243)n no constituyen factor salarial, pues como se lee de la norma transcrita y en armon(cid:237)a con la sentencia proferida por la Sala Plena de esta corporaci(cid:243)n el 4 de agosto de 2010, s(cid:237) lo son para efectos pensionales. NOTA DE RELATOR˝A: Sobre la inclusi(cid:243)n de todos los factores salariales devengados, Consejo de Estado, Sala Plena de la Secci(cid:243)n Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010, C.P., V(cid:237)ctor Hernando Alvarado Ardila, rad. 0112-09.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 3135 DE

1968 - ART˝CULO 41 / DECRETO 1848 DE 1969 - ART˝CULO 102

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCI(cid:211)N SEGUNDA

SUBSECCI(cid:211)N «A»

Consejero Ponente: WILLIAM HERN`NDEZ G(cid:211)MEZ

BogotÆ, D. C., agosto once (11) de dos mil diecisØis (2016). Radicaci(cid:243)n nœmero: 25000-23-25-000-2010-00112-01(1319-15)

Actor: LUIS BERNARDO FL(cid:211)REZ ENCISO Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES Acci(cid:243)n de Nulidad y Restablecimiento del Derecho– Decreto 01 de 1984

La Subsecci(cid:243)n conoce del recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 15 de noviembre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Secci(cid:243)n Segunda, Subsecci(cid:243)n F en Descongesti(cid:243)n, que accedi(cid:243) parcialmente a las pretensiones de la demanda interpuesta por Luis Bernardo Fl(cid:243)rez Enciso contra el Instituto de Seguro Social (hoy Administradora Colombiana de Pensiones). ANTECEDENTES El seæor Luis Bernardo Fl(cid:243)rez Enciso, por conducto de apoderado, en ejercicio de la acci(cid:243)n de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el art(cid:237)culo 85 del Decreto 01 de 1984, demand(cid:243) al Instituto de Seguros Sociales (hoy

Administradora Colombiana de Pensiones). Pretensiones

1. Se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos proferidos por el Instituto de los Seguros Sociales: 1.1. Resoluci(cid:243)n 0035892 del 15 de agosto de 2007, en su art(cid:237)culo 1.” que concedi(cid:243) la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n al actor. 1.2. Resoluci(cid:243)n 00021008 del 22 de mayo de 2008 a travØs de la cual se desat(cid:243) el recurso de reposici(cid:243)n, contra el acto administrativo contenido en el numeral 1.1. 1.3. Resoluci(cid:243)n 01006 del 16 de marzo de 2009 mediante la que se resolvi(cid:243) el recurso de apelaci(cid:243)n, interpuesto contra la resoluci(cid:243)n de que trata el numeral 1.1. 1.4. Resoluci(cid:243)n. 020625 del 18 de mayo de 2009, en su art(cid:237)culo 1.”, por medio de la cual se modific(cid:243) la Resoluci(cid:243)n 0035892, y se reconoci(cid:243) a favor del demandante un retroactivo por valor de $177.946.309.oo.

2. A t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada reliquide y pague la pensi(cid:243)n de vejez conforme lo establece el art(cid:237)culo 1.” de la Ley 33 de 1985, la Ley 62 de la misma anualidad y el art(cid:237)culo 45 del Decreto 1045 de 1978, en cuant(cid:237)a equivalente al 75% de todos los factores salariales que fueron

devengados durante el œltimo aæo de servicios (sueldo, gastos de representaci(cid:243)n, bonificaci(cid:243)n por servicios, primas de vacaciones, servicios, navidad e indemnizaci(cid:243)n por vacaciones), comprendido entre el 4 de septiembre de 2005 al 3 de septiembre de 2006.

3. Igualmente, se condene al Instituto de los Seguros Sociales a reconocer y pagar las diferencias entre lo que se le ha venido cancelando con fundamento en la Resoluci(cid:243)n 020625 del 18 de mayo de 2009 y lo que se ordene pagar en la sentencia. Las cuales deberÆn ser canceladas a partir del 4 de septiembre de

2006.

