CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2010-00275-01(0309-16)-2017

CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTA - Jornada laboral trabajo suplementario / JORNADA LABORAL EMPLEADOS PUBLICOS TERRITORIALES - Recuento normativo / JORNADA ORDINARIA LABORALCuarenta y cuatro horas semanales / EXCEPCION JORNADA LABORALLabores discontinuas o de vigilancia sin exceder las sesenta y seis horas semanales De acuerdo con la norma: (i) La jornada de trabajo para los empleados públicos es de cuarenta y cuatro (44) horas semanales con la excepción para los que cumplan funciones discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, en cuyo caso la jornada es especial de doce horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales; (ii) con base en dicha jornada debe fijarse el horario de trabajo y; (iii) se compensa la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras, salvo que exceda la jornada máxima semanal. Es claro que la jornada de trabajo que se cumpla influye de manera directa en el salario que devenga el empleado, en tanto que la asignación puede variar si se labora tiempo suplementario, caso en el cual, se reconoce un pago adicional a la remuneración que de forma frecuente percibe el servidor público. (…) Este criterio varió desde el año 2008. La nueva posición jurisprudencial indicó que la jornada de trabajo excepcional cumplida por el personal bomberil no podía desconocer el derecho al reconocimiento del trabajo suplementario, puesto que ello vulneraba el principio de igualdad en relación con otros empleados que realizan funciones menos

riesgosas. Por tal razón, se determinó que en el acto administrativo que expida la entidad con el fin de fijar la jornada especial de trabajo para los bomberos debe: (i) Señalar la necesidad, oportunidad y conveniencia de aplicar la aludida jornada y; (ii) establecer el pago salarial bajo los parámetros establecidos por el Decreto 1042 de 1978, es decir, la regulación de las jornadas mixtas y con garantía de la remuneración del trabajo suplementario, dentro de los límites previstos en el artículo 33. (…) La situación del actor la rige el Decreto 1042 de 1978 en relación con la jornada laboral. Así se determinó en el fallo de primera instancia porque la entidad no tenía una regulación propia al respecto. TRABAJO SUPLEMENTARIO CUERPO OFICIAL DE BOMBEROSLiquidación Se deja claro que la jornada máxima legal que debe tenerse en cuenta es la establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, esto es, 44 horas semanales y 190 mensuales y que el pago del trabajo suplementario se realiza de conformidad con los porcentajes señalados en los artículos 34, 35, 36, 37 y 39 ibidem. En el caso sub examine se acreditó que el señor Jiménez Gómez cumplía turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso, alternados así: (i) Una semana laboraba cuatro días (4) y descansaba tres (3) y; (ii) la otra trabajaba tres (3) y descansaba cuatro (4) días. (…) Ello significa que de las 170 horas laboradas, solo pueden cancelarse en dinero 50 horas extras al mes, de

conformidad con lo establecido en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978. Ahora, debe señalarse que las restantes 120 han de ser pagadas con tiempo compensatorio, a razón de un (1) día hábil por cada 8 horas de trabajo, de acuerdo con el literal (e) del artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, lo que equivale a 15 días de descanso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 25000-23-25-000-2010-00275-01(0309-16)

Actor: WILLIAM ANDRES JIMENEZ GOMEZ

Demandado: BOGOTA, D.C. - SECRETARIA DE GOBIERNO - UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL - CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHODECRETO 01 DE 1984.

La Sala conoce del recurso de apelación interpuesto por la parte accionante y la entidad demandada contra la sentencia proferida el 22 de septiembre de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, Sala de Descongestión, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES El señor William Andrés Jiménez Gómez por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, demandó al Distrito Capital de Bogotá, secretaría de

gobierno, y a la Unidad Administrativa Especial, Cuerpo Oficial de Bomberos. Pretensiones (ff. 84 a 95)

