CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2010-00212-01(4216-13)-2015

CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTA - Jornada laboral /

EMPLEADOS PUBLICOS TERRITORIALES - Jornada laboral / JORNADA ORDINARIA LABORAL DE EMPLEADOS PUBLICOS - Cuarenta y cuatro horas semanales / EXCEPCION JORNADA LABORAL - Empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia Como se desprende del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, la jornada ordinaria de trabajo corresponde a 44 horas semanales, pero se contempla una excepción para aquellos empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, a los que se les podrá señalar una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana exceda un límite de 66 horas. Dentro de los precisos límites fijados en el artículo anterior, podrá el jefe del organismo establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con el tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras; hace la advertencia que el trabajo realizado el día sábado, no da derecho a remuneración adicional, salvo que exceda la jornada máxima semanal, aplicándose lo dispuesto para las horas extras. La regla general para empleos de tiempo completo es de 44 horas semanales y por excepción la Ley 909 de 2004, creó empleos de medio tiempo o de tiempo parcial. La jornada laboral se encuentra íntimamente ligada al salario, así pues, éste puede tener variables según la naturaleza de las funciones y las condiciones en que se deben ejercer, se encuentra por ejemplo el trabajo

nocturno comprendido entre las 6 p.m. y las 6 a.m, que tiene una sobre remuneración del 35%, o el trabajo suplementario por dominicales y festivos, así como el ordinario o habitual y el ocasional, que tiene una regulación específica.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978 / LEY 6 DE 1945 / LEY 13 DE 1984 / LEY 27 DE 1992 - ARTICULO 2 / DECRETO LEY 2400 DE 1978 / LEY 61 DE 1987 / DECRETO LEY 3074 DE 1978 / LEY 909 DE 2004 / LEY 443 DE 1998

RECARGO NOCTURNO - Sobre remuneración / TRABAJO ORDINARIO EN DIAS DOMINICALES Y FESTIVOS - Remuneración con recargo del cien por ciento El artículo 35 del Decreto 1042 de 1978, regula que cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo laborado durante éstas últimas se remunerará con recargo del 35%, pero podrá compensarse con periodos de descanso. Conforme al artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, el trabajo realizado en días de descanso obligatorio es trabajo suplementario por cumplirse por fuera de la jornada ordinaria y recibe una remuneración diferente a la señalada para el trabajo realizado como suplementario en días hábiles, que corresponde al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, es decir, con un recargo del 100%, sin perjuicio de la remuneración habitual. Contempla igualmente la norma el derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio,

cuya remuneración se entiende incluida en el valor del salario mensual y cuando dicho compensatorio no se concede o el funcionario opta porque se retribuya o compense en dinero (si el trabajo en dominical es ocasional), la retribución debe incluir el valor de un día ordinario adicional. JORNADA EXTRAORDINARIA - Regulación legal / JORNADA EXTRAORDINARIA - Reconocimiento y pago. Requisitos Se denomina así a la jornada que excede la jornada ordinaria. Se presenta cuando por razones especiales del servicio es necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, en cuyo caso, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes esté delegada la función, autorizan el descanso compensatorio o el pago de horas extras. Se encuentra regulada en los artículos 36, 37 y 38 del Decreto Ley 1042 de 1978 y en las normas que anualmente establecen las escalas de asignación básica mensual para los empleados públicos. Para su reconocimiento y pago deben cumplirse los siguientes requisitos. Que el empleado pertenezca a los niveles técnico y asistencial hasta los grados 09 y 19, respectivamente. Que el trabajo suplementario sea autorizado previamente mediante comunicación escrita. Su remuneración se hará: con un recargo del 25% si se trata de trabajo extra diurno o con un recargo del 75% cuando se trate de horas extras nocturnas. No se puede pagar en dinero más de 50 horas extras mensuales. Las horas extras trabajadas que excedan el tope señalado se pagarán con tiempo compensatorio a razón de un día hábil por cada 8 horas extras trabajadas. Si el empleado se encuentra en

comisión de servicios, y trabaja horas extras, igualmente tendrá derecho a su reconocimiento y pago. Son factor de salario para la liquidación de cesantías y pensiones.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 1042 DE 1978 - ARTICULO 36 / DECRETO LEY 1042 DE 1978 - ARTICULO 37 / DECRETO LEY 1042 DE 1978 - ARTICULO

