CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2010-00217-01(4757-15)-2018

JORNADA DE TRABAJO DE LOS EMPLEADOS PÚBLICOS DEL NIVEL TERRITORIAL – Aplicación jornada de trabajo de los empleados públicos nacionales El Decreto 1042 de 1978 es la norma que rige la jornada de trabajo para los empleados públicos del orden territorial porque: (a) El artículo 2º de la Ley 27 de 1992 y el artículo 87 de la Ley 443 de 1998 hicieron extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan «el régimen de administración de personal» contenido en ellas y en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen. (b) El concepto de «régimen de administración de personal» incluye el concepto de «jornada de trabajo» que reguló el Decreto 1042 de 1978 luego este se constituye en una adición del Decreto 2400 de 1968 y; (c) El artículo 3º de la Ley 6ª de 1945 solo es aplicable a los trabajadores oficiales. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 15 de marzo de 2012,

C.P.: Bertha Lucía Ramírez de Páez, rad.: 1227-11.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978 / LEY 27 DE 1992 – ARTÍCULO 2 / LEY 443 DE 1998 – ARTÍCULO 87

TRABAJO SUPLEMENTARIO – Reconocimiento Cuando el empleado público labore tiempo adicional a la jornada ordinaria de trabajo establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, tiene derecho a que se le reconozca el pago de los recargos o los días compensatorios conforme

se estableció en los artículos 34, 35, 36, 37 y 39 de dicha disposición, según se especificó en el cuadro anterior. JORNADA DE TRABAJO EN EL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTÁ – Regulación legal / JORNADA DE TRABAJO - Límite / Regulación especial no puede contradecir el máximo legal de cuarenta y cuatro (44) horas semanales El Decreto 388 de 1951 no puede regir la situación de los miembros del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá y por tanto la de la señora María Ascensión Morales Daza como miembro de este, por cuanto: (i) No reguló la forma de remuneración de la jornada laboral especial y el trabajo suplementario para estos y; (ii) porque estableció una jornada laboral que excedió los límites fijados en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, por lo que al contradecir los postulados de la norma general se entiende, en virtud del artículo 17 del Código Civil, derogado tácitamente. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 20 de agosto de 2015, rad.: 2987-2014. HORAS EXTRAS DIURNAS EN EL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTÁ – Límite / HORAS EXTRAS DIURNAS EN EL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTÁ - Base de liquidación / TIEMPO COMPENSATORIO El Tribunal ordenó a la entidad liquidar las horas extras diurnas hasta un máximo de 50 horas mensuales. Sobre este punto, la Subsección observa que el a quo no

se apartó del contenido del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 y de la posición jurisprudencial de esta Sección que ha definido que la liquidación de las horas extras debe realizarse con base en la jornada laboral de 190 horas mensuales, puesto que así lo determinó en la sentencia. Ello significa que de las 170 horas laboradas, solo pueden cancelarse en dinero 50 horas extras al mes, de conformidad con el límite establecido en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978. Ahora, debe señalarse que las restantes 120 han de ser pagadas con tiempo compensatorio, a razón de un (1) día hábil por cada 8 horas de trabajo, de acuerdo con el literal (e) del artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, lo que equivale a 15 días de descanso. No obstante, como en el proceso se demostró que por laborar mediante un sistema de turnos la accionante disfrutaba de 15 días de descanso al mes, para la Subsección es claro que las 120 horas restantes fueron compensadas debidamente por la entidad demandada. De esta manera la señora María Ascensión Morales Daza solo tiene derecho al reconocimiento de cincuenta (50) horas extras diurnas laboradas en cada mes y no al pago de los días compensatorios. RECONOCIMIENTO DE TRABAJO SUPLEMENTARIO / CESANTÍASReliquidación La reliquidación de las cesantías con fundamento en el contenido del artículo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978, que incluye como factor salarial para su liquidación, los pagos que se hagan por trabajo suplementario (horas extras) y por dominicales y festivos. Por su parte, la reliquidación de los demás factores