4. A su vez, que se ordene indexar la primera mesada pensional, de conformidad con lo establecido en las sentencias T-425 y T-815 de 2007 proferidas por la Corte Constitucional y 29.022 del 31 de julio del mismo aæo emitida por la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral.

5. Que las sumas que resulten a su favor sean indexadas y que a la sentencia se le dØ cumplimiento en los tØrminos de los art(cid:237)culos 176, 177 y 178 del C(cid:243)digo

Contencioso Administrativo.

6. Que se condene en costas a la demandada.

FUNDAMENTOS F`CTICOS En resumen, los siguientes son los fundamentos fÆcticos de las pretensiones

1. El seæor Luis Bernardo Fl(cid:243)rez Enciso naci(cid:243) el 27 de diciembre de 1949.

2. Mediante la Resoluci(cid:243)n 0035892 del 15 de agosto de 2007, la entidad

demandada concedi(cid:243) la pensi(cid:243)n de vejez al demandante en cuant(cid:237)a de $4.584.090 con fundamento en las Leyes 33 de 1985 y 100 de 1993. Decisi(cid:243)n que fue confirmada a travØs de las Resoluciones 00021008 del 22 de mayo de 2008 y 01006 del 16 de marzo de 2009, por medio de las cuales se resolvieron los recursos de reposici(cid:243)n y apelaci(cid:243)n, respectivamente.

3. Posteriormente, la Resoluci(cid:243)n 0035892 del 15 de agosto de 2008 fue modificada por el Instituto de los Seguros Sociales a travØs de la Resoluci(cid:243)n 020625 del 18 de mayo de 2009 en cuanto reliquid(cid:243) la pensi(cid:243)n sin tener en cuenta la totalidad de los factores percibidos durante el œltimo aæo de servicio, contraviniendo con ello, lo establecido por el art(cid:237)culo 1.” de la Ley 33 de 1985, y el art(cid:237)culo 45 del Decreto 1045 de 1978, normas que le son aplicables al demandante, al ser beneficiario del rØgimen de transici(cid:243)n.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACI(cid:211)N En la demanda se invocaron como normas vulneradas los art(cid:237)culos 2.”, 6.”, 13, 23, 25, 29, 46, 48, 53 y 58 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica; 21 del C(cid:243)digo Sustantivo del

Trabajo, Leyes 57 y 153 de 1887, Leyes 33 y 62 de 1985, art(cid:237)culos 11, 36 inciso segundo, 141 y 289 de la Ley 100 de 1993, art(cid:237)culo 45 del Decreto 1045 de 1978 y Decreto 758 de 1990. Seæal(cid:243) que la entidad demandada vulner(cid:243) disposiciones legales y constitucionales, comoquiera que al momento de determinar el monto de la pensi(cid:243)n y el tiempo de salario promedio del demandante aplic(cid:243) el inciso 3.” del art(cid:237)culo 36 de la Ley 100 de 1993 y no el inciso 2.” de la citada normativa, que remite a las Leyes 33 y 62 de 1985, as(cid:237) como al Decreto 1045 de 1978, las cuales son aplicables a las personas beneficiarias del rØgimen de transici(cid:243)n, es decir, a aquellas que en atenci(cid:243)n a criterios de equidad y justicia se les deben respetar sus expectativas leg(cid:237)timas. Igualmente, recalc(cid:243) que el Instituto de los Seguros Sociales vulner(cid:243) el principio de inescindibildad al aplicar la Ley 33 de 1985 para el monto de la pensi(cid:243)n, y el inciso 3.” de la Ley 100 de 1993 tanto para la base reguladora como para los factores a tener en cuenta. Afirm(cid:243) que de conformidad con la ley y lo dispuesto por el Consejo de Estado, la pensi(cid:243)n por vejez se debe reconocer y liquidar con fundamento en el 100% de lo