38 ORNADA LABORAL - Recuento jurisprudencial / PERSONAL DE BOMBEROS - Aplicación Decreto 1042 de 1978 / JORNADA LABORAL EN EL SECTOR OFICIAL - De origen legal / JORNADA ESPECIAL - Empleados sometidos a una jornada máxima legal excepcional Para la Sala no cabe duda que debe aplicarse lo dispuesto en el Decreto 1042 de 1978, en cuanto a la jornada laboral y la liquidación del tiempo trabajado en jornada ordinaria y extraordinaria de trabajo, según la naturaleza de la función, y no el Decreto 388 de 1951 por el cual se estableció el reglamento del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, por las siguientes razones: Porque la norma de carácter territorial no contiene una regulación especial de la jornada laboral para los miembros del Cuerpo de Bomberos de Bogotá y en tal caso, la jurisprudencia de la Corporación ha establecido que ante la ausencia de una regulación sobre la jornada especial debe darse aplicación al Decreto 1042 de 1978. Porque al expedirse el Decreto 1042 de 1978, la norma de carácter territorial contenida en el Decreto 388 de 1951 que establecía 24 horas de labor para el personal de

bomberos quedó tácitamente derogada por contravenir la jornada ordinaria laboral de 44 horas semanales establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 y también el límite máximo legal de 66 horas semanales, que valga la pena aclarar, sólo fue previsto para actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, naturaleza de la cual no participa la actividad bomberil. En este orden de ideas, es claro para la Sala que la jornada laboral en el sector oficial es de origen legal y como tal tiene un límite inquebrantable del cual no puede apartarse el jefe del respectivo organismo al momento de establecer el horario de trabajo al amparo de la referida disposición. Se destaca que para la fecha de vinculación laboral del demandante se encontraba vigente el Decreto 1042 de 1978, razón por la cual le era aplicable la jornada laboral allí prevista, en consideración a la calidad de empleado público del Distrito de Bogotá- Cuerpo Oficial de Bomberos que ostentaba. HORA EXTRA - Cuerpo oficial de bomberos / PAGO DE HORA EXTRA - Solo se cancelan cincuenta horas extra al mes de conformidad con el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978 / HORA EXTRA QUE SUPERE EL LIMITE DEL DECRETO 1042 DE 1978 - Se debe pagar en día compensatorio / DIA COMPENSATORIO - Un día de descanso por cada ocho horas extras trabajadas Se concluye que el actor trabajó 170 horas adicionales a la jornada ordinaria, es decir, tiempo extra, de las cuales sólo se pueden pagar en dinero 50 horas extras al mes, de conformidad con los límites establecidos en el artículo 36 del Decreto

1042 de 1978, modificado por el artículo 13 del Decreto-Ley 10 de 1989. Dicha norma establece que no se pagarán más de 50 horas extras al mes y que las horas extras laboradas que excedan el tope señalado, se pagarán con tiempo compensatorio a razón de un (1) días hábil por cada 8 horas de trabajo. Así las cosas, el actor tiene derecho al reconocimiento de cincuenta (50) horas extras diurnas laboradas en el mes, a partir del 15 de abril de 2006 y durante todo el tiempo que desarrolló los turnos de 24 horas de labor por 24 de descanso en el Cuerpo Oficial de Bomberos del Distrito de Bogotá. No le asiste razón a la entidad demandada cuando afirma que la liquidación que se venía realizando es más favorable al actor, pues como quedó demostrado, la misma no incluyó el reconocimiento de las horas extras laboradas. Reitera la Sala que en ningún caso podrá pagarse más de cincuenta (50) horas extras mensuales porque habrá de tenerse en cuenta el límite previsto en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, y respecto de las horas extras excedidas (120 mensuales), la Sala no ordenará el reconocimiento del tiempo compensatorio, toda vez que como se anotó, las horas extras adicionales fueron compensadas con tiempo de descanso, según el sistema de turnos que desarrollaba el actor, toda vez que gozaba de un descanso de 24 horas por cada 24 horas de labor, en tal sentido, la sentencia impugnada que ordenó tal reconocimiento debe ser revocada. RELIQUIDACION - Recargo nocturno y trabajo dominical y festivo / HORA

BASE DE LIQUIDACION - Recargo nocturno / TRABAJO ORDINARIO DOMINICAL Y FESTIVO - Equivalente al doble del valor de un día de trabajo ordinario Respecto al trabajo ordinario en días dominicales y festivos, el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, señala que la remuneración debe ser equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo, lo cual equivale a una sobre remuneración del 200% conforme al porcentaje empleado por la entidad demandada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil quince (2015).