salariales solicitados en la demanda (primas de servicios, vacaciones y prima de navidad) no es procedente por cuanto las horas extras, los recargos nocturnos y la remuneración del trabajo en dominicales y festivos no constituyen factor salarial para la liquidación de las mismas, al tenor de lo previsto en el artículo 59 del Decreto 1042 de 1978, y artículos 17 y 33 del Decreto 1045 de 1978. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 1 de julio de 2015, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez, rad.: 1215-14. RENUNCIA A MANDATO JUDICIAL – Comunicación previa al poderdante En cuanto a la declaración efectuada en el folio 691, la Sala pone de presente que el artículo 76 del Código General del Proceso, en el inciso 4, dispone que la manifestación de renuncia al poder debe estar acompañada por la comunicación enviada al poderdante en tal sentido, aviso que no se allegó con el escrito presentado por el señor Julio César Díaz Perdomo, motivo por el cual no se aceptará la presentada por el referido abogado.

FUENTE FORMAL: LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 76

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D. C., ocho (08) de marzo de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 25000-23-25-000-2010-00217-01(4757-15)

Actor: MARÍA ASCENSIÓN MORALES DAZA

Demandado: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ, SECRETARÍA DE GOBIERNO, UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL, CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Decreto 01 de 1984

La Sala conoce del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia proferida el 6 de agosto de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F Sala de Descongestión, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES La señora María Ascensión Morales Daza, por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, demandó al Distrito Capital de Bogotá, secretaría de gobierno, y a la Unidad Administrativa Especial, Cuerpo Oficial de Bomberos. Pretensiones (ff. 267 a 277)

1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: 1.1 Los proferidos por la Secretaría de Gobierno del Distrito Capital, Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá que son: a) Oficio 20093330174741 del 26 de mayo de 2009, a través del cual se dio respuesta negativa a la reclamación administrativa presentada por la señora María Ascensión Morales Daza. b) Resolución 251 del 5 de agosto de 2009 que confirmó la decisión negativa relativa al reconocimiento y pago de horas extras, descansos compensatorios, recargos nocturnos ordinarios, recargos festivos diurnos y nocturnos y el pago de

las diferencias generadas con la inclusión de los factores salariales mencionados respecto de las primas de servicios, vacaciones y navidad, sueldo de vacaciones y demás salarios y prestaciones sociales percibidos por la demandante hasta el 31 de diciembre de 2006 como empleada del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá. 1.2 Los actos administrativos emitidos por el Distrito Capital, Unidad Administrativa Especial Cuerpo de Bomberos de Bogotá, y que corresponden a los siguientes1: a) Oficio OAJ-2009-792 del 8 de julio de 2009 con radicación S 50054084 y sus anexos denominados «liquidación de recargos ordinarios nocturnos y festivos diurnos y nocturnos2» firmados por la subdirectora corporativa de la misma entidad que resolvieron la petición. b) Oficio OAJ-2009-1251 radicación 2009 EE 7610 del 21 de septiembre de 2009 por medio del cual se resolvió el recurso de reposición impetrado contra el acto administrativo precitado, en el sentido de negar el reconocimiento de los conceptos enunciados en el literal b) del numeral 1.1 del acápite de pretensiones, pero desde el 1.º de enero de 2007 en adelante.

2. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a la Secretaría de Gobierno del Distrito Capital, Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, liquidar y pagar los conceptos laborales que se enunciarán a continuación desde el 13 de abril de 2006 hasta el 31 de diciembre del mismo año3: - Horas extra diurnas: 50 horas extra diurnas en días ordinarios conforme el

