CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2010-00254-01(1847-12)-2015

PROCURADORES JUDICIALES – Cargo de libre nombramiento y remoción que mutó a cargo de carrera a partir de la sentencia C-101 de 2013 / SENTENCIA DE INEXEQUIBILIDADEfectos ex nuc. Los criterios para clasificar la categoría de los empleos no distan de los previstos para la carrera administrativa de carácter general. No obstante, debe señalar la Sala que la clasificación de los Procuradores Judiciales en cargos de libre nombramiento y remoción dejó de ser un tema pacífico como lo referían las sentencias constitucionales que validaron esta naturaleza jurídica: C-334 de 1996, C-031 de 1997, C-443 de 1997 y C-146 de 2001 en donde particularmente declaró la exequibilidad de la norma respecto del artículo 125 Superior, al señalar “que no se viola el principio general de la carrera administrativa” es decir, frente a este artículo constitucional el empleo referido era susceptible de ser clasificado como de libre nombramiento y remoción, configurándose el fenómeno de cosa juzgada constitucional. No obstante, la Corte Constitucional en un nuevo estudio plasmado en la sentencia C-131 de 28 de febrero de 2013, declaró la inexequibilidad de la expresión “Procurador Judicial” del numeral 2) del artículo 182 del Decreto Ley 262 de 2000, por la vulneración del artículo 280 de la Constitución Política. De lo expuesto se colige que, el cargo de Procurador Judicial mutó su naturaleza, de ser un empleo de libre nombramiento y remoción a uno de carrera especial de la Procuraduría General de la Nación, lo que implica que los funcionarios que se

encuentran en este tránsito deben superar las etapas de un concurso a partir de la convocatoria que haga la entidad para que así puedan considerarse inscritos y adquirir los privilegios que le otorga la carrera, toda vez que no hay ingreso automático a la misma. Sin embargo, tal como lo definió esta Sección en un caso similar al que aquí se estudia, radicado interno No. 1866-2010, actor: Diego León Villamarín y que ahora reitera, el cambio de naturaleza del empleo solo es efectivo a partir de la sentencia de inexequibilidad C-101 de 2013, dados sus efectos ex nuc, tal y como lo dispone el artículo 45 de la Ley Estatutaria de la Justicia . NOTA DE RELATORIA: Sobre la naturaleza jurídica del cargo de Procurador Judicial, Corte Constitucional sentencia C-131/13

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 279 / DECRETO 262 DE 2000 – ARTICULO 182 / LEY 270 DE 1996 – ARTICULO 45

INSUBSISTENCIA - Facultad discrecional. Límite. Proporcionalidad y razonabilidad La facultad discrecional conforme a nuestro ordenamiento, es parte del ejercicio de la función administrativa en tanto se encuentra al servicio del interés público o general conforme lo dispone el artículo 209 de la Constitución Política, operando como límite negativo del ejercicio de la facultad discrecional para excluir de cualquier decisión lo arbitrario, ilógico o irrazonable . Esta facultad prevista en el anterior Código Contencioso Administrativo en el artículo 36 y hoy en el artículo 44 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,

prevé la regla general de la discrecionalidad y plantea la proporcionalidad entre los hechos que le sirven de causa y los fines de la norma que lo autoriza, que no es otra cosa que la acción del hecho causal sobre el efecto jurídico, la medida o razón que objetivamente debe existir entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad fáctica y su conexidad con la decisión . En ese sentido conforme a los dos presupuestos de la citada norma, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad; vale decir, la discrecionalidad hace referencia a lo proporcionado e idóneo y al uso del poder dentro de límites justos y ponderados. NOTA DE RELATORIA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, C.P., Gerardo Arenas Monsalve, Rad. 1866-10 y 1132-08

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 209 / LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 44 /CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOARTICULO 36

INSUBSISTENCIA EN LA PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION – Regulación legal.