Radicación número: 25000-23-25-000-2010-00212-01(4216-13)

Actor: PEDRO PABLO PERALTA HERRERA

Demandado: BOGOTA, D.C. - SECRETARIA DE GOBIERNO - UNIDAD

ADMINISTRATIVA ESPECIAL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS D.C.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 28 de noviembre de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección “F”, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda1 presentada por el señor Pedro Pablo Peralta Herrera contra el Distrito de Bogotá - Secretaria de Gobierno - Unidad Administrativa

Especial Cuerpo Oficial de Bomberos D.C. ANTECEDENTES El señor Pedro Pablo Peralta Herrera, a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad de los siguientes actos: a).- Oficio No. 20093330175471 de 26 de mayo de 2009 y Resolución No. 243 de 5 de agosto de 2009, proferidos por el Director de Gestión Humana de la Secretaría de Gobierno Distrital, por los cuales se negó al actor, el reconocimiento y pago de horas extras, días compensatorios, descansos compensatorios, reliquidación de recargos nocturnos y festivos, reliquidación de primas y prestaciones y reliquidación de cesantías, del 13 de abril al 31 de diciembre de 2006 y se resolvió desfavorablemente el recurso de reposición. b). Oficio OAJ-2009-792 de 8 de julio de 2009, expedido por la Jefe de la Oficina Jurídica de la Unidad Administrativa Especial del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, y su anexo respectivo de “liquidación de recargos ordinarios nocturnos y festivos diurnos y nocturnos”, mediante el cual dio respuesta negativa a la reclamación elevada por el actor el 15 de abril de 2009 en procura de obtener el reconocimiento y pago de horas extras, descansos compensatorios, reliquidación de recargos nocturnos, recargos festivos diurnos y nocturnos y la reliquidación de los factores salariales y prestacionales, a partir del

1 Inicialmente la demanda contenía una acumulación de pretensiones subjetivas de los señores Pedro Pablo Peralta Herrera, Víctor Manuel Rodríguez Calderón y Diego Gabriel Castro Sierra (fs. 98 a 270), no obstante, mediante auto de 17 de septiembre de 2010 (f. 273 y 274) se inadmitió la demanda por indebida acumulación de pretensiones, y volvió a presentarse, debidamente corregida en forma individual, por el señor Pedro Pablo Peralta Herrera, el 4 de octubre de 2010 (fs. 277 a 378). 1 de enero de 2007 en adelante hasta el pago de la obligación. c).- Oficio OAJ-2009-1178 de 11 de septiembre de 2009, proferido por el Director de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la decisión anterior, confirmándola en todas sus partes. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene al Distrito de Bogotá - Secretaria de Gobierno y Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos, reconocer y pagar el valor de cincuenta (50) horas extras mensuales diurnas, días compensatorios previstos en el literal e) del artículo 36 del Decreto Ley 1042 de 1978, descansos compensatorios previstos en el artículo 39 ibídem, reliquidación de recargos nocturnos y festivos de conformidad con los artículos 34 y 39 ibídem, reliquidación de factores salariales y prestacionales y reliquidación de cesantías desde el 13 de

abril de 2006 hasta la ejecutoria de la sentencia. Igualmente, solicitó reconocer intereses moratorios de conformidad con el artículo 177 del C.C.A y la indexación de la condena en los términos del artículo 178 del C.C.A. Basó su petitum en los siguientes hechos: Refiere la demanda que el actor ingresó a laborar en el Distrito de Bogotá el 19 de mayo de 1989 y actualmente desempeña el cargo de Bombero código 475, grado 15, en la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos, con una asignación salarial de $1’036.206. Relata que labora por el sistema de turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso remunerado, incluyendo dominicales y festivos, sin recibir el pago de horas extras ni el descanso compensatorio consagrado en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978. Manifiesta que la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos le ha venido reconociendo recargos por trabajo nocturno y en dominicales y festivos diurnos y nocturnos en los porcentajes del 35%, 200% y 235% respectivamente, sobre una base de liquidación de 240 horas mensuales. Informa que el 14 de abril de 2009 radicó reclamación laboral en la Secretaria de Gobierno del Distrito de Bogotá para solicitar el reconocimiento, liquidación y pago de horas extras, descansos compensatorios por trabajo en domingos y festivos, la reliquidación de los recargos nocturnos, reliquidación de prestaciones sociales y reliquidación de la cesantía, la cual fue resuelta desfavorablemente por el Director