Decreto 1042 de 1978 con la respectiva indexación y proporcionalmente por los meses que excedan el tiempo mencionado. - Días compensatorios consagrados en el literal e) del artículo 36 del Decreto Ley 1042 de 1978: 15 días de salario básico como tiempo compensatorio por cada mes trabajado en el periodo enunciado y proporcionalmente por los meses que excedan los meses de servicio completo. Esto por cuanto se le adeudan 120 horas extras, luego, la norma mencionada indica que se debe reconocer un (1) día de salario por cada 8 horas extras laboradas en exceso del tope legal. - Los descansos compensatorios de que trata el artículo 39 del Decreto Ley 1042 de 1978. Los solicita por haber laborado de manera ordinaria domingos y festivos sin que se reconociera descanso por ello. - La reliquidación de los recargos nocturnos ordinarios (35%), festivos diurnos y festivos nocturnos (200 y 235% respectivamente) desconocidos por la entidad quien los liquidó con base en 240 horas mensuales, con lo que quebrantó el contenido del artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978 que establece un máximo semanal de 44 horas. - Reliquidación de las primas de servicios, vacaciones y navidad, sueldo de vacaciones4, cesantías y demás factores salariales con la inclusión de los conceptos atrás mencionados. 1 Relacionados en los folios 272 y 273 del cuaderno principal. 2 Así mencionados en la demanda, ver folio 272 del cuaderno principal. 3 Ver folios 268 a 272 ibidem. 4 Sic: Así se indicó textualmente en la demanda. Ver folio 271.

2.1 Con respecto al Distrito Capital – Unidad Administrativa Especial Cuerpo de Bomberos de Bogotá-, solicitó emitir la condena en los mismos términos enunciados pero desde el 1.º de enero de 2007 y hasta que se profiera decisión definitiva por parte de esta jurisdicción5.

3. Se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178

del Código Contencioso Administrativo. FUNDAMENTOS FÁCTICOS En resumen, los siguientes son los supuestos fácticos de las pretensiones (ff. 288 a 3106):

1. La señora María Ascensión Morales Daza estuvo vinculada con el Distrito Capital, Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, desde el 15 de mayo de 1989 hasta el 31 de diciembre de 2006. A partir del 1.º de enero de 2007 continuó en la prestación del servicio sin solución de continuidad pero en el Distrito Capital, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá. Ello en virtud de la transformación que de la primera entidad se realizó por medio del Acuerdo 257 de 2006 y la incorporación que se efectuó de los empleados de esta a la segunda, por mandato del Decreto Distrital 540 de 2006.

2. La demandante actualmente desempeña el cargo de bombero, código 475, grado 15. Cumple su trabajo mediante un sistema de turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso propio de un servicio público esencial. Su asignación salarial desde el 1.º de enero de 2007 ha sido la siguiente:

Período Cargo Salario

1.º de enero al 8 de Bombero $897.649 noviembre de 2007 9 de noviembre al día Bombero $977.552 31 de diciembre de 2007 1.º de enero al 31 de Bombero $1.036.206 diciembre de 2008

3. El día 14 de abril de 2009, la señora María Ascensión Morales Daza presentó derecho de petición ante la Secretaría de Gobierno Distrital de Bogotá en el que solicitó la reliquidación y pago de las horas extra diurnas y nocturnas en días ordinarios, festivos y domingos laborados durante el año 2006, los descansos compensatorios por el mismo período respecto de estos últimos, recargos 5 Folios 273 a 277. 6 Los relacionados específicamente con el caso de la accionante se encuentran en los folios 291 a 296. nocturnos del 35% en días ordinarios, y del 200% y 235% de los domingos y festivos, así como la reliquidación de todas las prestaciones sociales y salarios con la inclusión de estos valores.

4. La petición anterior fue denegada por la Secretaría de Gobierno Distrital de Bogotá mediante el Oficio 20093330174741 del 26 de mayo de 2009, en el cual la entidad argumentó que los bomberos cumplían turnos de 24 horas de labor por 24 de descanso por lo que no procedía el reconocimiento de horas extras. Agregó que el descanso compensatorio es opcional y que los días festivos se pagaron con el doble del valor de un día ordinario y un recargo del 35%.

La decisión fue confirmada a través de la Resolución 251 de 5 de agosto de 2009 que resolvió el recurso de reposición interpuesto por la señora María Ascensión

Morales Daza, con lo cual se agotó la vía gubernativa con respecto a las pretensiones referentes al año 2006.