1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: 1.1 Los proferidos por la Secretaría de Gobierno del Distrito Capital, Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá que son1: 1 Folio 84 del cuaderno 1. a) Oficio 20093330293531 del 20 de agosto de 2009 a través del cual se dio respuesta negativa a la reclamación administrativa presentada por el señor William Andrés Jiménez Gómez. b) Resolución 373 del 26 de octubre de 2009 que confirmó la decisión negativa relativa al reconocimiento y pago de horas extras, descansos compensatorios, recargos nocturnos ordinarios, recargos festivos diurnos y nocturnos y el pago de las diferencias generadas con la inclusión de los factores salariales mencionados respecto de las primas de servicios, vacaciones y navidad, sueldo de vacaciones y demás salarios y prestaciones sociales percibidos por el demandante en el año 2006 como empleado del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá. 1.2 Los actos administrativos emitidos por el Distrito Capital, Unidad Administrativa Especial Cuerpo de Bomberos de Bogotá y que corresponden a los siguientes2: a) Oficio OAJ-2009-1012 del 24 de agosto de 2009 con radicación S EE 6919 y sus anexos denominados «liquidación de recargos ordinarios nocturnos y festivos diurnos y nocturnos» firmados por la subdirectora corporativa de la misma entidad

que resolvieron la petición del 14 de agosto de 2009. b) Oficio OAJ-2009-1529 radicación EE 8565 del 26 de octubre de 2009 que resolvió el recurso de reposición impetrado contra el acto precitado, que negó el reconocimiento de los conceptos enunciados en el literal b) del numeral 1.1 pero desde el 1.º de enero de 2007 en adelante.

2. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a la Secretaría de Gobierno del Distrito Capital, Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, liquidar y pagar los conceptos laborales que se enunciarán a continuación desde el 13 de agosto de 2006 hasta el 31 de diciembre del mismo año3: - Horas extra diurnas: 50 horas extra diurnas en días ordinarios conforme el Decreto 1042 de 1978 con la respectiva indexación y proporcionalmente por los meses que excedan el tiempo mencionado. - Días compensatorios consagrados en el literal e) del artículo 36 del Decreto Ley 2 Folio 90 del cuaderno 1. 3 Folios 84 a 89 ibidem. 1042 de 1978: 15 días de salario básico como tiempo compensatorio por cada mes trabajado en el periodo enunciado y proporcionalmente por los meses que excedan los meses de servicio completo. Esto por cuanto se le adeudan 120 horas extras, luego, la norma mencionada indica que se debe reconocer un (1) día de salario por cada 8 horas extras laboradas en exceso del tope legal. - Los descansos compensatorios de que trata el artículo 39 del Decreto Ley 1042 de 1978. Los solicita por haber laborado de manera ordinaria domingos y festivos

sin que se reconociera descanso por ello. - La reliquidación de los recargos nocturnos ordinarios (35%), festivos diurnos y festivos nocturnos (200 y 235% respectivamente) desconocidos por la entidad quien los liquidó con base en 240 horas mensuales, con lo que quebrantó el contenido del artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978 que establece un máximo semanal de 44 horas. - Reliquidación de las primas de servicios, vacaciones y navidad, sueldo de vacaciones4, cesantías y demás factores salariales con la inclusión de los conceptos atrás mencionados. 2.1 Con respecto al Distrito Capital, Unidad Administrativa Especial Cuerpo de Bomberos de Bogotá, solicitó emitir la condena en los mismos términos enunciados pero desde el 1.º de enero de 2007 y hasta que se profiera decisión definitiva por parte de esta Jurisdicción5.

3. Se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del

Código Contencioso Administrativo. FUNDAMENTOS FÁCTICOS En resumen, los siguientes son los fundamentos fácticos de las pretensiones (ff. 95 a 116): 4 Sic: Así se indicó textualmente en la demanda. Ver folio 84 del cuaderno 1. 5 Folios 91 a 94 del cuaderno 1.

1. El señor William Andrés Jiménez Gómez estuvo vinculado con el Distrito Capital, Secretaría de Gobierno, Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá desde el 2 de febrero de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2006. A partir del 1.º de enero

de 2007 continuó en la prestación del servicio sin solución de continuidad pero en el Distrito Capital, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá. Ello en virtud de la transformación que de la primera entidad se realizó por medio del Acuerdo 257 de 2006 y la incorporación que se efectuó de los empleados de esta a la segunda, por mandato del Decreto Distrital 540 de 2006.

