CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2010-00259-01(0703-12)-2019

ASIGNACIÓN DE RETIRO - Convivencia simultánea del causante con la cónyuge y la compañera [L]a Ley 923 de 2004 (…) regula los elementos mínimos que debe tener en cuenta el Gobierno Nacional para fijar el régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes para los miembros de la Fuerza Pública. […] [D]esarrolla el orden de beneficiarios de la sustitución de la asignación de retiro y (…) señalaba que en caso de convivencia simultánea del causante con la cónyuge y la compañera, durante los 5 años anteriores al fallecimiento, el beneficiario de la sustitución sería el esposo o esposa. Este aparte de la norma fue declarado exequible de forma condicionada por la Corte Constitucional (…) por dar un trato diferenciado injustificado entre las familias conformadas por vínculos jurídicos y naturales. […] [L]a Corte Constitucional declaró exequible la expresión “En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco (5) años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo” (…), bajo el entendido que “también son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, de invalidez y de la sustitución de la asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, la compañera o el compañero permanente del causante y que dicha pensión o sustitución se dividirá

entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el difunto”. […] La demandante solicita que se revoque la sentencia de primera instancia para obtener el 100% de la sustitución pensional, toda vez que el señor (…) vivió exclusivamente con ella, como compañera permanente, durante los 5 años previos a su fallecimiento, y también reclama que las mesadas se paguen desde la fecha de muerte de su compañero, cuando adquirió el derecho al reconocimiento pensional. […] [S]e comparte lo decidido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca al disponer el pago a la demandante del 50% de la sustitución de la asignación de retiro del causante, dado que el otro 50% corresponde a la cónyuge supérstite. NOTA DE RELATORIA: Ver sentencia Corte Constitucional C-456 del 22 de julio de 2015, M.P., Mauricio González Cuervo.

FUENTE FORMAL: LEY 923 DE 2004 - ARTÍCULO 3

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., cuatro (4) de julio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-25-000-2010-00259-01(0703-12)

Actor: IRIS MARÍA FERIA RIVERA

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CARMEN

ROSA CAMACHO DE PÉREZ

Referencia: SUSTITUCIÓN PENSIONAL

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 1 de diciembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda 1.1 Pretensiones La señora Iris María Feria Rivera, mediante apoderado, acudió a la jurisdicción en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad del acto administrativo contenido en las Resoluciones 1049 del 6 de abril de 2005, 1997 del 17 de junio de 2005 y 3393 del 22 de septiembre de 2005, proferidas por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, que ordenan el pago de la sustitución pensional del Sargento Primero del Ejército Marco Fidel Pérez Salas, a favor de la señora Carmen Camacho de Pérez –cónyuge supérstitey se niega a la señora Iris María Feria Rivera – compañera permanente-.

A título de restablecimiento del derecho la parte demandante pidió que se condene a la Nación – Ministerio de Defensa y a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a pagarle a la señora Iris María Feria Rivera la sustitución pensional en un monto del 100%, efectiva desde el 25 de febrero de 2005, fecha de fallecimiento del causante. Igualmente, solicitó el pago de los “reajustes y demás beneficios consagrados por la ley a favor de los pensionados”, y que la sentencia se cumpla dentro de los 30

días siguientes a su ejecutoria1. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes: Señaló que el Sargento Primero ® del Ejército Marco Fidel Pérez Salas devengaba una asignación de retiro, desde el 1 de diciembre de 1971, reconocida 1 Folios 89-96 cppal en la Resolución 3568 del 17 de noviembre de 1971, y que falleció el 25 de febrero de 2005. Relató que la señora Iris María Feria Rivera convivió en unión libre durante 11 años con el señor Marco Fidel Pérez Salas, de quien dependía económicamente, y que lo acompañó hasta el momento de su fallecimiento. Indicó que las señoras Iris María Feria Rivera y Carmen Rosa Camacho de Pérez, cónyuge supérstite del causante, pidieron el reconocimiento de la sustitución pensional de la asignación de retiro. Adujo que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en la Resolución 1049 del 6 de abril de 2005, ordenó el pago de la sustitución pensional a la señora Carmen Rosa Camacho de Pérez, y en las Resoluciones 1997 del 17 de junio de 2005 y 3393 del 22 de septiembre de 2005, la negó a la señora Iris María Feria Rivera. Explicó que la entidad accionada le negó el reconocimiento pensional a la señora Iris Maria Feria Rivera, con fundamento en el parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004. A reglón seguido, se solicitó la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 1049 del 6 de abril de 2005.