5. El día 15 de abril de 2009 la demandante presentó otra petición, esta vez ante la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá en la que solicitó lo mismo que en el derecho de petición inicialmente radicado ante la Secretaría de Gobierno Distrital pero respecto del período correspondiente al 1.º de enero de 2007 en adelante.

6. La entidad mediante Oficio OAJ-2009-792 de 8 de julio de 2009 y su anexo denominado «liquidación de recargos ordinarios nocturnos y festivos diurnos y nocturnos» negó lo pedido. Contra dicho acto se interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto por medio del Oficio OAJ-2009-1251 radicación 2009 EE 7610 del 21 de septiembre de 2009 en el que se confirmó la decisión inicial.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN En la demanda se invocaron como normas violadas los artículos 1, 2, 13, 25, 39, 48 y 53 de la Constitución Política de 1991. Artículo 7.º del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Artículos 33, 34, 36, 37 y 39 del Decreto Ley 1042 de 1978. Decreto 85 de 1986 artículos 1.º al 3 y el Decreto 1045 de 1978. a) Fundamento de la vulneración de las normas constitucionales e internacionales citadas. En su criterio, la entidad incumplió dichas normas al aplicar jurisprudencia del

Consejo de Estado que negaba el reconocimiento de lo pedido y que fue modificada desde el año 2008. También consideró que la parte demandada desconoció el contenido de la sentencia C-1063 de 2000 que declaró la inexequibilidad del artículo 3.º de la Ley 6.ª de 1945 y determinó la aplicabilidad del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 a los empleados públicos del nivel territorial. A su juicio, en virtud del artículo 53 constitucional es procedente el reconocimiento de las horas extras solicitadas puesto que otros servidores de entidades distritales sí gozan de esos beneficios. Aseguró además, que los turnos de 24 horas de labor por 24 de descanso vulneran las normas internacionales que establecen jornadas de 8 horas diarias y 16 de descanso y específicamente el artículo 7.º del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales. b) Vulneración de normas legales. La enjuiciada quebrantó las normas citadas porque: (i) Desconoció la realidad fáctica, las normas legales vigentes y realizó una interpretación de los artículos 34 y 35 del Decreto 1042 de 1978 que va en contravía del principio de favorabilidad que protege a los empleados públicos; (ii) fundamentó sus decisiones en la existencia de reglamentación para turnos de trabajo que no rigen a los servidores públicos (artículos 165 y 166 del Código Sustantivo del Trabajo), y; (iii) desechó la jurisprudencia del Consejo de Estado7 que ha precisado que la jornada laboral de los empleados del orden territorial se encuentra gobernada por el Decreto Ley 1042 de 1978.

Como parte del argumento, explicó que ha trabajado mensualmente 15 turnos de 24 horas para un total de 360 mensuales, lo que excede el máximo de 190 horas regulado en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978. En su sentir, no es aceptable la tesis de la entidad demandada según la cual, la jornada laboral de los empleados públicos del cuerpo de bomberos es de 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso por estar autorizada en la Ley 322 de 1996 porque la jurisprudencia del Consejo de Estado ha ilustrado que tal prerrogativa no puede desconocer los derechos laborales de estos servidores públicos, al reconocimiento de horas extras. De acuerdo a su posición, denotó que la negativa al reconocimiento de los pagos por horas extras y trabajo suplementario no puede justificarse tampoco en el contenido del Decreto Distrital 388 de 1951, puesto que con la entrada en vigencia del Decreto 1042 de 1978 varió la legislación y en consecuencia, se derogó tácitamente la primera norma mencionada en tanto contrariaba los postulados de esta última. Finalmente, manifestó que de conformidad con el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 es procedente, una vez se reconozca el reajuste solicitado, reliquidar las prestaciones sociales a favor de la demandante, incluidas la cesantías. Citó amplia jurisprudencia de esta Corporación sobre el tema. 7 Citó la sentencia proferida por esta sección el 17 de abril de 2008, Radicado: 66001-23-31-0002003-00041 -01 (1022-06).