devengado en el œltimo aæo de servicios e incluyendo los factores salariales de que trata el art(cid:237)culo 45 del Decreto 1045 de 1978, a saber, asignaci(cid:243)n bÆsica, gastos de representaci(cid:243)n, primas de navidad, servicios, vacaciones, y bonificaci(cid:243)n por servicios. As(cid:237) como tambiØn la indemnizaci(cid:243)n por vacaciones no disfrutadas, las cuales en los tØrminos del art(cid:237)culo 21 del C(cid:243)digo Sustantivo del Trabajo se constituyen en una asignaci(cid:243)n adicional a favor del empleado. Finalmente, solicit(cid:243) indexar la primera mesada pensional en cumplimiento de lo dispuesto en los art(cid:237)culos 48 y 53 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica y las sentencias T425 y T-815 de 2007, en la cuales la Corte Constitucional sostuvo que el derecho a la indexaci(cid:243)n estÆ directamente relacionado con la definici(cid:243)n pol(cid:237)tica de Estado Social de Derecho. CONTESTACI(cid:211)N DE LA DEMANDA Vencido el tØrmino de fijaci(cid:243)n en lista la parte demandada no contest(cid:243) la demanda. ALEGATOS DE CONCLUSI(cid:211)N DE PRIMERA INSTANCIA Solo intervino la parte demandante (ff. 99-108), quien reiter(cid:243) los argumentos expuestos en el escrito introductor e insisti(cid:243) en que la entidad demandada vulner(cid:243)

el principio de inescindibilidad, que dispone que la norma deberÆ aplicarse en su totalidad. Asimismo, indic(cid:243) que en virtud del principio de favorabilidad contenido en el art(cid:237)culo 53 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica en concordancia con el art(cid:237)culo 45 de la Ley 153 de 1887, siempre que exista duda en la aplicaci(cid:243)n de una norma, se preferirÆ aquella que tenga las condiciones mÆs benignas para el solicitante. Finalmente, expuso que el derecho del demandante se consolid(cid:243) desde el 4 de septiembre de 2006 hasta el 20 de noviembre de 2011, fecha en la cual falleci(cid:243). SENTENCIA APELADA Mediante prove(cid:237)do del 15 de noviembre de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Secci(cid:243)n Segunda, Subsecci(cid:243)n F en Descongesti(cid:243)n, declar(cid:243) la nulidad parcial de la Resoluci(cid:243)n 0035892 del 15 de agosto de 2007, y la nulidad de los otros actos acusados. Como consecuencia de lo anterior, conden(cid:243) al ISS a reliquidar el valor de la mesada de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n reconocida al demandante, sobre el 75% del promedio de todo lo devengado en el œltimo aæo anterior a su retiro (septiembre de 2005 a septiembre de 2006), con inclusi(cid:243)n de los valores por concepto de sueldo, gastos de representaci(cid:243)n, 1/12 de la

bonificaci(cid:243)n por servicios, 1/12 de la prima de vacaciones, 1/12 de la prima de servicios y 1/12 de la prima de navidad. Los fundamentos de dicha decisi(cid:243)n, son los siguientes: En primer lugar, seæal(cid:243) que de conformidad con los art(cid:237)culos 60 y 69 inciso 5.” del C(cid:243)digo de Procedimiento Civil, la muerte de la parte actora no produce la suspensi(cid:243)n ni interrupci(cid:243)n del proceso, toda vez que sus intereses son representados por su apoderado. Seguidamente, expuso que en virtud de los principios de legalidad e inescindibilidad normativa, a los beneficiarios del rØgimen de transici(cid:243)n previsto en el art(cid:237)culo 36 de la Ley 100 de 1993, se les aplican en toda su extensi(cid:243)n las disposiciones contenidas en la ley anterior a la entrada en vigencia de esta œltima. Por consiguiente, estim(cid:243) que el actor cumpli(cid:243) con los requisitos previstos en el art(cid:237)culo 1.” de la Ley 33 de 1985, para obtener la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n equivalente al 75% del salario promedio que sirvi(cid:243) de base para los aportes durante el œltimo aæo de servicios, esto es, haber servido 20 aæos continuos o discontinuos y llegar a la edad de 55 aæos. De igual forma, encontr(cid:243) probado que entre septiembre de 2005 y septiembre de 2006 el demandante deveng(cid:243): sueldos, gastos de representaci(cid:243)n, primas de

