CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2010-00353-01(0730-14)-2015

JORNADA LABORAL DE LOS EMPLEADOS PUBLICOS DEL ORDEN TERRITORIAL – Regulación legal. Aplicación del régimen aplicable a los empleados del orden nacional / JORNADA LABORAL DEL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTA – Aplicación del régimen aplicable a los empleados públicos del orden nacional No puede aceptarse el argumento de la entidad, consistente en que con la expedición del Decreto 388 de 1951 se reguló lo concerniente a la jornada laboral de los bomberos, pues debe aclararse que una situación diferente, es establecer el sistema de turnos para la prestación del servicio y otra, es la regulación de la jornada laboral, por lo que es evidente, que ante la ausencia de norma especial, debe acudirse a la general, que se insiste, es el Decreto 1042 de 1978 y que dispone específicamente en su artículo 35 que “Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con el recargo del treinta y cinco por ciento, pero podrá compensarse con períodos de descanso.” FUENTE FORMAL: DECRETO 1842 DE 1978 / LEY 27 DE 1992 – ARTICULO 1 / LEY 2400 DE 1978 / LEY 13 DE 1984 / LEY 61 DE 1987 / LEY 443 DE 1998 – ARTICULO 87 / DECRETO 1042 DE 1978 – ARTICULO 33 / LEY 909 DE 2004 –

ARTICULO 22

JORNADA LABORAL MIXTA DE TURNOS DEL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTA – Cuarenta y cuatro horas semanales Del artículo 33 de la Ley 909 de 2004 se colige que en ausencia de regulación especial, para los miembros de los Cuerpos Oficiales de Bomberos la jornada laboral es considerada como mixta atendiendo al sistema de turnos ya referido, el cual debe ser liquidado, conforme a 44 horas semanales. Esta pauta legal (44 horas) es el que nos sirve de piedra angular para determinar el tope de horas semanales laborales en el sub lite, dentro de una jornada mixta de trabajo, que debe multiplicarse por 52 semanas, que son las que tiene el año y dividir el resultado por 12 meses, para obtener 190 horas. O lo que es lo mismo: Atendiendo a 360 días al año, esta cifra se divide por 7 que son los días de la semana, para obtener 51.4, que se aproxima a 52 semanas. Luego, esta cifra se divide en 12, que son los meses del año, lo que nos da como resultado 4.33, que son las semanas del mes.

FUENTE FORMAL: LEY 909 DE 2004 – ARTICULO 33

TRABAJO SUPLEMENTARIO – Horas extra. Reconocimiento. Requisitos Lo anterior es contrario a la pauta a la que atiende la accionada, es decir, 240 horas, conforme a su sistema de liquidación de recargos, que en su parecer es adecuado por tratarse de un principio contable consagrado en el manual de liquidación de prestaciones sociales del Distrito Capital, que tiene como fundamento la norma básica de 8 horas diarias por 30 días al mes, atendiendo a

una supuesta jornada de 66 horas semanales. Tal afirmación es errónea, pues al contrario, como ha quedado señalado, a falta de regulación especial, debe atenderse a la jornada ordinaria laboral consagrada en el Decreto 1042 de 1978. Es considerado como trabajo en horas extras, el que se presta en horas distintas de la jornada ordinaria de trabajo, las cuales deben ser autorizadas por el Jefe del respectivo organismo, o por las personas en quien hubiere delegado tal atribución. Su reconocimiento se sujeta a lo establecido en los artículos 36 y 37 del Decreto 1042 de 1978. Para ello: a) El empleado deberá pertenecer al nivel operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 9 del nivel técnico (Decreto 10 de 1989). b) El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse. c) El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se hará por resolución motivada y se liquidará con un recargo del 25% o 75% sobre la remuneración básica fijada por la ley para el respectivo empleo, en tanto horas extras diurnas o nocturnas. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del citado Decreto 1042 se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras. d) En ningún caso podrán pagarse más de 50 horas extras mensuales (Decreto 10 de 1989, artículo 13). Para nuestro caso, como se estableció, el demandante labora como Sargento de Bomberos, Código 417 Grado 18, en el nivel asistencial, situación que según la entidad