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

• Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá (ff. 385 a 407). Se opuso a todas las pretensiones de la demanda.

Sobre los hechos de carácter general señalados en la demanda expresó que los turnos de los bomberos se encuentran regulados en el Decreto 388 de 1951 y en el parágrafo del artículo 131 del Decreto 991 de 1974, en los que se establecieron turnos de 80 y 88 horas semanales. Agregó que la labor no es ininterrumpida, puesto que tales servidores públicos están sujetos a disponibilidad, no exceden el tiempo legal y descansan en las instalaciones de la entidad. Como sustento de su defensa, aseguró que ante la falta de reglamentación sobre los factores salariales de los empleados territoriales por parte del gobierno nacional, el Concejo Distrital de Bogotá adoptó los fijados a nivel nacional y con relación a las horas extras y compensatorios de los servidores públicos del Distrito Capital, el Acuerdo 9 de 1999 dispuso: i) que serían pagadas a los empleados que pertenecieran a los niveles técnico, administrativo y operativo; ii) en ningún caso las horas extras tendrían carácter de permanente y; iii) no podrían realizarse pagos mensuales por concepto de horas extras, superiores al 50% de la remuneración mensual de cada funcionario. Para precisar, advirtió que las horas extras del demandante fueron liquidadas de conformidad con lo fijado en el acuerdo precitado, norma que resaltó, goza de presunción de legalidad. En el escrito de contestación, afirmó que a los empleados del nivel asistencial sí

se les pagó el trabajo suplementario por recargos diurnos, dominicales y festivos en los términos del Decreto 466 de 2008, normativa que especifica que las horas extras no tienen el carácter de permanentes. A su juicio y de acuerdo con la normativa vigente, no procede el pago de estas, sino de recargos diurnos y nocturnos, lo cual se ha venido cancelando por parte de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá conforme al mandato del artículo 34 del Decreto 1042 de 1978. También expresó que la entidad reconoció el pago de los recargos festivos diurnos y nocturnos en porcentajes del 200% y 235% en los términos señalados por el artículo 39 de la misma disposición, con base en 240 horas mensuales, cifra tomada del manual de liquidación de nómina del distrito capital. En su criterio, el caso sub examine no es igual al resuelto en la sentencia del 17 de abril de 2008 en el que se decidió una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por los miembros del cuerpo de bomberos en contra del municipio de Pereira (Risaralda), por cuanto ese ente territorial no reconocía el trabajo suplementario ni como horas extras, ni como recargos, y adicionalmente porque no precisó por acto administrativo el turno en el que debían laborar los bomberos. En cambio, el Distrito Capital de Bogotá sí expidió dicha regulación a través del Decreto 388 de 1951 y canceló el trabajo suplementario de conformidad con la normativa vigente. En la contestación también explicó que el Concejo de Bogotá a través del Acuerdo

03 de 1999 reguló el pago de horas extras y a su vez el Decreto Distrital 991 de 1974 definió que el personal de bomberos de la capital no tiene horario, por lo que no es posible aplicar el Decreto 1042 de 1978, toda vez que el régimen que creó el distrito goza de autonomía en atención a las facultades otorgadas por el artículo 41 de la Constitución Política. En cuanto a los hechos de contenido particular manifestó que el sistema de turnos del distrito se fijó mediante el Decreto 388 de 1951 pero que al tenor de lo dispuesto en el Decreto 991 de 1974 no existe horario de trabajo para el personal bomberil. Los razonamientos jurídicos de su defensa son los siguientes: (i) La entidad no desconoció derecho alguno porque el reconocimiento de los conceptos laborales reclamados solo se generó a partir del cambio jurisprudencial efectuado a través de la sentencia proferida por esta corporación el 17 de abril de 2008 dentro del proceso radicado 1022-2006. Advirtió que la discrepancia no es sobre el reconocimiento sino en la forma de liquidación de lo pedido. (ii) También aseguró que pagó los recargos nocturnos, diurnos, dominicales y festivos de acuerdo a la jurisprudencia que imperó por más de 60 años, según la cual los bomberos no cumplen una jornada de trabajo. Además se amparó en los Decretos 388 de 1951 y 991 de 1974 que señalan que el horario de trabajo era de 24 horas de labor por 24 de descanso, tiempo tomado como base para liquidar los recargos solicitados. (iii) Los dominicales y festivos fueron liquidados con fundamento en el artículo 4.º del Acuerdo 03 de 1999.

