CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2010-00350-01(2679-14)-2015

EMPLEADOS PUBLICOS TERRITORIALES - Jornada laboral / JORNADA ORDINARIA LABORAL DE EMPLEADOS PUBLICOS - Cuarenta y cuatro horas semanales / EXCEPCION JORNADA LABORAL - Empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia Como se desprende de la norma, la jornada ordinaria de trabajo corresponde a 44 horas semanales, pero se contempla una excepción para aquellos empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, a los que podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana exceda un límite de 66 horas. Dentro de esos límites fijados en el artículo, podrá el jefe del organismo establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con el tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras; hace la advertencia que el trabajo realizado el día sábado, no da derecho a remuneración adicional, salvo que exceda la jornada máxima semanal, aplicándose lo dispuesto para las horas extras. La regla general para empleos de tiempo completo es de 44 horas semanales y por excepción la Ley 909 de 2004, creó empleos de medio tiempo o de tiempo parcial. La jornada laboral se encuentra íntimamente ligada al salario, así pues, éste puede tener variables según la naturaleza de las funciones y las condiciones en se deben ejercer, se encuentra por ejemplo el trabajo nocturno comprendido entre las 6 p.m. y las 6 a.m, que tiene una sobre remuneración del 35%, o el trabajo suplementario

por dominicales y festivos, así como el ordinario o habitual y el ocasional, que tiene una regulación específica.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978 / LEY 6 DE 1945 - ARTICULO 3 / LEY 13 DE 1984 / LEY 27 DE 1992 - ARTICULO 2 / DECRETO LEY 2400 DE 1978 / LEY 61 DE 1987 / DECRETO LEY 3074 DE 1978 / LEY 909 DE 2004 / LEY 443 DE 1998

RECARGO NOCTURNO - Sobre remuneración / TRABAJO ORDINARIO EN DIAS DOMINICALES Y FESTIVOS - Remuneración con recargo del cien por ciento El artículo 35 del Decreto 1042 citado, regula que cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo laborado durante éstas últimas se remunerará con recargo del 35%, pero podrá compensarse con periodos de descanso. Conforme al artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, el trabajo realizado en días de descanso obligatorio es trabajo suplementario por cumplirse por fuera de la jornada ordinaria y recibe una remuneración diferente a la señalada para el trabajo realizado como suplementario en días hábiles, que corresponde al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, es decir, con un recargo del 100%, sin perjuicio de la remuneración habitual. Contempla igualmente la norma el derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio, cuya remuneración se entiende incluida en el valor del salario mensual y cuando dicho compensatorio no se concede o el funcionario opta porque se retribuya o

compense en dinero (si el trabajo en dominical es ocasional), la retribución debe incluir el valor de un día ordinario adicional. JORNADA EXTRAORDINARIA - Regulación legal / JORNADA EXTRAORDINARIA - Reconocimiento y pago. Requisitos La jornada extraordinaria se encuentra regulada en los artículos 36, 37 Y 38 del Decreto Ley 1042 de 1978 y en las normas que anualmente establecen las escalas de asignación básica mensual para los empleados públicos. Para su reconocimiento y pago deben cumplirse los siguientes requisitos. - Que el empleado pertenezca a los niveles técnico asistencial hasta los grados 09 y 19, respectivamente. - Que el trabajo suplementario sea autorizado previamente mediante comunicación escrita. - Su remuneración se hará: con un recargo del 25% si se trata de trabajo extra diurno o con un recargo del 75% cuando se trate de horas extras nocturnas. - No se puede pagar en dinero más de 50 horas extras mensuales. - Las horas extras trabajadas que excedan el tope señalado se pagarán con tiempo compensatorio a razón de un día hábil por cada 8 horas extras trabajadas. - Si el empleado se encuentra en comisión de servicios, y trabaja horas extras, igualmente tendrá derecho a su reconocimiento y pago. - Son factor de salario para la liquidación de cesantías y pensiones.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 1042 DE 1978 - ARTICULO 36 / DECRETO LEY 1042 DE 1978 - ARTICULO 37 / DECRETO LEY 1042 DE 1978 - ARTICULO