de Gestión Humana de la Secretaria de Gobierno Distrital mediante oficio 20093330175471 de 26 de mayo de 2009 por considerar que para el personal operativo del Cuerpo Oficial de Bomberos su jornada está establecida mediante el sistema de turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso remunerado. Contra la anterior decisión, interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto mediante Resolución No. 243 de 5 de agosto de 2009, a través de la cual se resolvió confirmar en todas sus partes el oficio de 26 de mayo de 2009 y se declaró agotada la vía gubernativa. En el mismo sentido, radicó petición el 15 de abril de 2009 en la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, la cual fue resuelta mediante oficio OAJ-2009-792 por la Jefe de Oficina Jurídica de dicha entidad, en el que se niegan las pretensiones con idéntico argumento, decisión que fue impugnada por el actor, siendo confirmada por la entidad, mediante oficio OAJ-2009-1178 de 11 de septiembre de 2009, que negó el reconocimiento de la reclamación laboral. Indica que agotó el requisito de procedibilidad de la Conciliación Prejudicial ante la Procuraduría General de la Nación sin alcanzar acuerdo alguno con la entidad demandada. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: De la Constitución Nacional, artículos 1, 2, 13, 25, 39, 48 y 53. Bloque de Constitucionalidad: Pacto Internacional de los derechos económicos, sociales y

culturales, artículo 7

De orden Legal: Decreto 1042 de 1978, artículos 33, 34, 36, 37 y 39 y Decreto 1045 de 1978, artículos 17, 33, 45 y 46.

Al explicar el concepto de violación, en síntesis se afirma en la demanda que la realización de jornadas de trabajo de 24 horas de labor por 24 horas de descanso viola de manera flagrante la normativa internacional sobre las jornadas de trabajo de 8 horas y 16 de descanso contenida en el artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, del cual Colombia es signatario y por lo tanto, hace parte del bloque de constitucionalidad. Argumenta el actor que el descanso por turnos de 24 horas de labor debería ser de 48 horas y no de 24, para garantizar la reparación justa del tiempo de trabajo y un disfrute adecuado del tiempo libre. Sostiene que la jornada de 360 horas mensuales cuando los demás empleados públicos Distritales laboran máximo 190 horas al mes, constituye una diferencia que desconoce los derechos laborales de los bomberos, máxime si no se remunera el tiempo extra y el descanso compensatorio con la excusa de que es un servicio público esencial y los empleados deben laborar sin limitación de horario y sin pago de tiempo suplementario. Expresa que las entidades demandadas niegan el reconocimiento y pago de las reclamaciones, desconociendo la realidad fáctica y las directrices legales contenidas en el Decreto Ley 1042 de 1978, artículos 33, 34, 36, 37 y 39 porque en el Distrito no existe regulación de la jornada especial para los bomberos y

además, las disposiciones del sistema de turnos previstas en los artículos 165 y 166 del C.S.T. no son aplicables a empleados públicos. Indica que si los bomberos del Distrito han laborado mensualmente 15 turnos de 24 horas, ello implica 360 horas por mes, y si el salario básico que han percibido cubre 190 horas, entonces es claro que la administración les adeuda 170 horas extras mensuales conforme a lo previsto en el artículo 13 del Decreto 10 de 1989 que modificó el literal d) del artículo 36 del decreto extraordinario 1042 de 1978. Expone que la negativa para el reconocimiento de la reclamación laboral aducida por la Dirección de Gestión Humana de la Secretaria de Gobierno con base en el Decreto 338 de 1951, por los turnos de 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso, no tiene justificación hoy en día ante el cambio normativo generado por el Decreto 1042 de 1978 y la Constitución Nacional. Fundó sus argumentos en la sentencia proferida por la Sección Segunda, Subsección “B” de 2 de abril de 2009, radicación: 66001-23-31-000-2003-0039-01 (9258-05). CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Distrito de Bogotá- Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos, mediante apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos (fs. 385 a 422): Manifestó que los empleos públicos del personal operativo de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos son empleos de carrera administrativa regidos por lo dispuesto en la Ley 909 de 2004 y su nomenclatura