(iv) El reconocimiento de las horas extras en favor del demandante es menos favorable que el pago de recargos, puesto que a las primeras el artículo 4.º del Acuerdo 03 de 1999 les fijó un tope del 50% de la remuneración mensual, mientras que los recargos no tienen límite. (v) En su criterio, la nueva posición jurisprudencial señaló que el Decreto 1042 de 1978 es aplicable para efectos de regular la jornada laboral de los bomberos, cuando el ente territorial no lo hubiera reglamentado, lo que no sucede en el presente caso, pues el distrito expidió los Decreto 991 de 1974 y 388 de 1951. (Vi) El Decreto 388 de 1951 se encuentra vigente por cuanto no se ha expedido norma especial que lo derogue ya que el Decreto 991 de 1974 excluyó al cuerpo de bomberos de su aplicación. Agregó que tampoco existe una derogación tácita del Decreto 388 de 1951 en tanto que las demás normas del distrito que gobiernan la jornada laboral (Decreto 8911 de 1995, derogado por el Decreto 133 de 2001 y este por el 854 del mismo año) no van en contravía de lo establecido en él. También manifestó que el Decreto Ley 1042 de 1978 reglamentó de modo general la jornada de trabajo de los servidores públicos, empero el Decreto 388 de 1951 desarrolló de manera especial la labor que deben cumplir los miembros del Cuerpo Oficial de Bomberos del Distrito Capital. (vii) De acuerdo a su posición, no procede la reliquidación de las prestaciones sociales con la inclusión del pago de los compensatorios toda vez que los

artículos 45 y 46 del Decreto 1045 de 1978 no incluyeron estos como factor salarial. En su sustentación, realizó unas observaciones sobre la posición jurisprudencial de esta corporación referida a que el personal de bomberos no tiene una jornada laboral establecida en atención a la clase de labor desarrollada. Finalmente, advirtió que la entidad a diferencia del caso tratado en la sentencia que sirve de fundamento a la demanda8 pagaba recargos a los bomberos, lo que significa que su ingreso es superior comparado con el pago de horas extras que se pretende. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN PRIMERA INSTANCIA Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos (ff. 556 a 561) En el escrito de alegatos, ratificó los argumentos y las excepciones formuladas en la contestación de la demanda. Específicamente señaló que sí reconoció y pagó los derechos que le han correspondido al demandante de acuerdo con el Decreto 388 de 1951. Igualmente, aclaró que las funciones de la accionante se desarrollaron bajo una jornada mixta, prevista en el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978, debido a que prestó sus servicios a través del sistema de turnos. Agregó que la normativa es excluyente, lo que implica que para la liquidación y pago del trabajo suplementario, los dominicales y festivos y los recargos diurnos y nocturnos debe acudirse a esta y no a otra. Indicó también que es improcedente la reliquidación de las prestaciones sociales y demás reconocimientos solicitados por el demandante en tanto está sujeto a una jornada laboral especial. La entidad efectuó un recuento de la normativa que reguló la actividad bomberil,