demandada le excluye del reconocimiento de horas extras pues el Decreto 1042 de 1978, sólo las consagraba para los niveles operativo, administrativo y técnico. HORAS EXTRA EN EL CUERPO DE BOMBEROS DE MEDELLIN – Autorización En el expediente no obra constancia de autorización de trabajo suplementario, tal y como lo exige la norma reseñada -como acto administrativo-, no obstante, la voluntad de la administración se traduce y evidencia en las órdenes del día que establecían los turnos a realizar por el actor, evitando con ello que el mismo trabajador pudiese disponer arbitrariamente del horario; turnos que como efectivamente se demuestra en el plenario, excedieron la jornada de 44 horas semanales, con lo que se encuentra satisfecho dicho requisito legal HORAS EXTRA EN EL CUERPO DE BOMBEROS DE MEDELLIN – Límite. Liquidación Deberá entonces, observarse el límite de reconocimiento que estatuye el artículo 36) literal d) del Decreto 1042 de 1978, modificado por el artículo 13 del Decreto 10 de 1989, en tanto estableció que no podrán pagarse más de cincuenta (50) horas extras mensuales, pero su liquidación se efectuará de acuerdo a las previsiones señaladas en los artículos 35 y siguientes del Decreto No. 1042 de

1978. Esta conclusión implica únicamente el reconocimiento y pago de horas extras diurnas, sin que sea posible el de las nocturnas o aquella prerrogativa contenida en el numeral e) del artículo 36 del Decreto Ley 1042, referente al tiempo compensatorio que exceda del tope de 50 horas extras.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978 – ARTICULO 35

TRABAJO ORDINARIO EN DOMINIC ALES O FESTIVOS O EN DIAS DE

DESCANSO OBLIGATORIO EN EL CUERPO DE BOMBEROS DE BOGOTA – Liquidación El trabajo ordinario en días dominicales y festivos corresponde a los empleados públicos que en razón de sus funciones deban laborar habitual y permanentemente tales días. En esos casos, el trabajo se remunera con el equivalente al doble del valor de un día de trabajo habitual por cada dominical o festivo laborado, es decir, con un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado, sin perjuicio del recargo a que haya lugar por el trabajo nocturno realizado en día de descanso obligatorio. En efecto, la jornada laboral del actor se desarrollaba bajo el sistema de turnos, lo que implica una previa programación de su jornada laboral mensual, por lo que conocía de antemano los domingos del mes que debía prestar sus servicios, convirtiéndose en un hábito laborar, según la rotación de turnos prevista, lo que hace que su labor en días de descanso se convirtiera en algo habitual. Entonces, al estar demostrado el trabajo ordinario en días dominicales y festivos de manera habitual por parte del señor ORLANDO GARAVITO PEÑA al servicio del Cuerpo de Bomberos de Bogotá D.C., posteriormente Unidad Administrativa Especial, es procedente el reconocimiento de la remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado. NOTA DE RELATORIA: En el mismo sentido Rad. 2010-0833(1414-14); 2012-00887(3289-14); 2011-00564(2431-13)

FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978 – ARTICULO 39

TRABAJO SUPLEMENTARIO EN EL CUERPO DE BOMBEROS DE BOGOTA – Es procedente en relación con las cesantías y los intereses. No procede en relación con las demás prestaciones sociales Corolario de lo anterior, tiene derecho el demandante al reconocimiento del trabajo suplementario por horas extras diurnas, remuneración por su trabajo en días de descanso obligatorio y los recargos tanto ordinarios como festivos nocturnos, sobre una base de 190 horas mensuales laboradas dentro de la jornada ordinaria laboral, situación de la cual depende la reliquidación de las cesantías y los intereses por este concepto (al variarse el monto de la cesantía inevitablemente se incrementará el interés liquidado). Sin embargo no se ordenará la reliquidación de los demás factores y prestaciones solicitados. En efecto, en la sentencia de unificación de 2 de febrero de 2015, a que se ha hecho referencia, se estableció que las horas extras, los recargos nocturnos y la remuneración del trabajo en dominicales y festivos no constituyen factor salarial para la liquidación de las mismas, al tenor de lo previsto en el artículo 59 del Decreto 1042 de 1978, y artículos 17 y 33 del Decreto 1045 de 1978. Conforme a ello, la accionada procederá a reajustar o reliquidar las cesantías, e intereses sobre las mismas, incluyendo en la base salarial los conceptos a que se ha hecho referencia; siempre y cuando se atienda a la prescripción trienal, es decir, a partir del 7 de septiembre de 2006, como determinó el Tribunal, pero atendiendo a las