se ciñe a lo establecido en el Decreto 785 de 2005. En lo concerniente a la jornada laboral, afirmó que el Distrito Capital si cuenta con una reglamentación de turnos para la prestación personal del servicio bomberil para los empleados del nivel operativo del Cuerpo Oficial de Bomberos, la cual fue establecida por el Decreto 388 de 1951 que dispone que el tiempo de servicio de dicho personal será de 24 horas. Destacó que con posterioridad a la expedición de dicho decreto no se ha expedido norma de la misma naturaleza que lo haya modificado o derogado, bien sea tácita o expresamente, manteniendo así la norma su plena vigencia, ya que si bien el Alcalde de Bogotá mediante Decreto 991 de 1974 expidió el estatuto de personal para el Distrito y en el artículo 131 reglamentó la jornada laboral para los empleados distritales, expresamente excluyó a los empleados del Cuerpo de Bomberos al establecer que estos no están sujetos a los horarios fijados en el artículo 131 del citado decreto. Sostuvo que según el Acuerdo 03 de 1999, “en ningún caso las horas extras tienen carácter permanente”, razón por la cual ha venido pagando al personal de bomberos el trabajo suplementario a través de recargos diurnos y nocturnos, dominicales y festivos. Indicó que el personal operativo del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, por la naturaleza de sus funciones, no tiene límite en su jornada laboral. Adujo que la UAECOB no desconoce el derecho al reconocimiento de horas extras del personal de bomberos, precisando que tal reconocimiento solo se evidenció a

partir del cambio de jurisprudencia del H. Consejo de Estado adoptado mediante sentencia de 17 de abril de 2008, expediente 1022-06, reiterada en la sentencia de 2 de abril de 2009, expediente 2003-0039, sin embargo la discrepancia jurídica surge en relación con la forma como el demandante pretende que se le liquiden las horas extras y demás derechos laborales y si en virtud del principio de favorabilidad resulta más beneficioso para el trabajador el reconocimiento de horas extras o el sistema de pago de recargos que se maneja en el Distrito Capital. Manifestó que el reconocimiento de los recargos es más favorable para el trabajador que el reconocimiento de horas extras porque no tiene límite mientras que el pago de horas extras tiene un tope de reconocimiento del 50% de la remuneración básica. Informó que el Distrito Capital ha cancelado el trabajo adicional por el sistema de recargos hecho que se evidencia en las liquidaciones de nómina que permiten evidenciar un ingreso mayor al trabajador, aún mayor del que se podría obtener en caso de horas extras, pues el “sub límite” previsto en el Acuerdo No. 03 de 1999, afecta los ingresos básicos de los trabajadores, en cambio el concepto de recargos nocturnos y diurnos no tiene límite, situación más beneficiosa para el empleado al tenor del artículo 53 de la C.N. Sostuvo que las horas extras y los descansos compensatorios no tienen incidencia en la liquidación de las prestaciones sociales porque no constituyen factor salarial y que para la liquidación del trabajo adicional se debe tener en cuenta a título de deducción, los días de descanso remunerado, vacancias, licencias, permisos y

demás situaciones administrativas que se le hayan presentado al trabajador. Afirmó que la sentencia de 2 de abril de 2009 proferida por esta Corporación al decidir aplicar el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, incurre en una imprecisión por cuanto dicha normativa jurídica se refiere a la jornada laboral ordinaria que es de 44 horas semanales para empleados con funciones de oficinistas y a una jornada especial para aquellos empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, características que no se configuran en el servicio que presta el personal operativo del cuerpo oficial de bomberos y no contempló las funciones que por su naturaleza son permanentes como es la prestación del servicio bomberil. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F” mediante sentencia proferida el 28 de noviembre de 2012, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes razonamientos (fs. 673 a 724): Expresó que las normas en que la administración distrital sustenta la liquidación del tiempo suplementario del personal de bomberos, no entró a regular una jornada laboral especial para el personal del cuerpo de bomberos de Bogotá, como tampoco lo realizó el Decreto 991 de 1974, por el cual se expide el estatuto de personal para el Distrito Especial de Bogotá. En consideración a lo anterior, precisó que no existiendo dentro del ordenamiento legal que regula el régimen de personal de los miembros del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá norma

alguna que señale la jornada máxima legal, dicho vacío debe ser llenado, en virtud de los principios de favorabilidad e igualdad laboral, con el Decreto 1042 de 1978 artículo 33, por lo que concluyó que la jornada ordinaria de trabajo de los miembros del Cuerpo Oficial de Bomberos es de 44 horas semanales y por tanto, toda labor realizada por el actor que exceda dicho número de horas semanales constituye trabajo suplementario que debe ser remunerado con pagos adicionales y los recargos de ley. Sostuvo que el actor laboró en jornadas de 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso remunerado, lo cual genera el reconocimiento del trabajo suplementario. En consecuencia, ordenó reconocer 50 horas extras mensuales al actor, a partir del 27 de agosto de 2007; los descansos compensatorios por exceso de horas extras por el tiempo laborado fuera de la jornada máxima legal para empleados públicos territoriales, por el periodo comprendido entre el 14 de abril de 2006 a la ejecutoria de la sentencia; el descanso compensatorio por trabajo habitual en dominicales y festivos causado a partir del 14 de abril de 2006; reliquidar los recargos ordinarios nocturnos y los festivos diurnos y nocturnos pagados al demandante, teniendo en cuenta la jornada máxima legal para empleados públicos fijada en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 y pagar las diferencias que resulten de la reliquidación, deduciendo los días de descanso remunerado, vacancias, licencias, permisos y demás situaciones administrativas que se le hayan presentado al trabajador; reliquidar las primas de servicios, vacaciones y