2. El demandante actualmente ocupa el cargo de Cabo de Bomberos Código 475

Grado 15. Cumple su trabajo mediante un sistema de turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso propio de un servicio público esencial. Su asignación salarial desde el 1.º de enero de 2007 ha sido la siguiente: Periodo Cargo Salario 1.º de enero al 8 de noviembre de 2007 Cabo de Bomberos $977.552 9 de noviembre al día 31 de diciembre Cabo de Bomberos $1.047.689 mismo año Del 1.º de enero de 2008 al 31 de Cabo de Bomberos $1.110.551 diciembre de dicho año 1.º de enero de 2009 en adelante Cabo de Bomberos $ 1.110.551

3. William Andrés Jiménez Gómez presentó derecho de petición el día 14 de agosto de 2009 ante la Secretaría de Gobierno Distrital de Bogotá en el que solicitó la reliquidación y pago de las horas extra diurnas y nocturnas en días ordinarios, festivos y domingos laborados durante el año 2006, los descansos compensatorios por el mismo periodo respecto de estos últimos, recargos nocturnos del 35% en días ordinarios, y del 200% y 235% de los domingos y

festivos, así como la reliquidación de todas las prestaciones sociales y salarios con la inclusión de estos valores.

4. La petición anterior fue negada por la Secretaría de Gobierno Distrital mediante el Oficio 20093330293531 del 20 de agosto de 2009, en el cual la entidad argumentó que los bomberos cumplían turnos de 24 horas de labor por 24 de descanso por lo que no procedía el reconocimiento de horas extras. Agregó que el descanso compensatorio es opcional y que los días festivos se pagaron con el doble del valor de un día ordinario y un recargo del 35%.

La decisión fue confirmada a través de la Resolución 373 del 26 de octubre de 2009 que resolvió el recurso de reposición interpuesto por el señor Jiménez Gómez el día 25 de agosto de 2009, con lo cual se agotó la vía gubernativa con respecto a las pretensiones referentes al año 2006.

5. El día 14 de agosto de 2009 el demandante presentó otra petición, esta vez ante la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, en la que solicitó lo mismo que en el derecho de petición inicialmente presentado ante la secretaría de gobierno distrital pero para el periodo correspondiente al 1.º de enero de 2007 en adelante.

6. La entidad mediante el Oficio OAJ-2009-1012 del 25 de agosto de 2009 con radicación S EE 6919 y su anexo denominado «liquidación de recargos ordinarios nocturnos y festivos diurnos y nocturnos» negó lo pedido. Contra dicho acto se interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto por medio del Oficio OAJ2009-1529 del 26 de octubre de 2009 en el que se confirmó la decisión inicial.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN En la demanda se invocaron como normas violadas los artículos 1, 2, 13, 25, 39, 48 y 53 de la Constitución Política de 1991. Artículo 7.º del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Artículos 33, 34, 36, 37 y 39 del Decreto Ley 1042 de 1978. Decreto 85 de 1986 artículo 1 al 3. Decreto 1045 de 1978. a) Fundamento de la vulneración de las normas constitucionales e internacionales citadas. En su criterio, la entidad incumplió dichas normas al aplicar jurisprudencia del Consejo de Estado que negaba el reconocimiento de lo pedido y que fue modificada desde el año 2008. También consideró que la parte demandada desconoció el contenido de la sentencia C-1063 de 2000 que declaró la inexequibilidad del artículo 3.º de la Ley 6.ª de 1945 y determinó la aplicabilidad del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 a los empleados públicos del nivel territorial. A su juicio, en virtud del artículo 53 constitucional es procedente el reconocimiento de las horas extras solicitadas puesto que otros servidores de entidades distritales sí gozan de esos beneficios. Aseguró además, que los turnos de 24 horas de labor por 24 de descanso vulneran las normas internacionales que establecen jornadas de 8 horas diarias y 16 de descanso y específicamente el artículo 7.º del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