vacaciones, de servicios, navidad y bonificaci(cid:243)n por servicios; los cuales debieron ser incluidos en la liquidaci(cid:243)n pensional, salvo las primas tØcnica y de alta gesti(cid:243)n conforme lo establece el Decreto 393 del 2006 y la indemnizaci(cid:243)n por vacaciones, al no constituir estas salario ni prestaci(cid:243)n. Lo anterior con fundamento en la sentencia de unificaci(cid:243)n proferida por el Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010, radicado: 0112-2009, con ponencia del Dr. V(cid:237)ctor Hernando Alvarado Ardila. Por otra parte, consider(cid:243) que en el sub lite no se configur(cid:243) el fen(cid:243)meno de la prescripci(cid:243)n trienal, al tener en cuenta que la resoluci(cid:243)n a travØs de la cual se reconoci(cid:243) el derecho pensional data del 15 de agosto de 2007, el recurso de apelaci(cid:243)n fue resuelto mediante acto del 16 de marzo de 2009 y la demanda radicada el 11 de febrero de 2010. Respecto de la indexaci(cid:243)n de la primera mesada pensional observ(cid:243) que la entidad demandada por medio de la Resoluci(cid:243)n 020625 del 18 de mayo de 2009 reliquid(cid:243) y actualiz(cid:243) la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n del accionante desde el 4 de septiembre de 2006, d(cid:237)a en el que se hizo efectivo el retiro del servicio hasta la fecha de pago efectivo de la prestaci(cid:243)n, esto es, 2009, lo que evidencia que su pensi(cid:243)n no qued(cid:243)

rezagada en relaci(cid:243)n con la devaluaci(cid:243)n de la moneda, de modo que no se accede la indexaci(cid:243)n en los tØrminos solicitados en la demanda, empero, orden(cid:243) indexar las diferencias a pagar una vez incluidos los factores devengados en el œltimo aæo. ARGUMENTOS DE LA APELACI(cid:211)N Dentro de la oportunidad legal, la parte demandada present(cid:243) recurso de apelaci(cid:243)n contra la sentencia de primera instancia, el cual sustent(cid:243) en los siguientes tØrminos: Seæal(cid:243) que de la lectura del art(cid:237)culo 128 del C(cid:243)digo Sustantivo del Trabajo se infiere que los gastos de representaci(cid:243)n no son considerados como salario, raz(cid:243)n por la que no debieron tenerse en cuenta para efectos de la pensi(cid:243)n reconocida al seæor Luis Bernardo Fl(cid:243)rez Enciso. De otro lado, afirm(cid:243) que las mesadas pensionales se encuentran afectadas por el fen(cid:243)meno de la prescripci(cid:243)n trienal, conforme lo prevØn los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, por tanto no pod(cid:237)a el A quo ordenar la reliquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n desde el 4 de septiembre de 2006. Por lo anterior, solicit(cid:243) revocar o modificar la sentencia. ALEGATOS DE CONCLUSI(cid:211)N EN SEGUNDA INSTANCIA COLPENSIONES (ff. 185-190) La entidad demandada advirti(cid:243) que el rØgimen de transici(cid:243)n contenido en el