de navidad, las cesantías y demás factores salariales y prestacionales causados por el actor, teniendo en cuenta los mayores valores por concepto de horas extras y descansos compensatorios. De las anteriores cantidades ordenó deducir los conceptos que ya se hayan pagado al actor. Todos los reconocimientos, reliquidaciones y pagos fueron ordenados a partir del 14 de abril de 2006, teniendo en cuenta que la reclamación fue presentada el 14 de abril de 2009.

EL RECURSO DE APELACION

La Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos D.C., por medio de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación, mediante escrito presentado el 07 de febrero de 2013, en el que solicitó revocar la sentencia de primera instancia y negar las pretensiones de la demanda, con los argumentos que a continuación se sintetizan (fs. 729 a 746). Sostiene que el personal del Cuerpo de Bomberos, debido a la necesidad de función permanente se rige por un sistema especial mixto -por turnosreconocido por el ordenamiento jurídico que para el caso de la UAECOBB se encuentra contenido en los Decretos 388 de 1951 y parágrafo del artículo 131 del Decreto 991 de 1974, que establecen la prestación del servicio bomberil en forma permanente por turnos de 24 horas de labor por 24 de descanso, por ende, afirma que goza de una jornada especial; en este sentido, indicó que el Tribunal incurrió en un error de interpretación al considerar que la norma aplicable era el Decreto 1042 de 1978. Expresa que no existe violación del derecho a la igualdad porque éste se predica

entre iguales y no entre personas con situaciones jurídicas diferentes, pues el personal de Bomberos cuenta con un régimen de aportes especiales para riesgos profesionales, que asciende al porcentaje del 6.96%, el cual es asumido por la entidad. Además, tiene una prima de riesgo especial, en razón a la actividad que desarrolla. Reitera los planteamientos expuestos al contestar la demanda con respecto a la jornada del personal Operativo del Cuerpo Oficial de Bomberos en cuanto no le es aplicable el artículo 33 del Decreto No. 1042 de 1978 porque es una función esencial y los Bomberos en comparación con otros empleados del nivel asistencial y técnico cuentan con prerrogativas que les generan una situación beneficiosa. Se refiere a la historia jurisprudencial en materia de jornada laboral del personal de los cuerpos de bomberos antes del cambio jurisprudencial para indicar que anteriormente se consideraba que los bomberos no estaban sujetos a una jornada de trabajo y por esa razón la UAECOB solo reconocía a sus servidores los recargos nocturnos, diurnos, dominicales y festivos como consta en las certificaciones allegadas. Afirma que el precedente jurisprudencial que tuvo en cuenta el Tribunal no resulta aplicable al personal del Cuerpo de Bomberos de Bogotá porque el Distrito de Bogotá sí cuenta con una jornada especial contenida en los Decretos 388 de 1951 y 991 de 1974, y se vienen pagando, de acuerdo a la normatividad vigente los recargos nocturnos y el trabajo en dominicales y festivos. Manifiesta que al dar aplicación al precedente jurisprudencial, se afectan los derechos de los trabajadores pues se ha pagado más con la actual forma de

liquidación toda vez que el Decreto 1042 de 1978 establece un límite de cincuenta (50) horas extras al mes; además, conforme a los términos de la sentencia apelada deben efectuarse los descuentos de los días de descanso remunerado, vacancias, licencias, permisos y demás situaciones administrativas, lo que arroja un saldo en contra del funcionario como se evidencia de la liquidación anexa, violando el principio de favorabilidad del demandante. AUDIENCIA DE CONCILIACION El 20 de junio de 2013, se llevó a cabo la Audiencia Pública de Conciliación de que trata el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, la cual se declaró fallida ante la ausencia de ánimo conciliatorio de la parte demandada, disponiéndose continuar con el trámite del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada (fs. 765