b) Vulneración de normas legales. La enjuiciada quebrantó las normas citadas porque: (i) Desconoció la realidad fáctica, las normas legales vigentes y realizó una interpretación de los artículos 34 y 35 del Decreto 1042 de 1978 que va en contravía del principio de favorabilidad que protege a los empleados públicos; (ii) fundamentó sus decisiones en la existencia de reglamentación para turnos de trabajo que no rigen a los servidores públicos (artículos 165 y 166 del Código Sustantivo del Trabajo), y; (iii) desechó la jurisprudencia del Consejo de Estado6 que ha precisado que la jornada laboral de los empleados del orden territorial se encuentra gobernada por el Decreto Ley 1042 de 1978. Como parte del argumento, explicó que ha trabajado mensualmente 15 turnos de 24 horas para un total de 360 mensuales, lo que excede el máximo de 190 horas regulado en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978. En su sentir, no es aceptable la tesis de la entidad demandada según la cual, la jornada laboral de los empleados públicos del cuerpo de bomberos es de 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso por estar autorizada en la Ley 322 de 1996 porque la jurisprudencia del Consejo de Estado ha ilustrado que tal prerrogativa no 6 Citó la sentencia proferida por esta sección el 17 de abril de 2008, Consejero ponente Gustavo Gómez Aranguren radicado: 66001-23-31-000-2003-00041 -01 (1022-06). puede desconocer los derechos laborales de estos servidores públicos, al

reconocimiento de horas extras. De acuerdo con su posición, denotó que la negativa al reconocimiento de los pagos por horas extras y trabajo suplementario no puede justificarse tampoco en el contenido del Decreto Distrital 388 de 1951, puesto que con la entrada en vigencia del Decreto 1042 de 1978 varió la legislación y en consecuencia, se derogó tácitamente la primera norma mencionada en tanto contrariaba los postulados de esta última. Finalmente manifestó que de conformidad con el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 es procedente, una vez se reconozca el reajuste solicitado, reliquidar las prestaciones sociales a favor del demandante, incluidas la cesantías. Citó amplia jurisprudencia de esta Corporación sobre el tema. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA - Secretaría de Gobierno Distrital (ff. 203 a 234) Se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda. Sobre los hechos comunes expresó que en su mayoría son posiciones subjetivas y referencias normativas que hace el demandante. En relación con los que se refieren al señor Jiménez Gómez, advirtió que su vinculación estuvo vigente hasta el 31 de diciembre de 2006 y que la jornada laboral que cumplía como miembro del Cuerpo de Bomberos estaba regulada en el Decreto 388 de 1951. De igual manera, manifestó que conforme la jurisprudencia del Consejo de Estado, esta clase de servidores públicos no laboran en una jornada de trabajo ordinaria sino por turnos de 24 horas. En su defensa argumentó que el sub examine no es igual a los casos que se resolvieron en contra del municipio de Pereira en la sentencia citada por el

demandante, porque a diferencia de estos, en el presente sí existe regulación específica de la jornada de trabajo y su pago, aspectos contemplados en el Decreto 388 de 1951, el Acuerdo 3 de 1999 y el Decreto 991 de 1974 norma que están vigentes. Por esta razón consideró que no es posible aplicar el Decreto 1042 de 1978 en tanto este se refiere a los demás servidores públicos, luego su naturaleza es distinta. La entidad aseguró que sí pagó el trabajo suplementario, no obstante aclaró que la discrepancia yace en la forma de su liquidación. Al respecto dijo haber aplicado las normas distritales anunciadas anteriormente y la jurisprudencia vigente por más de 60 años del Consejo de Estado, según la cual los miembros del Cuerpo de Bomberos no tienen una jornada laboral. De igual manera, expresó que la jornada laboral de los bomberos no puede tener un límite en razón a la naturaleza de sus funciones, por lo que, conforme la jurisprudencia, estos empleados públicos cumplen una jornada habitual, bajo la modalidad de disponibilidad. Propuso la excepción de «legalidad de los actos demandados». Para sustentarla explicó que los turnos de 24 horas de labor por 24 de descanso se fijaron con fundamento en el Decreto 388 de 1951 y de acuerdo a la línea jurisprudencial que imperaba en el Consejo de Estado al momento de la liquidación. - Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá (fls. 245 a 260) Se opuso a todas las pretensiones de la demanda. Sobre los hechos de carácter general señalados en la demanda expresó que los turnos de los bomberos se encuentran regulados en el Decreto 388 de 1951 y en