directrices señalados en esta providencia. No se ordenará la reliquidación de los demás factores y prestaciones, conforme a la providencia en cita. NOTA DE RELATORIA: Sobre la procedencia de reliquidación de las cesantías y los intereses, pero la improcedencia frente a las demás prestaciones sociales, Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de 12 de febrero de 2015, Rad. 1046-13, C.P., Gerardo Arenas Monsalve SUMAS PAGADAS EN EXCESO – No devolución. Buena fe No sobra mencionar que de emerger alguna diferencia en perjuicio del actor y que surja entre lo que se le ha venido cancelado por parte de la entidad y el reconocimiento efectuado a través de ésta providencia, no se ordenará la devolución de suma alguna (al contrario de lo señalado por el Tribunal) precisamente atendiendo a la previsión consagrada en el numeral 3º del artículo 136 del Decreto 01 de 1984, pues no se afirmó, ni se demostró que el demandante hubiera incurrido en actos dolosos y de mala fe para obtener el reconocimiento de las diferencias señaladas. Por lo tanto, no está obligado a devolver lo que ya le fue pagado como equivocadamente el Tribunal lo ordenó, frente al recargo del 35% que le fuera liquidado al actor con base en 240 horas mensuales, decisión que deberá revocarse. En lugar de ello, debe procederse a la reliquidación de tal emolumento atendiendo a una pauta diferente, como son 190 horas mensuales, partiendo de la jornada ordinaria de 44 horas contemplada en el

Decreto Ley 1042 de 1978.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ (E)

Bogotá D.C., nueve (9) de septiembre de dos mil quince (2015).

Radicación número: 25000-23-25-000-2010-00353-01(0730-14)

Actor: ORLANDO GARAVITO PEÑA

Demandado: DISTRITO CAPITAL – SECRETARÍA DE GOBIERNO - UNIDAD

ADMINISTRATIVA ESPECIAL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS D.C.

APELACIÓN SENTENCIA - AUTORIDADES DISTRITALES Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia de 29 de noviembre de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A”, dentro del proceso instaurado por el señor ORLANDO GARAVITO PEÑA contra el Distrito Capital de Bogotá - Secretaría de Gobierno, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos D.C., que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA ACCIÓN1 1 Folios 76 y s.s.

El proceso consta de un cuaderno principal dividido en dos partes, por tanto la Sala se referirá al “expediente”, pues no se interrumpe la foliatura. Por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, el demandante solicitó al Tribunal Administrativo de

Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A”-, declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos:  Oficio No. 20093330337211 de 16 de septiembre de 2009 y la Resolución No. 431 de 30 de noviembre de 2009, proferidos por el Director de Gestión Humana de la Secretaría de Gobierno Distrital.  Oficio No. OAJ – 2009-1266 de 22 de septiembre de 2009, suscrito por la Jefe de la Oficina Jurídica de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá.  Oficio No. OAJ – 2009-1676 de 24 de noviembre de 2010, suscrito por el Director Técnico de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá. A través de los actos relacionados se le negó al actor el reconocimiento y pago de las horas extras, descansos compensatorios, recargos nocturnos ordinarios, festivos diurnos y nocturnos, y las diferencias generadas por la inclusión de los anteriores factores, respecto de las primas de servicios, vacaciones, navidad, sueldo de vacaciones y demás factores salariales y prestacionales percibidos (i) desde el 7 de septiembre de 2006 y el 31 de diciembre de ese año, para el caso de la solicitud ante la Secretaría de Gobierno Distrital y (ii) desde el 1° de enero de 2007 en adelante, como empleado público de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho

solicitó condenar a la entidad demandada a reconocerle y pagarle la liquidación del tiempo laborado entre el 7 de septiembre de 2006 y el 31 de diciembre de ese año, y a partir del 1º de enero de 2007, en total 50 horas extras mensuales diurnas en días ordinarios, laborados en exceso de la jornada máxima legal para empleados territoriales (44 horas semanales); 15 días de salario básico como tiempo compensatorio por cada mes laborado; descansos compensatorios por cada 8 horas laboradas en exceso del tope legal y por haber prestado servicios de manera ordinaria los domingos y festivos; los recargos nocturnos del 200% y 235%; las diferencias generadas por la inclusión de los factores anteriores, en las primas de servicio, vacaciones y de navidad, sueldo de vacaciones y demás factores salariales y prestacionales percibidos por el demandante, incluido el auxilio de cesantías (i) desde el 7 de septiembre de 2006 al 31 de diciembre de ese año, para el caso de la solicitud ante la Secretaría de Gobierno Distrital y (ii) desde el 1° de enero de 2007 en adelante, frente a la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá. Se solicitó además, se ordene a la demandada a dar cumplimiento a la sentencia conforme a lo dispuesto en los artículos 176 a 178 del Decreto 01 de 1984.

2. FUNDAMENTOS FÁCTICOS2

Los hechos que sustentan las anteriores pretensiones en forma resumida, son los siguientes: El demandante ingresó al Distrito Capital – Secretaría de Gobierno, Cuerpo Oficial

de Bomberos de Bogotá el 31 de julio de 1981, a través de una relación legal y reglamentaria hasta el 31 de diciembre de 2006. Luego, sin solución de continuidad, siguió laborando en el Distrito Capital – Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, a partir del 1° de enero de 2007, ante la trasformación de la entidad acorde con lo consagrado en el Acuerdo 257 de 2006, proferido por el Concejo Distrital y los decretos reglamentarios emitidos por el Alcalde Mayor del Distrito Capital Nos. 540 de 2006, 541 de 2006 y 542 de 2006. Pese a tal transformación de la entidad, se dijo que quienes estuviesen en los cargos incorporados en la planta global de empleos de la Unidad Administrativa Especial mencionada, conservarían los derechos consolidados y las garantías laborales protegidas por la ley. Relató que durante la mencionada relación laboral, el actor y sus compañeros Bomberos Tripulantes, Maquinistas, Cabos, Cabos Maquinistas, Sargentos y Tenientes se desempeñaron en turnos alternativos y consecutivos de 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso, de tal manera que mensualmente trabajan 15 turnos de 24 horas, lo cual equivale a 360 horas de trabajo mensuales. Precisó que como los turnos eran sucesivos y el personal se encontraba dividido en dos grupos, alternaban una semana de 96 horas de trabajo y la siguiente de 72 horas. 2 Folios 88 y s.s. del expediente. Añadió que la jornada laboral establecida es el sistema de turnos de 24 horas de

labor por 24 horas de descanso remunerado, debido a que el servicio prestado es un servicio público esencial, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 322 de 1996 y a pesar de la existencia del rubro presupuestal específico para el pago de horas extras, recargo nocturno y trabajo suplementario, las demandadas omitieron liquidar y cancelar horas extras al personal uniformado del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá sin que exista fundamento legal para ello. Dijo que el ente demandado ha venido cancelando desde hace varios años recargos nocturnos ordinarios de 35% entre lunes y sábado de 6 p.m. a 6 a.m. del día siguiente, al personal operativo que labora en turnos de 24 horas, y para la liquidación de esos recargos se dividió el salario básico mensual por 240 horas y se multiplicó ese resultado por el 35% y luego por el número de horas, resultando así perjudicado el patrimonio del actor, toda vez que el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978 establece que la asignación básica mensual corresponde a jornadas de 44 horas semanales, por lo tanto aplicar la pretendida fórmula matemática viola la norma mencionada en tanto que la cifra por la cual se debe dividir es de 190 horas mensuales. Que actualmente desempeña el cargo de Cabo de Bomberos, en la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá. Por lo anterior, el 7 de septiembre de 2009, solicitó al Secretario de Gobierno del Distrito Capital, la liquidación y pago de las horas extras, descansos compensatorios, recargos nocturnos adeudados y la reliquidación de sus