La discrecionalidad en el régimen especial de la Procuraduría General de la Nación está prevista en el Decreto 262 de 2000 y está asignada a su nominador en el artículo 165 en concordancia con el artículo 158 numeral 3º ídem, que establece, entre otras, como causales de retiro, la insubsistencia discrecional.

FUENTE FORMAL: DECRETO 262 DE 2000 – ARTICULO 158 / DECRETO 262

DE 2000 – ARTICULO 165

DESVIACION DE PODER – Concepto. Carga de la prueba / INSUBSSITENCIA

DE PROCURADOR DELEGAGO La desviación de poder como causal de nulidad de los actos administrativos ha sido concebida como aquella intención desviada del interés general, generada por un funcionario público que profiere una decisión con competencia de acuerdo a las formas prescritas en la ley. En ese escenario debe analizarse subjetivamente el fin perseguido por el nominador para establecer si coincide o no con aquel para el cual le fue conferido el poder. La jurisprudencia y la doctrina reiteradamente han reconocido que esta causal subjetiva no es fácil de probar y por ello ha considerado que son válidas las pruebas indirectas o indiciarias, para llevar al juez a la certeza de que el ejercicio del poder discrecional fue arbitrario. Esa carga probatoria sin duda le corresponde a quien invoca el derecho tal y como lo disponía el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, hoy 167 del Código General del Proceso, al señalar que: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, dado que se enfrenta a uno de los pilares del acto administrativo como es la presunción de legalidad. En el caso concreto como ya se vio, no se demostró cuáles eran los móviles o fines que realmente llevaron a la insubsistencia de Jorge Juan Clavijo Bendeck, es decir, no se alegaron o establecieron razones políticas, de credo, clientelismo o corrupción o cualquier otra causa discriminatoria o desviada del mejoramiento del servicio que condujera realmente al nominador a proferir el acto demandado. Tampoco se fundamentó el cargo y menos se probó, en que la

función judicial por él desempeñaba hubiese sufrido un desmedro con el inmediato encargo que se hizo de su despacho a la también procuradora judicial II penal Patricia Cantor Molina, o, que su reemplazo definitivo no cumpliera los requisitos o no fuera idóneo para el mismo, como lo exige el artículo 2º del dDecreto 263 de 2000, es decir, que no tuviera ni los estudios, experiencia y los cursos específicos exigidos. En conclusión, no se allegaron ni siquiera indicios que señalaran el hecho como causa de lo expresado en la demanda.

FUENTE FORMAL: CODIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTICULO 167

INSUBSISTENCIA EN CARGOS DE LIBRE NOMBRAMEINTO Y REMOCION – Competencia discrecional de la autoridad nominadora. El buen desempeño del empleo no limita el ejercicio discrecional de la facultad de remoción del personal de confianza y manejo. La estabilidad de los funcionarios de libre nombramiento y remoción es precaria Sobre el argumento de su excelente desempeño laboral, la jurisprudencia de esta Corporación y en particular la de la Sección Segunda, ha sido reiterativa en afirmar que el buen desempeño de las funciones legalmente asignadas no generan por si solas fuero de estabilidad y permanencia, ni limitan la potestad discrecional, pues lo normal es que el empleado cumpla con ellas de la mejor manera, honrando su juramento de cumplir bien, fiel y honradamente con las funciones de su cargo.