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CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTA - Jornada laboral /

JORNADA LABORAL - Recuento jurisprudencial / PERSONAL DE BOMBEROS - Aplicación Decreto 1042 de 1978 / JORNADA LABORAL EN EL SECTOR OFICIAL - De origen legal / JORNADA ESPECIAL - Empleados sometidos a una jornada máxima legal excepcional Para la Sala no cabe duda que debe aplicarse lo dispuesto en el Decreto 1042 de 1978, en cuanto a la jornada laboral y la liquidación del tiempo trabajado en jornada ordinaria y extraordinaria de trabajo, según la naturaleza de la función, y no el Decreto 388 de 1951 por el cual se estableció el reglamento del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, por las siguientes razones: (i) Porque la norma de carácter territorial no se ocupó de regular lo pertinente a la forma de remuneración de la jornada laboral especial para los miembros del Cuerpo de Bomberos de Bogotá y en esos casos la jurisprudencia de la Corporación estableció que ante la ausencia de una regulación sobre la jornada especial debe darse aplicación al Decreto 1042 de 1978. (ii) Porque al expedirse el Decreto 1042 de 1978, la norma de carácter territorial contenida en el Decreto 388 de 1951 que establecía 24 horas de labor para el personal de bomberos quedó tácitamente derogada por contravenir la jornada ordinaria laboral de 44 horas semanales establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 y también el límite máximo legal de 66 horas semanales, que valga la pena aclarar, sólo fue previsto para actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, naturaleza de la cual no

participa la actividad bomberil. En este orden de ideas, es claro para la Sala que la jornada laboral en el sector oficial es de origen legal y como tal tiene un límite inquebrantable del cual no puede apartarse el jefe del respectivo organismo al momento de establecer el horario de trabajo al tenor de la referida disposición. Aunado a ello, la Sala destaca que para la fecha de vinculación del actor se encontraba vigente el Decreto 1042 de 1978 por lo tanto le era aplicable la jornada laboral allí prevista, en consideración a su calidad de empleado público del Cuerpo de Bomberos de Bogotá. Insiste la Sala en que el establecimiento de una jornada especial de trabajo por el jefe del respectivo organismo implica la expedición del respectivo acto administrativo que determine la necesidad, oportunidad y conveniencia de aplicar dicha excepción dada la naturaleza y características en que debe desarrollarse determinada labor, con la consecuente remuneración salarial para los empleos que se ven sometidos a una jornada máxima legal excepcional, la cual, en todo caso, debe atender los parámetros de remuneración establecidos por el Decreto 1042 de 1978 aplicable a los empleados públicos territoriales, es decir, dentro de los límites allí previstos, y teniendo en cuenta la forma de remunerar el trabajo desarrollado en jornadas mixtas, el trabajo habitual en dominicales y festivos cuando la misma implique tiempo de trabajo nocturno y en días de descanso, no obstante, como se dejó expuesto, el Decreto 388 de 1951 no se ocupó de regular la jornada especial del cuerpo de bomberos en las condiciones indicadas. HORA EXTRA - Cuerpo oficial de bomberos / PAGO DE HORA EXTRA - Solo