art(cid:237)culo 36 de la Ley 100 de 1993 establece que para acceder a la pensi(cid:243)n se tendrÆn en cuenta las normas anteriores a su vigencia, es decir, que la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto de la pensi(cid:243)n serÆ el que prevØ la Ley 33 de 1985, sin embargo, dicha norma no seæal(cid:243) el ingreso base de liquidaci(cid:243)n, de ah(cid:237) que fuera necesario dar aplicaci(cid:243)n a la Ley 100 de 1993 en concordancia con el Decreto 1158 de 1994. As(cid:237) entonces, y para efectos de establecer el ingreso base de liquidaci(cid:243)n debe tenerse en cuenta si al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993 al beneficiario de la prestaci(cid:243)n le faltaban menos de 10 aæos o mÆs de 10 aæos para adquirir el derecho, lo anterior por cuanto, de configurarse la primera situaci(cid:243)n se aplica el art(cid:237)culo 36 inciso 3” ibidem, y de presentarse la segunda, el art(cid:237)culo 21 ejusdem. Afirm(cid:243) que el Tribunal Administrativo no tuvo en consideraci(cid:243)n los precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional, espec(cid:237)ficamente la SU-230 de 2015 y la C-258 del 7 de mayo de 2013, as(cid:237) como tampoco los principios y criterios constitucionales de solidaridad, orden justo y sostenibilidad financiera y fiscal del sistema de participaciones. Finalmente, advirti(cid:243) que la sentencia del 4 de agosto de 2010 del Consejo de

Estado y de la cual hace uso el A quo, segœn el art(cid:237)culo 270 de la Ley 1437 de 2011 no es de aquellas con la categor(cid:237)a de sentencias unificadoras, pues no fue proferida por importancia jur(cid:237)dica, trascendencia econ(cid:243)mica o social o por necesidad de unificar jurisprudencia. Luis Bernardo Fl(cid:243)rez Enciso (ff. 191 a 202) Reafirm(cid:243) los argumentos expuestos en las demÆs intervenciones procesales. MINISTERIO P(cid:218)BLICO La Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado solicit(cid:243) se modifique la sentencia de primera instancia en el sentido de limitar la condena al 20 de noviembre de 2011, y en lo demÆs confirme, con fundamento en lo siguiente: Coincidi(cid:243) con el Aquo en cuanto orden(cid:243) que la pensi(cid:243)n del accionante deb(cid:237)a reliquidarse con fundamento en el art(cid:237)culo 1.” de la Ley 33 de 1985 y demÆs normas concordantes, al estar amparado por el rØgimen de transici(cid:243)n de que trata el art(cid:237)culo 36 de la Ley 100 de 1993. Sin embargo, consider(cid:243) que es necesario adecuar la condena a la titularidad de la prerrogativa en cabeza del actor, hasta cuando Øste tuvo tal condici(cid:243)n, esto es, el 20 de noviembre de 2011, cuando falleci(cid:243), comoquiera que de ah(cid:237) en adelante no hubo derecho a satisfacer. Tal vez sobre sus herederos o dependientes, pero ello

no fue objeto de debate en el sub examine. Finalmente, seæal(cid:243) que contrario a lo afirmado por el apelante, los gastos de representaci(cid:243)n s(cid:237) son factor salarial por cuanto se devengan de forma directa por el ejercicio de las funciones y se perciben de manera permanente. Y respecto de la prescripci(cid:243)n trienal estim(cid:243) que la misma no se configur(cid:243), como acertadamente lo concluy(cid:243) el Tribunal. CONSIDERACIONES Cuesti(cid:243)n previa Previo a resolver el fondo del asunto, la Subsecci(cid:243)n aclara que en virtud de los principios de congruencia y dispositivo, que limitan la competencia del juez de segunda instancia a los argumentos esgrimidos por el recurrente, dentro de la presente providencia no se retomarÆ la discusi(cid:243)n de si el actor es beneficiario del rØgimen de transici(cid:243)n de la Ley 100 de 1993 que remite al contenido de la Ley 33 de 1985, comoquiera que ello no fue objeto de apelaci(cid:243)n por parte de la entidad demandada. Teniendo en cuenta lo expuesto, el pronunciamiento de la Sala se circunscribirÆ a los dos puntos objeto de apelaci(cid:243)n, esto es, la procedencia de incluir o no en la reliquidaci(cid:243)n los gastos de representaci(cid:243)n y si se configura o no el fen(cid:243)meno de la prescripci(cid:243)n. Problema jur(cid:237)dico De conformidad con lo expuesto, los problemas jur(cid:237)dicos que se deben resolver en esta sentencia se resumen en las siguientes preguntas:

1. ¿En la liquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n del seæor Luis Bernardo Fl(cid:243)rez Enciso deben incluirse los gastos de representaci(cid:243)n percibidos durante el œltimo aæo de servicios? ii) ¿Se configur(cid:243) la prescripci(cid:243)n de las mesadas pensionales?

Primer problema jur(cid:237)dico. ¿En la liquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n del seæor Luis Bernardo Fl(cid:243)rez Enciso deben incluirse los gastos de representaci(cid:243)n percibidos durante el œltimo aæo de servicios? Al respecto, se sostendrÆ la siguiente tesis: Procede la reliquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n de la parte demandante con inclusi(cid:243)n de los gastos de representaci(cid:243)n percibidos durante el œltimo aæo de servicios, con base en las razones que pasan a explicarse: La Sala Plena de la Secci(cid:243)n Segunda de esta corporaci(cid:243)n1, sostuvo que con el fin de salvaguardar los principios de igualdad material, primac(cid:237)a de la realidad sobre las formalidades, progresividad, favorabilidad e inescindibilidad en materia laboral, deb(cid:237)a incluirse en la base de liquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n, lo que el trabajador deveng(cid:243) por concepto de salario. Lo anterior, por cuanto el art(cid:237)culo 3.” de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 de la misma anualidad, no seæala de forma taxativa, sino enunciativa, los

factores salariales que se deben incluir en la liquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n, y, por tanto, al momento de efectuar el reconocimiento pensional a favor del empleado se deben tener en cuenta ademÆs aquellos “que se cancelen de manera habitual como retribuci(cid:243)n directa del servicio2”. Ahora, en reciente decisi(cid:243)n la Secci(cid:243)n Segunda, en sentencia de unificaci(cid:243)n jurisprudencial3, se pronunci(cid:243) sobre los alcances de la sentencia SU-230 de 2015, por considerar que dicha providencia aval(cid:243) la interpretaci(cid:243)n que tiene la Sala de Casaci(cid:243)n Laboral de la Corte Suprema de Justicia respecto a las competencias que corresponden a la jurisdicci(cid:243)n ordinaria para liquidar la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n con el promedio de los œltimos 10 aæos de servicios de conformidad con el inciso 3(cid:176) del art(cid:237)culo 36 de la Ley 100 de 1993. No obstante, la Corte no se refiri(cid:243) a las competencias de la jurisdicci(cid:243)n contencioso administrativa, que conoce de los reg(cid:237)menes especiales del sector público en materia pensional, «[…] de cuyos múltiples regímenes normativos especiales de pensiones, en virtud del rØgimen de transici(cid:243)n pensional, la Corte 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci(cid:243)n segunda, sentencia del 4 de agosto de

2010, Consejero Ponente V(cid:237)ctor Hernando Alvarado Ardila, nœmero interno: 0112 de 2009. 2 Ibidem. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Secci(cid:243)n Segunda, sentencia del 25 de febrero de

2016. Consejero ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Radicado: 25000234200020130154101. Nœmero interno: 4683-2013. Actor: Rosa Ernestina Agudelo Rinc(cid:243)n Constitucional ha tenido oportunidad de referirse espec(cid:237)ficamente a las interpretaciones acerca del monto de las pensiones de transici(cid:243)n por parte de esta jurisdicci(cid:243)n y las ha considerado ajustadas a la Constituci(cid:243)n y a la ley, con excepci(cid:243)n de las pensiones del rØgimen de Congresistas y asimilados al mismo, precisamente en virtud de la sentencia C-258 de 2013 […]».