ACTO DE INSUBSISTENCIA DE LOS EMPLEADOS DE LIBRE

NOMBRAMIENTO Y REMOCION DE DIRECCION Y CONFIANZA – No

motivación La jurisprudencia de lo contencioso administrativo y la constitucional están unificadas alrededor de la no exigencia de motivación de los actos discrecionales –con excepción de los casos de estabilidad reforzada-. Particularmente se hace visible esta excepción en los casos de desvinculación de los empleados de libre nombramiento y remoción, quienes por su ejercicio funcional le permiten al nominador una mayor libertad tanto en su designación como en su desvinculación, sin que se admita en ello la arbitrariedad e injusticia, dado que, como se ha dicho, la administración está obligada a preservar los derechos legales y constitucionales. Sin embargo, por el ejercicio funcional de estos cargos y la propia dinámica de la función pública, el nominador debe contar con funcionarios de su absoluta confianza, que atiendan sus directrices y políticas para cumplir con sus programas de gobierno y sus propias funciones personales –entiéndase las legales y constitucionales asignadasy corporativas. Bajo ese entendido, el grupo de empleados que ejercen funciones de dirección o manejo de políticas, confianza o confidencialidad, manejo de recursos públicos o del tesoro, seguridad personal , deben estar estrechamente vinculados a su nominador. Si ello no es así, tiene a su disposición la liberalidad de retirar al servidor sin motivación del acto que así lo dispone, que como se ha dicho en esta providencia, tiene una motivación legal en aras del buen servicio totalmente controvertible en las instancias judiciales.NOTA

DE RELATORIA: Corte Constitucional sentencia T-716/13, M.P., Luis Ernesto

Vargas Silva

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá D.C. Veinte (20) de agosto de dos mil quince (2015) Radicación número: 25000-23-25-000-2010-00254-01(1847-12)

Actor: JORGE JUAN CLAVIJO BENDECK

Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 10 de mayo de 2012, proferidaor la cual por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F en Descongestión, que negó las pretensiones de la demanda interpuesta por JORGE JUAN CLAVIJO BENDECK contra la Nación, Procuraduría General de la Nación.

ANTECEDENTES El señor Jorge Juan Clavijo Bendeck, actuando mediante apoderado judicial, presentó ante esta jurisdicción acción de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener la nulidad del Decreto No. 2026 de 9 de septiembre de 2009, por medio del cual el Procurador General de la Nación lo declaró insubsistente en su nombramiento de Procurador 32 Judicial II Penal de Bogotá, Código 3PJ, Grado EC1. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho solicitó ordenar a la entidad demandada reintegrarlo al mismo cargo o a otro de igual o superior categoría; reconocer y pagar los salarios, primas, auxilios, bonificaciones, aumentos, vacaciones y demás conceptos y prestaciones sociales

dejados de percibir desde la fecha de su desvinculación, esto es, desde el 14 de septiembre de 2009 y hasta su reintegro; que las sumas reconocidas estén debidamente actualizadas; se declare que no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio; que no hay lugar a realizar descuento de suma alguna por una eventual vinculación laboral durante el tiempo que estuvo retirado; que se de cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. y que se condene en costas a la demandada. Como fundamento de la acción impetrada expuso los siguientes, HECHOS: 1 Fls. 5-27 Indicó que ingresó a la Procuraduría General de la Nación el 2 de marzo de 2001 como Procurador 32 Judicial II Penal de Bogotá, entidad en la que ocupó diferentes cargos como el de abogado visitador en la oficina seccional de Guaviare (en propiedad), en la Procuraduría Delegada de la Policía Nacional y en la oficina seccional de Buenaventura; lo mismo que Procurador Judicial II Penal, código 3PJ. Manifestó llevar 21 años en el servicio público, ser una persona honorable, responsable, comprometida, dedicada en su trabajo, con liderazgo, lealtad, sentido de pertenencia y don de gentes, que lo caracterizaron en todas las relaciones de su vida laboral; nunca recibió llamados de atención ni fue sujeto de investigaciones de ningún tipo. Expresó ser abogado con especialización en derecho penal, además de haber tomado innumerables cursos que lo capacitaron para su cargo tal como lo demuestran las estadísticas de su gestión, las cuales fueron altamente