1.2 Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citan como vulnerados los artículos 5, 13, 42 y 48 de la Constitución Política; y, 11 y 47 de la Ley 797 de 2003. Precisó que la Ley 797 de 2003 dispone que el Sistema General de Pensiones se aplica a todos los habitantes del territorio nacional. Adujo que la familia es el núcleo e institución básica de la sociedad, que constituye el objeto de protección en la regulación de la sustitución pensional, por lo tanto, cobija por igual al matrimonio y a la unión marital de hecho; tal como lo ha considerado la Corte Constitucional en las sentencias T-553 de 1994 y T-556 de 1998. Sobre la sustitución pensional entre compañeros permanentes destacó que prima la aplicación de los criterios de convivencia, apoyo mutuo y vida en común frente a los rigorismos meramente formales. De tal suerte, que la compañera permanente puede desplazar a la cónyuge si se comprueba que no se configuran las características propias de la vida de casados. Advirtió que la cónyuge supérstite debe acreditar la convivencia efectiva con el pensionado para el momento de la muerte, aspecto central para determinar el beneficiario de la pensión de sobrevivientes, sin que sea relevante el criterio formal del vínculo. Señaló que la señora Iris María Feria Rivera fue compañera permanente del causante durante 11 años, hecho que se acredita con declaraciones extra juicio; los comprobantes de pago de la asignación de retiro de 8 años que guardó la actora y aportó al proceso; la carta del hijo del pensionado, en la que señala la

separación de sus padres; y, la dos fotografías tomadas a la actora y al causante, en una situación de convivencia.

2. Contestación de la demanda 2.1 Carmen Rosa Camacho de Pérez se opuso a las pretensiones de la demanda2.

Indicó que la señora Iris María Feria Rivera no convivía con el causante, ni dependía económicamente de él, resaltando que durante toda la vida matrimonial nunca se separaron de hecho o judicialmente los esposos Pérez Camacho, y que el traslado del pensionado a la ciudad de Barranquilla se realizó porque era indispensable para su salud. Explicó que nunca existió un vínculo familiar entre la actora y el causante, quienes sí vivieron bajo el mismo techo, pero en razón a que la demandante laboraba como empleada del servicio doméstico en la casa de la hermana del pensionado, donde éste también vivía. Narró que la señora Carmen Rosa Camacho mantuvo una relación matrimonial con el causante, brindándose apoyo y soporte mutuo, hasta que falleció en Bogotá, encargándose de todos los trámites de la defunción. Anotó que eventualmente pudo existir alguna relación entre el causante y la actora, pero no se trató de un vínculo estable, como quiera que hasta la notificación de la demanda, se enteró de su existencia. 2 Folios 144-148 cppal Propuso la excepción de falta de legitimación en causa para demandar. 2.2 La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se opuso a las pretensiones de la demanda3: Explicó que el 3 de marzo de 2005, la señora Carmen Rosa Camacho de Pérez, como cónyuge supérstite, solicitó la sustitución pensional del señor Marco Fidel

Pérez Salas. Prestación que fue reconocida en la Resolución 1049 del 6 de abril de 2005. Anotó que el 2 de mayo de 2005, la señora Iris María Feria Rivera pidió el reconocimiento de la sustitución pensional, que fue negada con fundamento en el artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, toda vez que en caso de convivencia simultánea del causante con la cónyuge y la compañera permanente, la beneficiaria de la sustitución es la esposa.

3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, mediante sentencia del 1 de diciembre de 2011, (i) negó la suspensión del proceso; (ii) declaró la nulidad parcial de la Resolución 1049 del 6 de abril de 2006; (iii) declaró la nulidad de las Resoluciones 1997 del 17 de junio de 2005 y 3393 del 22 de septiembre de 2005; y (iv) ordenó el pago a la señora Iris María Feria Rivera del 50% de la asignación de retiro del Sargento Segundo Marco Fidel Pérez Salas, en su condición de compañera permanente, desde la fecha de la citada providencia4.