se cancelan cincuenta horas extra al mes de conformidad con el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978 / HORA EXTRA QUE SUPERE EL LIMITE DEL DECRETO 1042 DE 1978 - Se debe pagar en día compensatorio / DIA COMPENSATORIO - Un día de descanso por cada ocho horas extras trabajadas Si el actor trabajó 360 horas mensuales por el sistema de turnos (24 x 24) y si la jornada ordinaria es de 190 horas mensuales, entonces el actor laboró 170 horas adicionales a la jornada ordinaria, es decir, tiempo extra, de las cuales sólo se pueden pagar en dinero 50 horas extras al mes, de conformidad con los límites establecidos en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, modificado por el artículo 13 del Decreto-Ley 10 de 1989. Dicha norma establece que no se pagarán más de 50 horas extras al mes y que las horas extras laboradas que excedan el tope señalado, se pagarán con tiempo compensatorio a razón de un (1) día hábil por cada 8 horas de trabajo. Así las cosas, el actor tiene derecho al reconocimiento de cincuenta (50) horas extras diurnas laboradas en el mes, tal y como se desprende de los turnos registrados en las planillas, a partir del 8 de noviembre de 2006, conforme lo solicitó en las pretensiones de su demanda. No le asiste razón a la entidad demandada cuando afirma que la liquidación que se venía realizando es más favorable al actor, pues como quedó demostrado, la misma no incluyó el reconocimiento de las horas extras laboradas. Reitera la Sala que en ningún caso podrá pagarse más de cincuenta (50) horas extras mensuales porque habrá de

tenerse en cuenta el límite previsto en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, y respecto de las horas extras excedidas (120 mensuales), la Sala no ordenará el reconocimiento del tiempo compensatorio, toda vez que como se anotó, las mismas fueron compensadas con tiempo de descanso, de acuerdo con el sistema de turnos que desarrolló el actor. RELIQUIDACION - Recargos nocturnos y trabajo dominical y festivo / HORA BASE DE LIQUIDACION - Recargo nocturno / TRABAJO ORDINARIO DOMINICAL Y FESTIVO - Equivalente al doble del valor de un día de trabajo ordinario Respecto al trabajo ordinario en días dominicales y festivos, el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, señala que la misma debe ser equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo, lo cual equivale a una sobre remuneración del 200% conforme al porcentaje empleado por la entidad demandada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ (E)

Bogotá, D.C., primero (1) de julio de dos mil quince (2015).

Radicación número: 25000-23-25-000-2010-00350-01(2679-14)

Actor: PEDRO ANTONIO CEPEDA PEÑA

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL CUERPO OFICIAL DE

BOMBEROS D.C.

Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 26 de mayo de 2015, después de surtidas a cabalidad la demás etapas procesales, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 15 de octubre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES PEDRO ANTONIO CEPEDA PEÑA en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo por conducto de apoderado1demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad de los siguientes actos administrativos: 1.- Oficio 20093330343921 de 21 de septiembre de 2009 y la Resolución 434 del 30 de noviembre de 2009 proferidos por el Director de Gestión Humana de la Secretaría de Gobierno del Distrito Capital, por medio de los cuales se le negó la remuneración de las horas extras, dominicales, festivos y recargos nocturnos laborales en el Cuerpo de Bomberos del Distrito Capital con sujeción al Decreto 1042 de 1978. 2.- Oficios OAJ-2009-1266 de 22 de septiembre de 2009 y OAJ-2009-1686 de 24 de noviembre de 2009 proferidos por la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, por medio de los cuales se le negó la remuneración de las horas extras, dominicales, festivos y recargos nocturnos 1 Jairo Sarmiento Patarroyo laborales en el Cuerpo de Bomberos del Distrito Capital con sujeción al Decreto

1042 de 1978. Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a la entidad demandada realizar la liquidación, reconocimiento y pago de todas las acreencias laborales correspondientes a las horas extras diurnas y nocturnas, en días ordinarios, dominicales y festivos, descansos compensatorios, recargos nocturnos en días ordinarios, dominicales y festivos, y la consecuente reliquidación de sus factores salariales percibidos, las primas, sueldo de vacaciones y las cesantías teniendo en cuenta los siguientes factores: - 50 horas diurnas en días ordinarios, laborados en exceso de la jornada máxima legal para empleados públicos territoriales (44 horas semanales). - 15 días de salario básico como tiempo compensatorio por cada mes laborado durante el aludido tiempo y proporcionalmente por los días que excedan de los meses de trabajo completos, por haber laborado 360 horas mensuales (15 turnos mensuales de 24 horas de trabajo). - Descansos compensatorios por haber laborado de manera ordinaria días domingos y festivos. -Reliquidación recargos nocturnos del 35% en días ordinarios y los recargos diurnos y nocturnos del 200% y 235% a cifras reales. - Reliquidación y pago de las diferencias generadas por la inclusión de los factores anteriores, en las primas de servicios, vacaciones, navidad, sueldo de vacaciones. -Traslado correspondiente de la diferencia que incida en el auxilio de cesantías, al fondo al que se encontraba afiliada. De igual manera solicitó que las anteriores sumas sean debidamente indexadas conforme al IPC, desde el momento de su causación hasta la fecha de su pago