satisfactorias. No obstante lo anterior, consideró que el Procurador General de la Nación sin fundamento alguno, abusando de la facultad discrecional, pues en su primer año de ejercicio declaró insubsistentes cerca de 400 cargos de la entidad; sin motivación y no fundado en razones del servicio, decidió declararlo insubsistente en su nombramiento el 9 de septiembre de 2009, sin que pudiera agotar la vía gubernativa ya que la naturaleza discrecional del acto no exige actuación previa. NORMAS VIOLADAS Consideró infringidas las siguientes: De la Constitución Política, el preámbulo y los artículos 2, 6, 25, 29, 53 y 125; 4 de la Ley 27 de 1992; 126, 127, 128, 130 y 132 de la Ley 270 de 1996; 44 del Decreto 262 de 2000. Expresó que la entidad demandada es responsable por los daños antijurídicos irrogados al actor en perjuicio de su estabilidad laboral y de los demás derechos constitucionales que aparezcan vulnerados. Consideró que si bien es cierto la estabilidad se encuentra condicionada respecto de los funcionarios de confianza y manejo, tal categoría se halla limitada para los procuradores judiciales por cuanto sus funciones requieren de aptitudes y capacidades especiales para cumplir la misión de la entidad ante los despachos judiciales, lo cual lleva a que se les aplique el artículo 2 del Decreto 263 de 2000 en cuanto señala que los factores que se tendrán en cuenta para proveer los cargos del ente investigador son estudios, experiencias y cursos específicos. Como esto es así, aseveró, con el acto demandado el nominador incurrió en

desviación de poder por usar inadecuadamente la facultad discrecional en aspiraciones distintas al interés general. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Procuraduría General de la Nación, a través de apoderado, se opuso a las pretensiones indicando que la actuación de la entidad estuvo ajustada a la Constitución, la ley y el reglamento, dado que la decisión discrecional se sustentó en el ejercicio cabal de las facultades que le asisten al nominador como jefe supremo del Ministerio Público tal como lo establece el artículo 278-6 de la C.P.2. Hizo un recuento normativo sobre la forma de proveer los cargos en la entidad –en carrera administrativa, libre nombramiento y remoción y período fijoy la facultad discrecional que la Constitución Política da al Procurador para nombrar y remover, de conformidad con la ley, los empleados y funcionarios de sus dependencias, para concluir que, de conformidad según con los artículos 158, 165 y 182 del Decreto ley 262 de 2000, el cargo de procurador judicial es de libre nombramiento y remoción, motivo por el cual su designación podía ser declarada insubsistente por necesidades del servicio o porque el nominador estuviera buscando el cumplimiento de los objetivos trazados en las funciones propias de la entidad, que no eran otros que garantizar la eficacia, celeridad y efectivo cumplimiento de los fines del Estado. PorDe otrao lado parte, aseveró que la persona designada aparte de reunir los requisitos exigidos por la ley, debía llenar las expectativas de discrecionalidad y nivel de confianza y cercanía que el cargo implica, requisitos que la misma constitución ha establecido para los cargos de libre nombramiento y remoción y

que ha sido ampliamente estudiado por la jurisprudencia; por lo tanto, con la 2 Folios 294-311 expedición del acto atacado la entidad actuó provista de legalidad y en aras del buen funcionamiento de la administración ya que, finalmente, es al Procurador a quien le corresponde evaluar con su criterio que servidores colman las expectativas del servicio. También expuso que la demanda carecía de elementos probatorios que desvirtuaran la presunción de legalidad del acto demandado, pues en ella el actor hizo una enunciación de lo que denominó “aspiraciones distintas a las enmarcadas en el interés general” sin explicar o demostrar la desviación de poder planteada, siendo que le correspondía la carga de la prueba. Se refirió a la estabilidad laboral cuestionada, reiterando que la salida del demandante se produjo respetando los elementos propios de la naturaleza del cargo que desempeñaba, el cual no gozaba de estabilidad alguna y que las calidades profesionales expuestas son lo que se espera de cualquier servidor público. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F en Descongestión, con sentencia de 10 de mayo de 2012, negó las pretensiones de la demanda al considerar que no se desvirtuó la presunción de legalidad que ampara el acto administrativo demandado3. Hizo un recuento normativo y jurisprudencial argumentando que es por disposicióndisposiciones constitucionales y legales que el Procurador General goza de la facultad discrecional de nombrar y remover, de conformidad con la ley,