Señaló que el parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004 es contrario a la Constitución Política, en la medida que discrimina a la compañera permanente frente a la cónyuge, toda vez que en caso de convivencia simultánea con el causante, durante los 5 años anteriores a su fallecimiento, el derecho a la sustitución de la asignación de retiro se concede a la esposa o esposo.

Indicó que, de conformidad con los medios de prueba recaudados en el proceso, se acreditó la convivencia simultánea del causante con la señora Iris María Feria Rivera (compañera permanente) y Carmen Rosa Camacho Pérez (cónyuge), durante los 5 años anteriores a su fallecimiento, puesto que compartió su vida con 3 Folios 192-198 cppal 4 Folios 366-399 cppal las dos, brindando afecto, solidaridad, apoyo y respaldo económico a los dos hogares. Por consiguiente, consideró que es procedente el reconocimiento del derecho a la sustitución pensional en partes iguales a favor de las dos señoras con quienes convivio simultáneamente el causante. Sin embargo, explicó que el reconocimiento pensional se ordenó a partir de la fecha de la sentencia para mantener el equilibrio financiero de la entidad pagadora, pues ya había pagado la sustitución pensional en un 100% a la señora Carmen Rosa Camacho de Pérez, desde el día 25 de febrero de 2005, día en que falleció el Sargento Primero del Ejército Nacional Marco Fidel Pérez Salas.

4. El recurso de apelación La parte actora solicita que se revoque la sentencia de primera instancia5.

Explicó que la cónyuge y la compañera permanente no pueden acceder de manera simultánea a la sustitución pensional, pues así se entiende de la lectura del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. Indicó que el tiempo de convivencia de la señora Iris María Feria Rivera con el causante, coincide con las fechas en las que trabajó con la señora Olga Isabel

Pérez Salas, del año 1998 al 2005. Época en la que “fueron formándose las relaciones amorosas de Marco Fidel con Iris, que se consolidaron en el año 1998 en Sabanalarga, cuando se organizaron oficialmente como pareja estable, compartiendo factores como el auxilio o apoyo mutuo, convivencia efectiva, comprensión y vida en común de manera exclusiva hasta el momento de su muerte que legitiman el derecho reclamado en un 100%”. Alegó que el Tribunal pasó por alto algunas pruebas que demostraban la convivencia única y exclusiva de la señora Iris María Feria con el causante, como que ésta guardaba los desprendibles de nómina de los años 1998 a 2005 de la asignación de retiro y las dos fotografías, visibles a folio 50, que para el A quo no ofrecían certeza sobre la relación sentimental. Sin embargo, en criterio de la actora dichas pruebas documentales debieron valorarse con los testimonios por los cuales se demostró que sí convivió con el señor Marco Fidel Pérez Salas. 5 Folios 401-412 cppal Censuró sobre la valoración de las pruebas por parte del A quo que el testigo Raúl Enrique Ruiz Vesga no conocía la existencia de la relación sentimental de la demandante con el señor Marco Fidel Pérez Salas, ya que en su declaración manifestó que en los 5 años anteriores al fallecimiento del causante no lo había visitado en Barranquilla. Expresó que las declaraciones extra juicio aportadas por la señora Carmen Rosa Camacho, con la contestación de la demanda, como la del señor Cerveleón Rodríguez Herrera no podían ser valoradas porque el artículo 229 del Código de

Procedimiento Civil disponía su ratificación en el proceso. Sostuvo que el causante no convivía simultáneamente con la esposa y con la compañera permanente, porque según la declaración rendida por la señora Olga Isabel Pérez Salas, hermana del causante, la señora Carmen Rosa Camacho vivía en Bogotá, atendía su casa e iba a Barranquilla “nada más a verlo”. En este mismo sentido, aseveró que el causante había indiciado un trámite de divorcio con su esposa y que en el proceso obra una carta del 15 de abril de 2002, firmada por Jaime Alberto Pérez Camacho, hijo del pensionado, en la que informa que “mi mamá no quiso firmar el poder que usted le envió, ella dice que cuando estuvieron haciendo los trámites ella firmó lo que tenía que firmar (…) [que] usted puede hacer el proceso de divorcio por su lado”. Anotó que en el interrogatorio de parte, la demandante probó que el señor Marco Fidel Pérez Salas estaba haciendo los trámites de divorcio ante el Juzgado Sexto de Familia de Bogotá, con el certificado expedido por éste. Documento que no fue valorado en la sentencia de primera instancia. Aseveró que la señora Carmen Rosa Camacho no sufría de ninguna enfermedad que le impidiera acompañar a su cónyuge en la ciudad de Barranquilla, donde vivía por recomendaciones médicas, para así cumplir con los compromisos de convivencia, ayuda y socorro mutuo de la vida en pareja. Precisó que el Tribunal incurrió en una contradicción, cuando afirmó que para acreditar quién es el beneficiario de la sustitución pensional es fundamental el criterio material de la convivencia, no el vínculo formal, pese a que posteriormente