el parágrafo del artículo 131 del Decreto 991 de 1974, en los que se establecieron turnos de 80 y 88 horas semanales. Agregó que la labor no es ininterrumpida, puesto que tales servidores públicos están sujetos a disponibilidad, no exceden el tiempo legal y descansan en las instalaciones de la entidad. Como sustento de su defensa, aseguró que ante la falta de reglamentación sobre los factores salariales de los empleados territoriales por parte del gobierno nacional, el Concejo Distrital de Bogotá adoptó los fijados a nivel nacional y en relación con las horas extras y compensatorios de los servidores públicos del Distrito Capital, el Acuerdo 9 de 1999 dispuso: i) que serían pagadas a los empleados que pertenecieran a los niveles técnico, administrativo y operativo; ii) en ningún caso las horas extras tendrían carácter de permanente y; iii) no podrían realizarse pagos mensuales por concepto de horas extras, superiores al 50% de la remuneración mensual de cada funcionario. Para precisar, advirtió que las horas extras del demandante fueron liquidadas de conformidad con lo fijado en el acuerdo precitado, norma que resaltó, goza de presunción de legalidad. En el escrito de contestación, afirmó que a los empleados del nivel asistencial sí se les pagó el trabajo suplementario por recargos diurnos, dominicales y festivos en los términos del Decreto 466 de 2008, normativa que especifica que las horas extras no tienen el carácter de permanentes. A su juicio y de acuerdo con la normativa vigente, no procede el pago de estas,

sino de recargos diurnos y nocturnos, lo cual se ha venido cancelando por parte de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá conforme al mandato del artículo 34 del Decreto 1042 de 1978. En su criterio, el caso sub examine no es igual al resuelto en la sentencia del 17 de abril de 2008 en el que se decidió una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por los miembros del cuerpo de bomberos en contra del municipio de Pereira (Risaralda), por cuanto ese ente territorial no reconocía el trabajo suplementario ni como horas extras, ni como recargos, y adicionalmente porque no precisó por acto administrativo el turno en el que debían laborar los bomberos. En cambio, el Distrito Capital de Bogotá sí expidió dicha regulación a través del Decreto 388 de 1951 y canceló el trabajo suplementario de conformidad con la normativa vigente. En la contestación también explicó que el Concejo de Bogotá a través del Acuerdo 03 de 1999 reguló el pago de horas extras y a su vez el Decreto Distrital 991 de 1974 definió que el personal de bomberos de la capital no tiene horario, por lo que no es posible aplicar el Decreto 1042 de 1978, toda vez que el régimen que creó el distrito goza de autonomía en atención a las facultades otorgadas por el artículo 41 de la Constitución Política. En cuanto a los hechos de contenido particular manifestó que el sistema de turnos del distrito se fijó mediante el Decreto 388 de 1951 pero que al tenor de lo dispuesto en el Decreto 991 de 1974 no existe horario de trabajo para el personal