los funcionarios y empleados de la Procuraduría General de la Nación. Manifestó que de conformidad con el artículo 82 del Decreto 262 de 2000, los nombramientos en la Procuraduría General de la Nación pueden ser ordinarios para proveer cargos de libre nombramiento y remoción, en período de prueba para los que están seleccionados mediante sistema de méritos y provisional para los empleos de carrera vacantes hasta que se provea el empleo mediante concurso; 3 Folios 627-2-650 a su vez, el artículo 158 ibídem establece que una de las causales de retiro es la insubsistencia discrecional, la cual es definida por el mismo decreto como “la decisión que se produce en ejercicio de la facultad discrecional del nominador para remover a un servidor de la entidad que ocupe un empleo de libre nombramiento y remoción”; por su parte, el artículo 182 clasificó el cargo de procurador judicial como de libre nombramiento y remoción, norma que la Corte consideró, se ajustaba al ordenamiento jurídico. Indicó que si se tenía en cuenta la normatividad señalada junto con la reiterada jurisprudencia que permite que la declaratoria de insubsistencia de un empleo de libre nombramiento y remoción sea de forma inmotivada, las pretensiones de la demanda serían negadas. Finalmente consideró que, la demanda adolecía de pruebas que demostraran que con su retiro se había desmejorado el servicio, o que quien lo reemplazó no tuviera los requisitos para desempeñar el cargo o que en su nombramiento hubiera existido irregularidad y que la excelencia, las buenas calidades, la idoneidad y el buen desempeño alegado, son circunstancias que por sí solas no

tienen la capacidad de enervar el ejercicio de la facultad discrecional del nominador, en tanto las mismas constituyen un deber del servidor público. LA APELACIÓN Contra el anterior proveído el actor interpuso recurso de apelación, a través de apoderado, argumentando que el a quo no estudió lo argumenpresentado y probado en el proceso4. Reiteró la tesis de la demanda para concluir que, la motivación de los actos constituye un elemento esencial para evitar la arbitrariedad y sirve como control de razonabilidad.

EL MINISTERIO PÚBLICO 4 Folios 652-659

La Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado, presentó escrito en el que solicitó confirmar la sentencia apelada, por considerar que el accionante en atención a la naturaleza del cargo, sí podía ser declarado insubsistente en su nombramiento5. Manifestó que dentro del proceso se encontraba demostrado que el demandante fungía en un empleo de libre nombramiento y remoción y no de carrera administrativa de acuerdo al decreto 262 de 2000; que la permanencia en él responde a la discrecionalidad del director de la entidad, pues el ordenamiento previó que este funcionario podía rodearse de personas de su entera confianza, ya que eran los llamados a ejercer las políticas y directrices dadas por el nominador; que el buen desempeño de sus funciones es una obligación y no le otorga al trabajador una estabilidad laboral por la misma naturaleza del mismo; que la declaratoria de insubsistencia de un empleo como el del demandante no requiere motivación, ni procedimiento ni condiciones y goza de presunción de legalidad; y por último, indicó que correspondía al accionante demostrar los vicios

endilgados al acto demandado. CONSIDERACIONES DE LA SALA Problema jurídico. Consiste en determinar si el Decreto No. 2026 de 9 de septiembre de 2009, por medio del cual el Procurador General de la Nación declaró insubsistente el nombramiento del señor Jorge Juan Clavijo Bendeck en el cargo de Procurador 32 Judicial II Penal de Bogotá, Código 3PJ, Grado EC, se encuentra viciado en su legalidad por incurrir en desviación de poder y no motivar el acto. Para resolver lo planteado la Sala definirá en primer lugar, la naturaleza del cargo y el alcance de la facultad discrecional y en segundo lugar, se analizarán los cargos propuestos. Previo a desarrollar la estructura señalada se concretaran las pruebas necesarias, conducentes y pertinentes para resolver el litigio demandado.