en el cual incluyó la Ley 1575 de 2012, el Decreto 785 de 2006 que les otorgó la 8 Ibidem. categoría de asistencial y los Decretos 388 de 1951 y 991 de 1974, para señalar que la actividad de estos servidores públicos es de carácter permanente e ininterrumpida y que debido a su especial labor deben cumplir turnos de 24 horas de labor por 24 de descanso, tornándose los dominicales y festivos en habituales, por lo que no es procedente el reconocimiento de horas extras, compensatorios, ni la reliquidación de las prestaciones sociales solicitadas. Por último, concluyó que canceló el trabajo suplementario, la jornada habitual de domingos y festivos y el recargo en los porcentajes previstos en los artículos 35 y 39 del Decreto 1042 de 1978. Agregó que concedió descansos remunerados de 24 horas por las 24 horas de labores, desde antes del 2008. - María Ascensión Morales Daza (ff. 536 a 555) La demandante indicó que las pruebas obrantes en el proceso evidencian que la entidad accionada canceló su trabajo suplementario sobre la base de 240 horas mensuales, cuando lo procedente era liquidarlo en los términos del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, esto es, partiendo de 190 de horas. También señaló que el Decreto 388 de 1951 en el que se ampara la demandada fue abrogada por el Decreto 063 de 1963 norma respecto de la cual la jurisprudencia del Consejo de Estado9 reconoció su vigencia y que fue derogada posteriormente por los Decretos 22 de 1998 y 222 de 1999 los cuales a su vez,

quedaron sin vigencia tácitamente con la entrada en vigor del Acuerdo 257 de 2006. En su sentir, aun cuando el Decreto 388 de 1951 estuviera vigente, el mismo tampoco podría aplicarse al personal bomberil porque el Decreto 1042 de 1978 regula la jornada máxima de trabajo y no el horario laboral, conceptos que asimila la enjuiciada en la contestación de la demanda. - Ministerio público. No se pronunció en esta etapa procesal.

SENTENCIA APELADA

(ff. 563 a 618) El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F de Descongestión, mediante sentencia del 6 de agosto de 2015, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y condenó al Distrito Capital de Bogotá, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos, al pago de los siguientes conceptos: 9 Dentro de la cual cita la proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 14 de diciembre de 1998 con radicado 10311. Y la emitida por la Sección Primera el 8 de junio de 2006, radicado 2004-00159-01. (i) El valor correspondiente a cincuenta horas extra diurnas al mes. (ii) El reajuste de los recargos nocturnos y los días festivos y dominicales laborados. (iii) La reliquidación del valor de las cesantías reconocidas pagadas. Como punto de partida para la liquidación de lo anterior ordenó tener en cuenta la jornada máxima laboral de 190 horas mensuales, desde el 14 de abril de 2006 hasta el cumplimiento de la sentencia. Por lo cual señaló que debe pagarse la

diferencia entre lo reconocido por la demandada y lo que resulte del reajuste que se dictaminó. Así mismo, se apartó de la posición jurisprudencial que ordena limitar la condena hasta el 20 de febrero de 2013 en virtud de la entrada en vigencia del Decreto 256 de 2013. - El fondo del asunto: El Tribunal efectuó un recuento de las normas que regulan la actividad bomberil en el que incluyó la Ley 322 de 1996, la Ley 1575 de 2012 y el Decreto 782 de 2005 para concluir que el servicio prestado por los bomberos es esencial y que el cargo de la accionante es del nivel asistencial. En seguida analizó las competencias de las corporaciones públicas de los entes territoriales. Señaló también que el Distrito con el Decreto 388 de 1951 reguló el horario de trabajo del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá y definió la prestación del servicio en turnos de 24 horas. No obstante, advirtió que no fijó la jornada máxima a laborar ni lo referente al pago del trabajo suplementario, por lo que se debe aplicar la contemplada en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 de 44 horas semanales. Para argumentar lo anterior, manifestó que esta norma es la que debe regir la situación de estos servidores públicos porque el artículo 3.º de la Ley 27 de 1992 y el artículo 87 de la Ley 443 de 1998 la hizo extensiva al personal de las entidades territoriales, al igual que el contenido de los Decretos 2400 y 3074 de 1968. De esta manera, explicó que la labor que exceda de las 44 horas se considera

como trabajo suplementario y por tanto debe ser remunerado con pagos adicionales al salario y con los respectivos recargos, asuntos contemplados en los artículos 36 y 37 del Decre