prestaciones y cesantías, pero la entidad negó la solicitud con fundamento en la interpretación de los artículos 33 a 35 y 39 del Decreto Ley 1042 de 1978, con base en que la jornada laboral ordinaria para el personal uniformado del Cuerpo Oficial de Bomberos correspondía a turnos de 24 horas de labor y 24 de descanso remunerado, que incluía horas diurnas y nocturnas, lo que no generaba el reconocimiento y pago de horas extras. Lo anterior, sin considerar las 360 horas laboradas por el personal en relación con las 190 horas de jornada máxima legal para empleados públicos territoriales; respecto a los descansos compensatorios manifestó que son optativos o se cancelan con el recargo de 35%; los festivos fueron cancelados con una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo y el recargo del 35%. Manifestó que una vez interpuesto el recurso de reposición ante la entidad, ésta, mediante la Resolución No. 431 de 30 de noviembre de 2009 desató el recurso confirmando la decisión inicial, con lo que se agotó la vía gubernativa respecto de las pretensiones hasta el año 2006. El 15 de septiembre de 2009 el demandante radicó reclamación laboral dirigida a la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, para solicitar la liquidación y pago de las horas extras, descansos compensatorios, recargos nocturnos adeudados y la reliquidación de sus prestaciones, la cual fue negada por la entidad. Luego, el 25 de septiembre radicó ante la UAECOB recurso de reposición, contra la decisión señalada, que fue resuelto a través del Oficio OAJ 2009-1676 de 1º de

diciembre de 2009.

3. CAUSA PETENDI DE NULIDAD3

Invocó como disposiciones violadas, de la Constitución Política, el preámbulo, y los artículos 1°, 2°, 13, 25, 39, 48 y 53; por vía de aplicación del bloque de constitucionalidad el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Políticos, artículo 7°; de orden legal el Decreto 1042 de 1978, artículos 33, 34, 36, 37 y 39; el Decreto 85 de 1986, artículos 1°, 2° y 3° y el Decreto 1045 de 1978. Indicó que las demandadas han desconocido las garantías laborales reconocidas constitucionalmente a los empleados del Cuerpo de Bomberos de Bogotá, hoy de la Unidad Administrativa Especial, con base en jurisprudencia anterior al año 2006. Que igualmente se ha desconocido el pronunciamiento de la Corte Constitucional al declarar inexequible parcialmente el artículo 3° de la Ley 6ª de 1945, aplicable a los trabajadores oficiales y dejó en claro la aplicabilidad del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 a los empleados públicos y territoriales, mediante sentencia C1063 de 2000. 3 Folios 107 y ss. del expediente. Añadió que debe atenderse al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 constitucional, por lo que es imperativo el reconocimiento de las horas extras y trabajo suplementario como se está reclamando en la demanda. Precisó que por parte del Distrito Capital se le adeuda por razón de trabajo

suplementario o de horas extras un total de 170 horas mensuales, pero que existe en el Decreto 1042 de 1978 un tope mensual de 50 horas semanales y lo que exceda de la jornada ordinaria debe reconocerse en tiempo compensatorio a razón de una día hábil por cada ocho horas extras de trabajo. La realización de jornadas de trabajo de 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso viola de manera flagrante las normas internacionales sobre las jornadas de trabajo, conforme al literal d) del artículo 7° del Pacto Internacional de Derechos Civiles, Económicos, Sociales y Culturales. Dijo que la demandada pretende negar el reconocimiento solicitado en la existencia de reglamentación sobre turnos de trabajo y que, al contrario, en el ordenamiento coexiste reglamentación del artículo 35 del Decreto Extraordinario 1042 de 1978, sobre turnos de empleados públicos. Que la administración les adeuda 170 horas extras mensuales conforme a lo consagrado en el artículo 13 del Decreto 10 de 1989, que modificó el literal d) del artículo 36 de Decreto 1042 de 1978, solo es legal liquidar y cancelar a los empleados públicos nacionales y territoriales que no son conductores un máximo de 50 horas mensuales extras; además cuenta con derecho a días compensatorios, a razón de un día por cada ocho horas extras laboradas y no reconocidas por los topes legales.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 4.1. La parte demandada Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de