Asimismo, dentro del prove(cid:237)do de unificaci(cid:243)n se seæal(cid:243) que la sentencia C-258 de 2013, no constitu(cid:237)a precedente para extender la interpretaci(cid:243)n que all(cid:237) se dispuso a la generalidad de las pensiones del rØgimen de transici(cid:243)n, dado que los argumentos de la sentencia de constitucionalidad se limitaban a las normas de la Ley 4.(cid:176) de 1992 art(cid:237)culo 17 y no a la interpretaci(cid:243)n de mœltiples normas jur(cid:237)dicas en que se ha sustentado la liquidaci(cid:243)n de las pensiones del rØgimen de transici(cid:243)n

de los reg(cid:237)menes especiales del sector pœblico. En las anteriores condiciones, se adujo que: «[…] en virtud a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 1 de la Ley 62 de 1985, la liquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n debe estar de acuerdo con los factores que hayan servido de base para calcular los aportes, regla a la que estÆn obligados todos los servidores pœblicos, en el sentido de pagar los respectivos aportes sobre todos los rubros que segœn la ley deben constituir factor de liquidaci(cid:243)n pensional. Lo anterior significa, que si no han sido objeto de descuento, ello no da lugar a su exclusi(cid:243)n, sino a que al momento del reconocimiento, la entidad de previsi(cid:243)n social efectœe los descuentos pertinentes. […] el criterio invariable de esta Corporación, sostenido en forma unánime por mÆs de veinte aæos, ha sido y es que el monto de las pensiones del rØgimen de transici(cid:243)n pensional del sector oficial comprende la base (generalmente el ingreso salarial del œltimo aæo de servicios) y el porcentaje dispuesto legalmente (que es por regla general el 75%). La œnica excepci(cid:243)n a este criterio la constituyen las pensiones de Congresistas y asimilados, regidas por la Ley 4(cid:176) de 1992, en virtud de la cosa juzgada constitucional establecida en la sentencia C-258 de 2013, pues conforme a la parte resolutiva de la referida sentencia de control constitucional, “las reglas sobre ingreso base de liquidaci(cid:243)n (IBL), aplicables a todos los beneficiarios de este

rØgimen especial, son las contenidas en los art(cid:237)culos 21 y 36, inciso tercero, de la Ley 100 de 1993, segœn el caso”. […]» En el presente asunto, es claro que la pensi(cid:243)n del accionante se rige por el art(cid:237)culo 1.” de la Ley 33 de 1985. Por lo tanto, para determinar los factores salariales debe tenerse en cuenta lo siguiente: Ley 33 de 1985, art(cid:237)culo 1.”: «Art(cid:237)culo 1”.- El empleado oficial RØgimen Art. 1.” Ley 33 de 1985 que sirva o haya servido veinte pensional Art. 45 Decreto 1045 de (20) aæos continuos o aplicable 1978 discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrÆ derecho a que por la respectiva Caja de Previsi(cid:243)n se le pague una pensi(cid:243)n mensual vitalicia de jubilaci(cid:243)n equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvi(cid:243) de base para los aportes durante el œltimo aæo de servicio.»(Se subraya). Sentencia de unificaci(cid:243)n del «[…] La Ley 33 de 1985, Consejo de Estado de 4 de modificada por la Ley 62 de Precedente agosto de 2010, Magistrado 1985, parte del supuesto que las jurisprudencial Ponente: Dr. V(cid:237)ctor pensiones de jubilaci(cid:243)n se aplicable Hernando Alvarado Ardila, liquidan con base en los factores Radicaci(cid:243)n: 5000 23 25 000 que fueron objeto de aportes