Hechos probados: 5 Folios 674-683

Conforme a la certificación proferida por el jefe de división de gestión humana de la Procuraduría General de la Nación (f. 2), el demandante laboró en la entidad desde el 6 de enero de 1988 hasta el 3 de junio de 1991 y nuevamente ingresó como Procurador 32 Judicial II Penal de Bogotá el 7 de marzo de 2001 hasta el 24 de septiembre de 2009, fecha en que fue declarado insubsistente en su nombramiento a través del Decreto No. 2026 de 9 de septiembre de 2009 (f. 36). Se anexaron copias de la hoja de vida del actor (f. 47-283) donde consta que es

abogado (fl. 48) con especialización en Derecho Penal y Criminología (f. 85), que realizó seminarios en diferentes temas como “Encuentro Internacional de Criminología y Derecho Penal por los Derechos Humanos” (f. 379); Derechos Humanos y un nuevo modelo penitenciario (f. 381); Internacional de derecho penal (f. 382); al igual que el certificado de antecedentes disciplinarios en donde se constata que no registra sanciones ni inhabilidades vigentes (fl. 3). Se allegó una relación de las insubsistencias decretadas por los Procuradores Maya Villazón y Ordoñez Maldonado. Análisis del caso Se desarrollará conforme al esquema propuesto en el problema jurídico.

1. Naturaleza del cargo de Procurador Judicial.

La Procuraduría General de la Nación es un órgano de control independiente de las otras ramas del poder público a partir de la Constitución Política de 1991, que ejerce a través del Procurador General de la Nación, la función de Ministerio Público. Lea autonomía constitucional le permite a través de la corresponde a la ley, regular lo relativo a la estructura y funcionamiento, el ingreso y concurso de méritos, así como el retiro del servicio, además de las inhabilidades, incompatibilidades, denominación, calidades, remuneración y régimen disciplinario propio -art. 279 Superior-, y al Procurador le compete lo mismo que le corresponde la reubicación y distribución de los empleos en la planta globalizada, así como la fijación del número de integrantes de la Sala Disciplinaria de la Procuraduría. Por su parte, eEl Presidente de la República en ejercicio de las facultades

extraordinarias conferidas por el numeral 4 del artículo 1º de la Ley 573 de 2000 expidió el Decreto 262 de 2000 “Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos”, estableciendo en su artículo 182 la clasificación los empleos de la Procuraduría General de la Nación conforme a su naturaleza y forma de provisión de la siguiente manera: “ARTICULO 182. CLASIFICACION DE LOS EMPLEOS. Los empleos, de acuerdo con su naturaleza y forma de provisión, se clasifican así:

1. De carrera 2) De libre nombramiento y remoción

Los empleos de la Procuraduría General de la Nación son de carrera, con excepción de los de libre nombramiento y remoción. Los empleos de libre nombramiento y remoción son:

• Viceprocurador General
• Secretario General
• Tesorero
• Procurador Auxiliar - Director - Jefe de la División Administrativa y Financiera del Instituto de Estudios

del Ministerio Público

• Procurador Delegado - Procurador Judicial - Asesor del Despacho del Procurador - Asesor del Despacho del Viceprocurador
• Veedor
• Secretario Privado
• Procurador Regional
• Procurador Distrital - Procurador Provincial - Jefe de Oficina

• Jefe de la División de Seguridad - Agentes adscritos a la División de Seguridad y demás servidores cuyas funciones consistan en la protección y seguridad personales de los servidores públicos, cualquiera sea la denominación del empleo.