real de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo y que se dé cumplimiento a la ejecución de la Sentencia en los términos de los artículos 176, 177 ibídem. FUNDAMENTOS FÁCTICOS PEDRO ANTONIO CEPEDA PEÑA ingresó al servicio del Distrito Capital el 9 de agosto de 1976 vinculado en la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos, en el cargo de Bombero, Código 475 Grado 15 hasta el 30 de junio de 2009. Mediante el Acuerdo 257 de 2006, Decretos Distritales 541 de 2006, 106, 260, 513 y 514 de 2007, 189 de 2008, el Cuerpo de Bomberos de Bogotá fue transformado en Unidad Administrativa Especial y se modificó la Planta de Personal y los grados salariales. Laboró por el sistema de turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso remunerado, debido a que el servicio prestado es un servicio público esencial de conformidad con lo dispuesto en la Ley 322 de 1996, sin recibir el pago de horas extras. Afirma que el ente demandado ha venido cancelando los recargos nocturnos ordinarios de 35% entre lunes y sábado de 6 p.m. a 6 a.m. del día siguiente, con un sistema de cálculo que involucra la asignación básica mensual sobre 240 horas por el valor del recargo y el número de horas laboradas, resultando perjudicado en su patrimonio, toda vez que el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978 establece que la asignación básica mensual corresponde a jornadas de 44 horas semanales.

La misma operación matemática se utilizó para pagar los recargos dominicales festivos diurnos y nocturnos, pues las 240 horas mensuales se dividieron por el porcentaje aplicable y se multiplicaron por las horas laborales diurnas o nocturnas. El 15 de septiembre de 2009 solicitó el reconocimiento de las diferencias salariales por concepto de horas extras laboradas correspondientes, el cual fue negado por la entidad demandada, y una vez interpuestos los recursos en sede gubernativa la entidad confirmó la decisión quedando en firme. El ente demandado, mediante los actos acusados, negó la solicitud anterior fundamentada en la interpretación de los artículos 33 a 35 y 39 del Decreto Ley 1042 de 1978, por considerar que los turnos del personal uniformado del Cuerpo Oficial de Bomberos, de 24 horas de labor por 24 de descanso remunerado, incluían horas diurnas y nocturnas, correspondiendo a una jornada mixta por turnos que no generaba el reconocimiento y pago de horas extras, respecto a los compensatorios, sostuvo que eran optativos y se remuneraban con el recargo y en el caso de los festivos, manifestó que fueron debidamente remunerados. Indica que hasta la fecha no se ha expedido una reglamentación legal sobre el sistema de trabajo por turnos para los empleados públicos, razón por la cual se debe reconocer al personal uniformado de bomberos lo consagrado en los artículos 33, 34, 36, 37 y 39 del Decreto 1042 de 1978, como lo ha venido estableciendo la jurisprudencia del Consejo de Estado. Afirma que tiene la condición de empleado público territorial y presta sus servicios