afirmó que estaba probada la “coexistencia” de la relación marital, porque la señora Carmen Rosa Camacho y el causante no se divorciaron. Expresó que el deber de socorro entre los cónyuges no se limita al apoyo económico y que no se concibe la vida matrimonial con la omisión del deber de cohabitación, conforme la ha considerado la Corte Suprema de Justicia. Anotó que no hubo convivencia simultánea entre la cónyuge, la compañera permanente y el señor Marco Fidel Suárez Salas, resaltando que éste vivía y prestaba los deberes de apoyo moral y afectivo de manera exclusiva a la señora Iris María Feria Rivera, durante sus últimos 5 años de vida. Como segundo aspecto del recurso de apelación, indicó que el Tribunal dispuso el pago de la sustitución pensional para la compañera permanente desde la fecha de la sentencia, para mantener el equilibrio financiero de la entidad pagadora. Pero no explicó con qué fundamento jurídico, máxime cuando en la demanda se solicitó la suspensión provisional de la Resolución 1049 del 6 de abril de 2005 de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, que reconoció a la cónyuge el 100% de la pensión. Adujo que, según la Corte Constitucional, en la sentencia T-167 de 2001, el fundamento constitucional del pago retroactivo de la pensión sustitutiva y de sobreviviente, es que el juez cumple una función declarativa al reconocer los derechos a partir del momento en que se cumplen los supuestos fácticos y jurídicos que dan lugar a su configuración. Así, la Corte aclaró que el juez declara

el nacimiento del derecho desde el momento de la muerte del causante, previo cumplimiento de los requisitos legales. Por ello, se debe realizar el pago de las mesadas de la pensión de sobrevivientes desde el fallecimiento del causante. Advirtió que la suspensión provisional de los actos demandados se solicitó en el año 2010, es decir, dos años después de que la Corte Constitucional, en la sentencia C-1035 de 2008, considerara que en caso de convivencia simultánea, en los 5 años anteriores al fallecimiento del cónyuge, con la esposa y la compañera permanente, la sustitución pensional debía comprenderlas a ambas. Pidió entonces que se declare la nulidad total de la Resolución 1049 del 6 de abril de 2005, dictada por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares que reconoció y ordenó el pago de la sustitución pensional, en el monto del 100%, a la señora Carmen Rosa Camacho, cónyuge sobreviviente; y que se ordene el reconocimiento y pago de la sustitución en el monto del 100% a favor de la señora Iris María Feria Rivera, compañera permanente, el cual se debe ordenar a partir del 25 de febrero de 2005, fecha de muerte del causante, con los intereses moratorios vigentes, acorde con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

5. Alegatos de conclusión 5.1 La parte demandante insistió en los argumentos del recurso de apelación6. 5.2 La señora Carmen Rosa Camacho de Pérez indicó que el recurso de apelación valora parcialmente las pruebas, pues olvida que “la esposa legítima del

causante señora Carmen Rosa Camacho Pérez, no solo era la esposa, pues si bien el algún momento de la vida matrimonial existió la posibilidad de una separación, dicha situación no ocurrió, por el contrario el vínculo matrimonial continuo” 7. Señaló que como cónyuge del causante se encargó de todos los trámites administrativos para el tratamiento de su enfermedad, resaltando que en el documento del 21 de mayo de 1999, allegado a la Dirección de Sanidad del Comando General de las Fuerzas Militares, el señor Marco Fidel Pérez Salas manifestó que estaba haciendo vida marital con ella. Hecho que desvirtúa la alegada convivencia con la actora. Precisó que el causante vivía en la ciudad de Barranquilla con su hermana y que su hija extra matrimonial lo cuidaba, tal como lo indican las declaraciones extra juicio ratificadas en el proceso de las señoras Olga Pérez Salas y Gloria Isabel Pérez, hermana e hija del causante, respectivamente. Adujo que la esposa tiene derecho a la sustitución pensional, pese a no convivir los últimos 5 años con el causante, según lo considerado por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia del 29 de noviembre de 2011, proceso con radicado 40055, donde se afirmó que cuando no hay convivencia simultánea del afiliado con la cónyuge y la compañera permanente, “para que al cónyuge le asista derecho a la pensión de sobrevivientes, no tiene la carga de demostrar una convivencia con el causante en los últimos 5 años anteriores al fallecimiento, aunque sí debe probar, (…) que hubo convivencia en cualquier tiempo, por un

término de cinco (5) años”.