bomberil. Los razonamientos jurídicos de su defensa son los siguientes: (i) La entidad no desconoció derecho alguno porque el reconocimiento de los conceptos laborales reclamados solo se generó a partir del cambio jurisprudencial efectuado a través de la sentencia proferida por esta corporación el 17 de abril de 2008 dentro del proceso radicado 1022-2006. Advirtió que la discrepancia no es sobre el reconocimiento sino en la forma de liquidación de lo pedido. (ii) También aseguró que pagó los recargos nocturnos, diurnos, dominicales y festivos de acuerdo a la jurisprudencia que imperó por más de 60 años, según la cual los bomberos no cumplen una jornada de trabajo. Además se amparó en los Decretos 388 de 1951 y 991 de 1974 que señalan que el horario de trabajo era de 24 horas de labor por 24 de descanso, tiempo tomado como base para liquidar los recargos solicitados. (iii) Los dominicales y festivos fueron liquidados con fundamento en el artículo 4.º del Acuerdo 03 de 1999. (iv) El reconocimiento de las horas extras en favor del demandante es menos favorable que el pago de recargos, puesto que a las primeras el artículo 4.º del Acuerdo 03 de 1999 les fijó un tope del 50% de la remuneración mensual, mientras que los recargos no tienen límite. (v) En su criterio, la nueva posición jurisprudencial señaló que el Decreto 1042 de 1978 es aplicable para efectos de regular la jornada laboral de los bomberos, cuando el ente territorial no lo hubiera reglamentado, lo que no sucede en el presente caso, pues el distrito expidió los Decreto 991 de 1974 y 388 de 1951.

(Vi) El Decreto 388 de 1951 se encuentra vigente por cuanto no se ha expedido norma especial que lo derogue ya que el Decreto 991 de 1974 excluyó al cuerpo de bomberos de su aplicación. Agregó que tampoco existe una derogación tácita del Decreto 388 de 1951 en tanto que las demás normas del distrito que gobiernan la jornada laboral (Decreto 8911 de 1995, derogado por el Decreto 133 de 2001 y este por el 854 del mismo año) no van en contravía de lo establecido en él. También manifestó que el Decreto Ley 1042 de 1978 reglamentó de modo general la jornada de trabajo de los servidores públicos, empero el Decreto 388 de 1951 desarrolló de manera especial la labor que deben cumplir los miembros del Cuerpo Oficial de Bomberos del Distrito Capital. (vii) De acuerdo a su posición, no procede la reliquidación de las prestaciones sociales con la inclusión del pago de los compensatorios toda vez que los artículos 45 y 46 del Decreto 1045 de 1978 no incluyeron estos como factor salarial. En su sustentación, realizó unas observaciones sobre la posición jurisprudencial de esta corporación referida a que el personal de bomberos no tiene una jornada laboral establecida en atención a la clase de labor desarrollada. Finalmente, advirtió que la entidad a diferencia del caso tratado en la sentencia que sirve de fundamento a la demanda7 pagaba recargos a los bomberos, lo que significa que su ingreso es superior comparado con el pago de horas extras que se pretende. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN PRIMERA INSTANCIA - William Andrés Jiménez Gómez (ff. 648 a 728)

Con relación al argumento esbozado en la contestación de la demanda según el cual la entidad aplicó la norma más favorable, expuso que laboró 360 horas mensuales con lo que superó las 190 establecidas en el Decreto Ley 1042 de 1978, luego se le adeudan 170 horas extras y se le ha dejado de pagar el valor de los recargos equivalentes al 35%, 200% y 235%. También señaló que el Decreto 388 de 1951 en el que se ampara la demandada fue abrogada por el Decreto 063 de 1963 (lo transcribe) norma respecto de la cual 7 Ibidem. la jurisprudencia del Consejo de Estado8 reconoció su vigencia y que fue derogada posteriormente por los Decretos 22 de 1998 y 222 de 1999 los cuales a su vez, quedaron sin vigencia tácitamente con la entrada en vigor del Acuerdo 257 de 2006. En su sentir, aun cuando el Decreto 388 de 1951 estuviera vigente, el mismo tampoco podría aplicarse al personal bomberil porque el Decreto 1042 de 1978 regula la jornada máxima de trabajo y no el horario laboral, conceptos que asimila la enjuiciada en la contestación de la demanda. Prosiguió indicando que el cargo ocupado por el demandante de acuerdo con el artículo 20 de la Ley 909 de 2004 es asistencial, categoría que confunde la demandada con la de servicio público esencial. Trajo como referencia el caso de varias entidades distritales que laboran también 24 horas al día (entre ellas el Hospital de Chapinero, la Secretaría de Integración Social y de Gobierno, Hospital de Tunjuelito etc.) las cuales sí reconocen el trabajo suplementario y las horas extras a sus empleados. Por lo que considera que su