mediante una relación legal y reglamentaria con en el Distrito Capital – Secretaría de Gobierno – Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, laborando en turnos alternativos y consecutivos de 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso, de tal manera que mensualmente trabaja 15 turnos de 24 horas, lo cual equivale a 360 horas de trabajo mensuales. Como los turnos son sucesivos y el personal se encuentra dividido en dos grupos, alternan una semana de 96 horas de trabajo y la siguiente de 72 horas. Expresa que en calidad de empleado público territorial tiene derecho a recibir la remuneración salarial correspondiente, teniendo como jornada máxima legal 44 horas laborales semanales, equivalentes a 190 horas mensuales, de conformidad con lo establecido en el Decreto 1042 de 1978, por lo tanto, como ha laborado por el sistema de turnos superando la jornada legal, le asiste el derecho a la remuneración proporcional del tiempo suplementario laborado. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN  Constitución Política de 1991: Preámbulo y Artículos 1, 2, 13, 25, 53 y 58.  Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Políticos, artículo 7  Decreto 1042 de 1978: Artículos 33, 34, 35, 36, 37 y 39.  Decreto 85 de 1986, artículos 1, 2 y 3. Como concepto de violación de las normas invocadas expresa: La realización de jornadas de trabajo de 24 horas de labor por 24 horas de descanso viola de manera flagrante la normativa internacional sobre las jornadas

de trabajo de 8 horas y 16 de descanso contenida en el artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, del cual Colombia es signatario y por lo tanto, hace parte del bloque de constitucionalidad. Argumenta que el descanso por turnos de 24 horas de labor debería ser de 48 horas y no de 24, para garantizar la reparación justa del tiempo de trabajo y un disfrute adecuado del tiempo libre. Sostiene que la jornada de 360 horas mensuales cuando los demás empleados públicos Distritales laboran máximo 190 horas al mes, constituye una diferencia que desconoce los derechos laborales de los bomberos, máxime si no se remunera el tiempo extra y el descanso compensatorio con la excusa de que es un servicio público esencial y los empleados deben laborar sin limitación de horario y sin pago de tiempo suplementario. Expresa que se niega el reconocimiento y pago de las reclamaciones, desconociendo la realidad fáctica y las directrices legales contenidas en el Decreto Ley 1042 de 1978, artículos 33, 34, 36, 37 y 39 porque en el Distrito no existe regulación de la jornada especial para los bomberos y además, las disposiciones del sistema de turnos previstas en los artículos 165 y 166 del C.S.T. no son aplicables a empleados públicos. Indica que si los bomberos del Distrito han laborado mensualmente 15 turnos de 24 horas, ello implica 360 horas por mes, y si el salario básico que han percibido cubre 190 horas, entonces es claro que la administración les adeuda 170 horas extras mensuales conforme a lo previsto en el artículo 13 del Decreto 10 de 1989

que modificó el literal d) del artículo 36 del decreto extraordinario 1042 de 1978. Expresó que la negativa para el reconocimiento de la reclamación laboral aducida por la Dirección de Gestión Humana de la Secretaria de Gobierno con base en el Decreto 338 de 1951, por los turnos de 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso, no tiene justificación hoy en día, ante el cambio normativo generado por el Decreto 1042 de 1978 y la Constitución Nacional. Fundó sus argumentos en la sentencia proferida por la Sección Segunda, Subsección “B” de 2 de abril de 2009, radicación: 66001-23-31-000-2003-0039-01 (9258-05). CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado de la Unidad Administrativa Especial del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá se opuso a las pretensiones de la demanda por considerar que no desconoce el derecho al reconocimiento de horas extras del personal de bomberos, existiendo discrepancia en la forma en que se pretende que le sean liquidadas y en los demás derechos laborales. Señala que el Consejo de Estado determinó que aún atendiendo a la labor que ejercen las personas vinculadas al Cuerpo de Bomberos, éstos no están sujetos a una jornada ordinaria de trabajo, sino a una jornada especial, regulada por el ente empleador, y de no existir dicha reglamentación, se debe sujetar a la jornada prevista en el Decreto 1042 de 1978. En el presente asunto existe regulación por parte del empleador en el Decreto 991 de 1974, el cual tuvo en cuenta la naturaleza de la función permanente de los Bomberos y sus características en el campo de aplicación y existe un trato