6. Concepto del Ministerio Público 6 Folios 440-445 cppal 7 Folios 446-450 cppal El Ministerio Público solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia8.

Precisó que la accionante acreditó haber convivido con el causante por más de 5 años, ya que las declaraciones extra procesales que se aportaron al sub lite coindicen en afirmar que vivieron por más de 11 años en la ciudad de Barranquilla, donde el pensionado se trasladó por problemas de salud. Por otra parte, anotó que la cónyuge también demostró la existencia del vínculo matrimonial con el causante y que dependía económicamente de él. Concluyó que la sustitución pensional se debe reconocer en forma compartida, porque la esposa y la compañera permanente demostraron las relaciones de apoyo y afecto con el pensionado.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 129 del CCA.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si en los términos del recurso de apelación interpuesto por la actora procede revocar la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Para el efecto se analizará si se debe ordenar el pago de la sustitución pensional a la compañera permanente en un monto del 100%, en razón de su convivencia con el causante durante los 5 años previos a su fallecimiento, y si la mesada pensional

debe cancelarse desde el deceso del pensionado o a partir de la sentencia. Con el fin de abordar el problema jurídico se tratarán los siguientes aspectos 2.1. Marco normativo y jurisprudencial; 2.2. Pruebas recaudadas; y 2.3. Solución al caso concreto. 2.1. Marco normativo y jurisprudencial La Constitución Política indica que corresponde al Congreso dictar las normas generales a las que debe sujetarse el Gobierno para fijar el régimen salarial y 8 Folios 356-361 cppal prestacional de los miembros de la Fuerza Pública (art. 150, numeral 19, literal e.). Así mismo, el artículo 218 ídem prevé que la ley determinará el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario de las Fuerzas Militares. En virtud de este mandato, la Ley 923 de 2004, en el artículo 3, regula los elementos mínimos que debe tener en cuenta el Gobierno Nacional para fijar el régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes para los miembros de la Fuerza Pública. El numeral 3.7 del artículo 3 ídem desarrolla el orden de beneficiarios de la sustitución de la asignación de retiro y en el numeral 3.7.2 (inciso 3) señalaba que en caso de convivencia simultánea del causante con la cónyuge y la compañera, durante los 5 años anteriores al fallecimiento, el beneficiario de la sustitución sería el esposo o esposa9. Este aparte de la norma fue declarado exequible de forma condicionada por la Corte Constitucional, en la sentencia C-456 del 22 de julio de

2015, por dar un trato diferenciado injustificado entre las familias conformadas por vínculos jurídicos y naturales: “7.4.1.1. En el presente caso se debate el hecho de que en el régimen especial de la Fuerza Pública, se asigne como beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente, al cónyuge y no al compañero o compañera permanente que hayan convivido de manera simultánea con el causante durante los cinco años anteriores a su muerte. (…) 7.4.3.2. Ahora bien, es preciso determinar si el hecho de que una norma como la que se examina, que establece como beneficiario al cónyuge y excluye al compañero permanente de una prestación social, puede mantenerse en el ordenamiento jurídico, no obstante la Corte haya considerado que no pueden existir distinciones que se fundamenten en el origen familiar, considerando que dicha disposición se encuentra un régimen especial. 7.4.3.3. La respuesta en este caso es negativa, puesto que cualquier regulación que plantee diferencias en razón de la naturaleza del vínculo familiar, está prohibida y es contraria a la Constitución, independientemente que se trate de un régimen general o especial. Prevalece en este sentido el derecho a la igualdad sobre la necesidad de contar con disposiciones 9 “En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco (5) años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la

pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al numeral 3.7.1 en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco (5) años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente”. especiales para cierto grupo de personas como los son los miembros de la Fuerza Pública. (…) 7.5.1. Dicho lo anterior, se declarará la exequibilidad condicionada de la expresión examinada, en el entendido que los beneficiarios de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente de los miembros de la Fuerza Pública, serán el esposo o la esposa, el compañero o compañera permanente en caso de convivencia simultánea durante los últimos cinco años anteriores a la muerte del causante, y las uniones permanentes conformadas por parejas del mismo sexo10. 7.5.2. Si bien el matrimonio y la unión marital de hecho son instituciones distintas, el Legislador no puede otorgar un tratamiento diferente entre cónyuges y compañeros permanentes que se sustente únicamente en la naturaleza del vínculo familiar, generando de esta manera la desprotección de los derechos de la familia que se origina de las uniones maritales de hecho.

7.5.3. Así las cosas, resulta contrario del derecho a la igualdad (art. 13 CP) y al deber de amparar a la familia como núcleo básico de la sociedad (art. 5 y 42 CP), que en el régimen prestacional especial de la Fuerza Pública se definan como únicos beneficiarios de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente, al esposo o esposa, por lo que es necesario incluir también al compañero o compañera permanente que hubiesen convivido simultáneamente con el causante durante los cinco años anteriores a la muerte del mismo. Lo anterior concuerda con el precedente parcial que se desprende de la sentencia C-1035 de 2008”11. En consecuencia, la Corte Constitucional declaró exequible la expresión “En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco (5) años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo” (inc. 3, numeral 3.7.2 de la Ley 923 de 2004), bajo el entendido que “también son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, de invalidez y de la sustitución de la asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, la compañera o el compañero permanente del causante y que dicha pensión o sustitución se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el difunto”.

En el marco de sus competencias, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4433 10 C-577 de 2011. 11 C-456 de 2015, M.P. Mauricio González Cuervo. de 2004, que en el parágrafo 2 del artículo 11, establece las reglas para la sustitución de la asignación de retiro, cuando existe cónyuge y compañero o compañera permanente, precisando, en el mismo sentido de la ley marco, que en caso de convivencia simultánea en los 5 años previos al fallecimiento del causante “la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo” (inciso 3 del literal b.). La Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 12 de febrero de 2015, en sede de simple nulidad, declaró la validez condicionada de dicha expresión bajo el entendido que además de la esposa o esposo, la compañera o compañero permanente también es beneficiario de la sustitución pensional, en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido12. 2.2. Pruebas recaudadas relevantes Documentales -Registro Civil de matrimonio del señor Marco Fidel Pérez Salas con la señora Carmen Rosa Camacho Hernández, con fecha de celebración del 23 de diciembre de 196213. -Copias de los desprendibles de pago de la asignación de retiro de los años 1998 a 200514. -Dos fotografías presuntamente del causante con su compañera permanente15. -Fórmulas médicas, solicitudes de medicamentos y de exámenes médicos y

ecocardiogramas del pensionado16. -Hoja de servicios militares del señor Marco Fidel Pérez Salas17. -Resolución 3568 del 17 de noviembre de 1971 de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, que ordenó el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al señor Marco Fidel Pérez Salas, Sargento Primero Retirado del Ejército18. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, proceso con radicado 11001-03-25-000-201000236-00 (1974-2010). 13 Folio 191 cppal 14 Folios 24-56 cppal 15 Folio 57 cppal 16 Folios 58-82 cppal 17 Folios 103-107 cppal 18 Folio 108-109 cppal -Carta del 21 de mayo de 1999 del pensionado enviada a la Dirección General de Sanidad Militar, en la que precisa que su beneficiaria es la señora Carmen Rosa Camacho de Pérez, resaltando que estaban haciendo vida marital19. -Carta del 15 de abril de 2002, con firma ilegible, dirigida al causante, en la que su hijo le señala que su madre no desea firmarle un poder, de modo que debería iniciar los trámites del divorcio20. -Certificación del Juzgado Sexto de Familia de Bogotá del 31 de marzo de 2011, informando que estaba archivado el proceso de divorcio del causante con la cónyuge21. -Registro civil de defunción del señor Marco Fidel Pérez Salas, donde consta que falleció el 25 de febrero de 200522. -Carta de la cónyuge del causante, del 23 de mayo de 2005, dirigida al Banco

Popular, aportando el registro civil de defunción