2006 07509 01(0112-09). para la seguridad social y, a su turno, enlista los factores susceptibles de las deducciones legales. Esta premisa normativa puede ser interpretada en el sentido que s(cid:243)lo los factores mencionados por la norma pueden tenerse en cuenta para determinar el ingreso base de liquidaci(cid:243)n, concluyendo que cuando el trabajador efectœe aportes sobre factores no enlistados en dichas normas debe ordenarse su devoluci(cid:243)n. Sin embargo, tambiØn podr(cid:237)a entenderse vÆlidamente que pueden incluirse todos los factores salariales devengados por el empleado deduciendo el Sentencia de unificaci(cid:243)n del pago que por aportes deb(cid:237)a Consejo de Estado del 25 de haberse efectuado al momento febrero de 2016, Magistrado de reconocer el beneficio ponente: Dr. Gerardo Arenas pensional. […]» (Se subraya).

Monsalve. Radicado: 25000234200020130154101. «[…] el criterio invariable de esta (4683-2013) Corporaci(cid:243)n, sostenido en forma unÆnime por mÆs de veinte aæos, ha sido y es que el monto de las pensiones del rØgimen de transici(cid:243)n pensional del sector oficial comprende la base

(generalmente el ingreso salarial del œltimo aæo de servicios) y el porcentaje dispuesto legalmente (que es por regla general el 75%). […]» (Se subraya)

Factores En los actos administrativos Resoluci(cid:243)n 0035892 del 15 de salariales acusados se tuvo en cuenta agosto de 2007 por medio de la liquidados en para efectos de liquidar la cual se concedi(cid:243) la pensi(cid:243)n de la pensi(cid:243)n de pensi(cid:243)n del demandante, el jubilaci(cid:243)n a la parte demandante jubilaci(cid:243)n 75% del ingreso base de (ff. 12-15, cuaderno) 1). liquidaci(cid:243)n del promedio de lo devengado en los œltimos 10 aæos de servicios, para un valor de $4.584.090 Factores Contralor(cid:237)a General de la Certificado de factores salariales salariales Repœblica de la parte demandante proferido devengados -Asignaci(cid:243)n bÆsica mensual. por la Directora del Talento en el œltimo -Gastos de representaci(cid:243)n. Humano de la Contralor(cid:237)a aæo de -Bonificaci(cid:243)n por servicios General de la Repœblica (f. 14, servicios: prestados. cuaderno 1). -Prima tØcnica. (Del 4 de -Prima de alta gesti(cid:243)n. septiembre de -Prima de navidad. 2005 hasta el 3 -Prima de servicios. de septiembre -Prima de vacaciones. de 2006) El art(cid:237)culo 45 del Decreto 1045 de 1978 estable un listado que sirve de referencia a efectos de precisar los factores de salario que se deben tener en cuenta para la liquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n, as(cid:237):

«ARTICULO 45. DE LOS FACTORES DE SALARIO PARA LA LIQUIDACION DE CESANTIA Y PENSIONES. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesant(cid:237)a y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados pœblicos y trabajadores oficiales, en la liquidaci(cid:243)n se tendrÆn en cuenta los siguientes factores de salario: a. La asignaci(cid:243)n bÆsica mensual; b. Los gastos de representaci(cid:243)n y la prima tØcnica; c. Los dominicales y feriados; d. Las horas extras; e. Los auxilios de alimentaci(cid:243)n y transporte; f. La prima de Navidad; g. La bonificaci(cid:243)n por servicios prestados; h. La prima de servicios;

1. Los viÆticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisi(cid:243)n cuando se hayan percibido por un tØrmino no inferior a ciento ochenta d(cid:237)as en el œltimo aæo de servicio;

j. Los incrementos salariales por antig(cid:252)edad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978; k. La prima de vacaciones; l. El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en d(cid:237)as de descanso obligatorio; ll. Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del art(c