Bomberos D.C. dio contestación al libelo4 en escrito de oposición al petitum demandatorio.

Indicó que los empleos públicos del personal operativo de la Unidad Administrativa Especial del Cuerpo de Bomberos son empleos de carrera 4 Folios 183 y s.s. del expediente. administrativa regidos por lo dispuesto en la Ley 909 de 2004; que por esto su nomenclatura se ciñe a lo señalado en el Decreto 785 de 2005 y es diferente a la señalada por el actor en su demanda. En lo que se refiere a los turnos, de conformidad con lo señalado en el Decreto 388 de 1951 para el Cuerpo de Bomberos, no es cierto que su sistema de turnos sea de 76 horas una semana y 96 la siguiente, sino de 80 horas y 88 horas, respectivamente. Que la labor de los bomberos a la luz de la Ley 322 de 1996 es continua e ininterrumpida y que para el personal de bomberos si existe norma que regula la materia como lo es el Decreto 388 de 1951. Que en gracia de discusión y considerando que se ha establecido el turno de 24 horas de labor por 24 horas de descanso para los bomberos de Bogotá, si fuera aplicable el Decreto 1042 de 1978 a la jornada laboral por estar reglamentada mediante Decreto 388, sería de 66 horas y que por esto, para el cálculo de la hora extra deberían tomarse 330, no 240, ni mucho menos 190 como lo sostiene el demandante. Teniendo en cuenta que el Gobierno Nacional no ha ejercido su atribución de fijar los límites máximos salariales para los empleados públicos del orden territorial, a excepción de la asignación básica mensual, el Concejo de Bogotá ha venido

adoptando los factores salariales del orden nacional para los empleados públicos del Distrito Capital y con relación a horas extras, dicha Corporación Pública, en el artículo 4° del Acuerdo 03 de 1999, modificado por el artículo 3° del Acuerdo 9 de 1999, reguló lo relacionado con el reconocimiento de horas extras y los compensatorios de los servidores públicos del Distrito Capital, en el que se señala que en ningún caso las horas extras tienen carácter permanente; actos estos que gozan de presunción de legalidad, por lo que se tiene que el pago de las horas extras, dominicales, festivos y compensatorios se encuentra regulado actualmente por el Concejo de Bogotá. Dijo que de acuerdo con las normas vigentes no es procedente el pago de horas extras sino de recargos diurnos y nocturnos, dominicales y festivos, como en efecto ha venido pagando la entidad demandada. Que si bien al personal operativo no se le han cancelado horas extras no obedece a desconocimiento de las normas. Precisó que Bogotá D.C. tiene un régimen especial derivado de las facultades concedidas al Gobierno Nacional, a través del artículo 41 transitorio de la Constitución, que reviste al Distrito Capital de regímenes especiales en materia fiscal, administrativa y política, motivo por el cual mediante Acuerdo 3° de 1999, se reglamentó todo lo relativo al manejo de horas extras y el Alcalde de Bogotá, mediante Decreto 991 de 1974, reglamentó que el personal de bomberos de Bogotá no tiene horario, situación que implica, por sí sola la falta de aplicación del Decreto 1042 de 1978, pues el régimen de los empleados de Bogotá goza de