diferente para el personal de Bomberos, en relación con otra clase de empleados Distritales, ya que su labor es especialísima y única por la actividad de seguridad que desempeñan, pues no es concebible a la luz de la Ley 322 de 1996, que se preste un servicio interrumpido de Bomberos. El Distrito Capital cuenta con reglamentación de turnos para la prestación personal del servicio de Bomberos, para los empleados del nivel operativo del Cuerpo Oficial, la cual se encuentra señalada en los artículos 85, 102 y 134 del Decreto 388 de 1951 y con posterioridad no se ha proferido ninguna norma de la misma naturaleza que lo haya modificado o derogado de manera expresa o tácita, por lo que conserva su vigencia. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia de 15 de octubre de 2013 accedió a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad de los actos demandados y condenó a la entidad demandada a liquidar las horas extras diurnas y nocturnas, festivos, dominicales y recargo ordinario nocturno y la reliquidación de las prestaciones sociales desde el 15 de septiembre de 2006 por la prescripción trienal, con fundamento en los artículos 33, 35, 36 y 39 del Decreto 1042 de 1978, con base en los siguientes argumentos 2: Consideró que no hay una norma en que se establezca la jornada laboral para la prestación del servicio de los Bomberos del Distrito Capital, razón por la cual ese vacío normativo da lugar a aplicar la jornada ordinaria de trabajo prevista en el Decreto 1042 de 1978.

La jornada laboral de esos empleados es de 44 horas semanales, 190 mensuales, las horas nocturnas tendrán un recargo del 35% o periodos de descanso, y en el caso en que se exceda el límite de hora semanal, habrá lugar al reconocimiento de horas extra (diurna – nocturna), si se trabajan dominicales y/o festivos en forma habitual, éstos se pagarán en forma equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada día dominical o festivo remunerado, sin el disfrute de un día de descanso compensatorio. Además, las horas extras y los dominicales y festivos, no podrán superar el 50% del salario devengado mensualmente por un empleado. Adicionalmente, se señala que si bien el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, establece la prohibición de pagar mas de 50 horas extras mensuales y el trabajador supera dicho tope, no puede entenderse que ello autoriza a la entidad demandada para no pagar las horas extras pagadas en exceso. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN El apoderado de la parte demandada interpone recurso de apelación contra la sentencia proferida el 15 de octubre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con base en los siguientes argumentos3: La Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá se debe regir por un sistema especial mixto, por turnos, situación que ha sido prevista en el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978, que señala “… De las jornadas mixtas. Sin 2 Ver folios 569 a 608 3 Folios 610 a 627 del expediente. perjuicio de lo dispuesto en las normas especiales para los funcionarios que

trabajen ordinariamente para el sistema de turno..”. Por lo que el Legislador extraordinario planteó esa salvedad, pues en los eventos en que exista un sistema diferente al de las 44 horas semanales, es posible, mediante el sistema de turnos y dependiendo de la naturaleza de la función, contar con una forma distinta de liquidación de recargos y trabajo adicional. Para el caso, las normas especiales son los Decretos Nos. 388 de 1951 y el parágrafo del artículo 131 del Decreto No. 991 de 1974, en los que se reguló que la prestación del servicio bomberil debe ser permanente, y por ende, el servicio se presta en forma especial. Por lo anterior, no se aplica la jornada ordinaria citada, ya que cuenta con una jornada especial de 24 horas de labor por 24 de descanso, según se expresó en los artículos 85, 102 y 134 del Decreto No. 388 de 1951, pero liquida los recargos que se generan en ese sistema, con los porcentajes del Decreto No. 1042 de 1978. Con posterioridad a la expedición del Decreto No. 991 de 1974, en materia de jornada laboral, en el Distrito Capital se ha expedido el Decreto No. 891 de 1995, el cual fue derogado en forma expresa por el Decreto No. 133 de 2001 y éste a su vez derogó el artículo 69 del Decreto No. 854 de la misma anualidad. En consecuencia es evidente que no ha existido una derogación expresa ni tácita del Decreto No. 388 de 1951, ni, tampoco se ha dado la derogación orgánica, por cuanto no existe en el Distrito Capital norma posterior a ésta última disposición.