situación no puede ser diferente. También enunció jurisprudencia relativa al enriquecimiento sin causa, que a su juicio se daría en el caso concreto si se acepta la aplicación del Acuerdo 03 de 1999 que fijó el tope para el pago de horas extras en un 50%, desconociendo con ello el contenido del artículo 36 del Decreto 1042 de 1978. Con fundamento en sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander9 explicó que el nominador fija el horario laboral, empero, la jornada máxima legal es competencia del legislador, el cual la especificó en el Decreto 1042 de 1978. Con relación al informe técnico allegado al proceso mediante el cual se explica la forma en que se liquidan los recargos nocturnos, dominicales y festivos, expresó que el mismo está errado porque parte de la base de haber trabajado 240 horas mensuales, no obstante los empleados territoriales solo pueden hacerlo 190 8 Dentro de la cual cita la proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 14 de diciembre de 1998 con radicado 10311. Magistrado ponente Ricardo Hoyos Duque y la emitida por la Sección Primera el 8 de junio de 2006, Consejero ponente Rafael Ostau de Lafont Pianeta, radicado 2004-00159-01. 9 Radicado 2006-1702-01. Magistrado ponente Milciades Rodríguez Quintero, junio 26 de 2009. horas. Para culminar su sustentación, realizó distintas operaciones matemáticas con las que pretendió demostrar lo que se le adeuda por concepto de horas extras,

recargos y compensatorios con fundamento en el tiempo laborado por los bomberos. - Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos (ff. 738 a 775) En el escrito de alegatos ratificó los argumentos y las excepciones formuladas en la contestación de la demanda. Específicamente señaló que pagó los recargos por turnos nocturnos, festivos y dominicales con fundamento en el Decreto 388 de 1951 por ser mucho más favorable que el Decreto 1042 de 1978, toda vez que si se aplica este deben descontarse todas las sumas que se cancelen por descanso remunerados. - El Ministerio Público. No se pronunció en esta etapa procesal.

SENTENCIA APELADA

(ff. 821 a 855) El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, Sala de Descongestión en sentencia del 22 de septiembre de 2015 declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y condenó al Distrito Capital, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, al pago de los siguientes conceptos: (i) Horas extras diurnas causadas sin exceder 50 mensuales; (ii) el reajuste de lo reconocido al demandante por trabajo nocturno, dominical y festivo con base en 190 horas mensuales, en la asignación básica y en los incrementos por antigüedad; (iii) la reliquidación de las cesantías con observancia de la ordenada por el trabajo suplementario. El pago de estos conceptos se ordenó desde el 14 de agosto de 2006 hasta el 20 de febrero de 2013. Denegó las demás pretensiones de la demanda.

• El fondo del asunto: El Tribunal realizó un estudio sobre la naturaleza esencial del servicio del cuerpo de bomberos. También efectuó un análisis alusivo a la clasificación que han tenido los empleos que cumplen tal labor, luego de lo cual concluyó que con la reforma introducida por la Ley 1575 de 2012 y la vigencia del Decreto 256 de 2013, los

servidores públicos inscritos en la carrera bomberil dejaron de pertenecer a los niveles de asistencial y técnico y pasaron a hacer parte del operativo. Respecto a la jornada laboral de los bomberos, expresó que por tratarse de un servicio excepcional el empleador puede regularla, no obstante tal reglamentación debe respetar los parámetros del Decreto 1042 de 1978. Dicho esto, explicó que el Distrito de Bogotá no reglamentó la jornada laboral del Cuerpo Oficial de Bomberos, puesto que por un lado el Decreto 388 de 1951 no se refirió a esta y por el otro el Decreto 991 de 1974 excluyó a estos servidores públicos de su aplicación. En esa medida, determinó que la labor bomberil se debe regir por el Decreto 1042 de 1978. De esta manera accedió a las pretensiones de la demanda, al encontrar que al demandante no se le pagaron horas extras y que los recargos se liquidaron con fundamento en 240 horas mensuales, las cuales sobrepasan el l