2. De período fijo: Procurador General de la Nación.

(...)”. Los criterios para clasificar la categoría de los empleos no distan de los previstos para la carrera administrativa de carácter general. No obstante, debe señalar la Sala que la clasificación de los Procuradores Judiciales en cargos de libre nombramiento y remoción dejó de ser un tema pacífico como lo referían las sentencias constitucionales que validaron esta naturaleza jurídica: C-334 de 1996, C-031 de 1997, C-443 de 1997 y C-146 de 2001 en donde particularmente declaró la exequibilidad de la norma respecto del artículo 125 Superior, al señalar “que no se viola el principio general de la carrera administrativa” es decir, frente a este artículo constitucional el empleo referido era susceptible de ser clasificado como de libre nombramiento y remoción, configurándose el fenómeno de cosa juzgada constitucional. No obstante, la Corte Constitucional en un nuevo estudio plasmado en la sentencia C-131 de 28 de febrero de 2013, declaró la inexequibilidad de la expresión “Procurador Judicial” del numeral 2) del artículo 182 del Decreto Ley 262 de 2000, por la vulneración del artículo 280 de la Constitución Política con los siguientes argumentos: “En relación con el artículo 280 de la Constitución, se consideró que no existe cosa juzgada, por cuanto ni en la citada sentencia ni en las allí

mencionadas, se cotejó la disposición demandada frente al deber constitucional de equiparación de los agentes del ministerio público que ejercen ante jueces y magistrados con las autoridades judiciales ante quienes actúan, en materia de “calidades, categoría, remuneración, derechos y prestaciones”. 6.1.3. Examinada la disposición acusada, la Corte determina que entre los “derechos” a ser homologados a favor de los procuradores judiciales, en virtud del artículo 280 constitucional, se halla el que su empleo sea considerado de carrera administrativa. En consecuencia, declarará la inexequibilidad de la expresión “Procurador Judicial” del numeral 2 del artículo 182 del decreto Ley 262 de 2000, por la vulneración del artículo 280 de la Constitución Política. Y ordenará la convocación de un concurso público de méritos para la provisión, en propiedad, de los cargos de Procuradores Judiciales que se desempeñan ante magistrados y jueces de carrera.”. De lo expuesto se colige que, el cargo de Procurador Judicial mutó su naturaleza, de ser un empleo de libre nombramiento y remoción a uno de carrera especial de la Procuraduría General de la Nación, lo que implica que los funcionarios que se encuentran en este tránsito deben superar las etapas de un concurso a partir de la convocatoria que haga la entidad para que así puedan considerarse inscritos y adquirir los privilegios que le otorga la carrera, toda vez que no hay ingreso automático a la misma. Sin embargo, tal como lo definió esta Sección en un caso similar al que aquí se estudia, radicado interno No. 1866-2010, actor: Diego León Villamarín y que ahora

reitera, el cambio de naturaleza del empleo solo es efectivo a partir de la sentencia de inexequibilidad C-101 de 2013, dados sus efectos ex nuc, tal y como lo dispone el artículo 45 de la Ley Estatutaria de la Justicia6. En esa oportunidad se dijo: “En conclusión, el cargo se negará porque para la época de los hechos objeto del sub judice, la naturaleza del empleo por definición legal y control constitucional era de libre nombramiento y remoción y, como tal, sobre el mismo era susceptible de ejercerse la facultad discrecional sin motivación expresa del acto, argumento al cual se suma, que en la sentencia de constitucionalidad no se modularon los efectos, de manera que se sigue la regla general conforme a lo previsto en el artículo 45 citado.”. Bajo ese entendido, el caso en estudio se analizará a la luz de los parámetros que cobijan el cargo de procurador judicial II como de libre nombramiento y remoción, toda vez que la insubsistencia del señor Jorge Juan Clavijo Bendeck data del año 2009 y la sentencia de inexequibilidad es de 2013.

2. Alcance de la facultad discrecional.

La facultad discrecional conforme a nuestro ordenamiento, es parte del ejercicio de la función administrativa en tanto se encuentra al servicio del interés público o general conforme lo dispone el artículo 209 de la Constitución Política, operando como límite negativo del ejercicio de la facultad discrecional para excluir de cualquier decisión lo arbitrario, ilógico o irrazonable7. Esta facultad prevista en el anterior Código Contencioso Administrativo en el artículo 36 y hoy en el artículo 44 del Código de Procedimiento Administrativo y de

lo Contencioso Administrativo, prevé la regla general de la discrecionalidad y plantea la proporcionalidad entre los hechos que le sirven