En conclusión, al dar aplicación a la Sentencia, se afectan los derechos de los trabajadores, pues en este caso se le ha pagado al actor más con la actual forma de liquidación, toda vez que el número de horas extras tiene un límite de 50 horas según el Decreto 1042 de 1978, o del 50% de la asignación básica mensual según el Acuerdo 3 de 1999, y al establecer ese límite se pagarían compensatorios al valor de 100%, por consiguiente no existe suma a reconocer, al contrario existe un saldo en contra del funcionario, vulnerando así el principio de favorabilidad al demandante. CONSIDERACIONES La Subsección “B” del Consejo de Estado en reciente pronunciamiento4 al dirimir un problema jurídico similar, unificó el criterio de la Corporación frente a las 4 Sentencia de 12 de febrero de 2015, Exp. No. 0162-12Actor: Nelson de Jesús Cifuentes Suárez Vs Municipio de Medellín – Magistrado Ponente : Dr. Gerardo Arenas Monsalve. prestaciones sociales de los empleados del Cuerpo Oficial de Bomberos, e hizo un estudio sobre el marco jurídico y jurisprudencial en el siguiente sentido: Problema jurídico De acuerdo con los planteamientos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, el problema jurídico gira en torno a determinar si el señor PEDRO ANTONIO CEPEDA PEÑA tiene derecho al reconocimiento y pago de horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos, descansos compensatorios, y el reajuste de sus prestaciones con sujeción al Decreto 1042 de 1978, por laborar en turnos de 24 horas de labor por 24 de descanso como

Bombero del Distrito Capital de Bogotá. De la jornada laboral de los empleados públicos territoriales. Se entiende como jornada de trabajo en el sector público, aquel periodo de tiempo establecido por autoridad competente dentro del máximo legal, durante el cual los empleados deben cumplir las funciones que le han sido previamente asignadas por la Constitución, la Ley o el reglamento. Su duración dependerá de las funciones impuestas y las condiciones en que deban ejecutarse. De acuerdo con la tesis adoptada de antaño por la Sección5 , el régimen que gobierna la jornada ordinaria de trabajo de los empleados públicos del orden territorial es el contenido en el Decreto 1042 de 1978. Lo anterior, con apoyo en los siguientes argumentos: "Si bien el Decreto 1042 de 1978 en principio rigió para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional, "el artículo 3”6 (sic) de la Ley 27 de 1992 hizo extensiva a las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidos no solamente en la norma citada, sino en los decretos leyes 2400 y 3074 de 1968, Ley 13 de 1984 y 61 de 1987, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen. La extensión de dicha normatividad 5 Sentencia de fecha diecisiete (17) de agosto de dos mil seis (2006). Exp. No. 05001-23-31-000-1998-0194101 (5622-05) Actora: Silvia Elena Arango Castañeda. Demandado: Hospital General de Medellín. Consejera Ponente: Dra. Ana Margarita

Olaya Forero. 6 Debe entenderse que se trata del artículo 2° de la Ley 27 de 1992 en cuyo texto se leía: "ARTICULO 20. DE LA COBERTURA. Las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal civil que presta sus servicios en la Rama Ejecutiva, contenidas en los Decretos-Leyes 2400 y 3074 de 1968, la Ley 13 de 1984 y la Ley 61 de 1987, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen son aplicables a los empleados del Estado que prestan sus servicios en las entidades u organismos de los niveles nacional, departamental; distrital diferentes al Distrito Capital, municipal y sus entes descentralizados, en las asambleas departamentales, en los concejos municipales y distritales y en las juntas administradoras locales, excepto las unidades