plena autonomía. Por esto, consideró que la norma aplicable al Distrito, en cuanto al horario de trabajo de los empleados del Cuerpo de Bomberos, no es el Decreto 1042 de 1978, sino la norma especial, Decreto 991 de 1974, el cual tuvo en cuenta la naturaleza de su función permanente y sus características en el campo de aplicación. Además se cuenta con reglamentación de turnos para la prestación personal del servicio bomberil, para los empleados del nivel operativo del Cuerpo Oficial de Bomberos, en los artículos 85, 102 y 134 del Decreto 388 de 1951. Sostuvo que los valores que se han pagado a los empleados de la Unidad Administrativa Especial del Cuerpo Oficial de Bomberos, son mayores a los límites que dispone el artículo 4º del Acuerdo No. 3 de 1999, que prevé que en ningún caso se pagará mensualmente por concepto de horas extras, dominicales o festivos, más del 50% de la remuneración básica mensual de cada funcionario. Añadió que el común denominador para la liquidación de las horas extras que se establece en 240 horas para determinar el valor hora, obedece al manual de liquidación de prestaciones sociales del Distrito Capital que tiene como fundamento 8 horas diarias por 30 días y que ésta es una norma favorable a los trabajadores5. 4.2. Contestación del Distrito Capital. 5 Folio 187. La defensa de este ente 6 consistió en que Bogotá D.C. tiene un régimen especial derivado de las facultades concedidas al Gobierno Nacional a través del artículo 41 transitorio de la Constitución Nacional, facultades que revisten al Distrito

Capital de regímenes especiales en materia fiscal, administrativa y política, motivo por el cual, en ejercicio de la especialidad en el régimen administrativo, el Concejo de Bogotá mediante Acuerdo 03 de 1999, reglamentó todo lo relativo frente al manejo de horas extras y el Alcalde de Bogotá mediante Decreto 991 de 1974 señaló que el personal de bomberos de Bogotá no tiene horario, situación que implica la falta de aplicación del Decreto 1042 de 1978, pues el régimen de empleados públicos de Bogotá goza de plena autonomía. En consecuencia la norma aplicable al Distrito, en cuanto al horario de trabajo de los empleados del cuerpo de bomberos, no es el Decreto 1042 de 1978, sino la norma especial, Decretos 388 de 1951 y 991 de 1974. Dijo que la Secretaría de Gobierno estableció el sistema de turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso remunerado, teniendo como soporte normativo el Decreto 388 de 1951, norma concordante con la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado conservada hasta el año 2009, según la cual los bomberos no se encuentran sujetos a un horario máximo de trabajo. Que dicho actuar no desconoce lo establecido en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, ya que la jornada laboral establecida corresponde a 72 horas semanales propias de una jornada especial, derivada del actuar discontinuo de la actividad bomberil, como servicio público esencial a la luz de la Ley 322 de 1996.

II. LA SENTENCIA RECURRIDA7

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”,

mediante sentencia de 29 de noviembre de 2012, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. Al efecto, declaró la nulidad de los actos demandados y ordenó al Distrito CapitalUnidad Administrativa Especial, Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, reconocer el trabajo que exceda de 220 horas mensuales, “…como horas extras (diurnas ordinarias, extras festivas ordinarias, extras festivas nocturnas) laborados 6 A folios 212 y s.s. del expediente. 7 Visible a folios 677 y s.s. del expediente. a partir del 7 de septiembre de 2006”, por efectos del fenómeno de la prescripción, tomando como base para la liquidación una jornada mensual de 220 horas. Igualmente ordenó descontar las sumas pagadas como recargo del 35% en cuya liquidación tomó como jornada mensual 240 horas al considerar que no le asistió causa legal para su reconocimiento. La condena impuesta también comprendió la reliquidación de la prima de navidad, bonificaciones, prima de vacaciones, prima de riesgo, vacaciones causadas y cesantías desde el 7 de septiembre de 2006. En primer lugar, consideró que del Decreto 388 de 1951, por el cual se establece el reglamento del cuerpo de bomberos, se desprende que fijó un horario especial de turnos de 24 horas para los radio operadores, oficial y suboficial de servicio del cuerpo de bomberos, cargos dentro de los cuales no se encuentra el de