CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2010-00354-01(2910-14)-2015

EMPLEADOS PUBLICOS TERRITORIALES - Jornada laboral / JORNADA ORDINARIA LABORAL DE EMPLEADOS PUBLICOS - Marco jurídico Sobre el tema de la jornada de trabajo de los empleados del orden territorial, ésta Corporación ya se ha ocupado al señalar que el Decreto 1042 de 1978 “por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”, es el que regula la jornada laboral de los empleados públicos, aplicable, en principio, a los de la rama ejecutiva del orden nacional. No obstante, el artículo 2° de la Ley 27 de 1992 hizo extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidas no solamente en la norma precitada, sino en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1978, y las Leyes 13 de 1984, 61 de 1987, y porque la extensión de la anterior normatividad fue reiterada por el artículo 87, inciso segundo de la Ley 443 de 1998, en armonía con el contenido del artículo 3º de esta misma ley. A su turno, como ya se anunció, el artículo 2º de la Ley 27 de 1992, por la cual se expiden normas sobre administración de personal al servicio del Estado, estableció que las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal civil que presta sus servicios a la Rama Ejecutiva, contenidas en los Decretos Leyes 2400

y 3074 de 1968, las Leyes 13 de 1984 y 61 de 1987, así como sus decretos reglamentarios y los demás que los modifiquen o adicionen, son aplicables a los empleados del Estado que le prestan sus servicios a las entidades u organismos del orden nacional, departamental, distrital, municipal, entre otras.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978 - ARTICULO 33 / LEY 27 DE 1992 - ARTICULO 2 / LEY 909 DE 2004 - ARTICULO 22 / LEY 443 DE 1998ARTICULO 87 INCISO 2 / LEY 1575 DE 2012 - ARTICULO 51 / LEY 1575 DE 2012 - ARTICULO 52

CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTA - Jornada laboral / JORNADA LABORAL - Recuento jurisprudencial / HORARIO DE TRABAJO ESPECIAL - Prestación del servicio en forma continua y permanente / UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DEL CUERPO DE BOMBEROSJornada máxima especial laboral es de ciento noventa horas laborales al mes Del artículo 33 de la Ley 1042 de 1978 se colige que en ausencia de regulación especial, para los miembros de los Cuerpos Oficiales de Bomberos la jornada laboral es considerada como mixta atendiendo al sistema de turnos ya referido, el cual debe ser liquidado, conforme a 44 horas semanales. Esta pauta legal (44 horas) es la que nos sirve de piedra angular para determinar el tope de horas semanales laborales en el sub lite, dentro de una jornada mixta de trabajo, que debe multiplicarse por 52 semanas, que son las que tiene el año y dividir el

resultado por 12 meses, para obtener 190 horas. O lo que es lo mismo: Atendiendo a 360 días al año, esta cifra se divide por 7 que son los días de la semana, para obtener 51.4, que se aproxima a 52 semanas. Luego, esta cifra se divide en 12, que son los meses del año, lo que nos da como resultado 4.33, que son las semanas del mes. Es así, por cuanto si se laboran 44 horas semanales, estas se multiplican por 4.33 semanas, lo que nos da 190 horas laborales al mes, de acuerdo con la jornada ordinaria laboral señalada en el Decreto 1042 de 1978. Lo anterior es contrario a la pauta a la que atiende la accionada, es decir, 240 horas, conforme a su sistema de liquidación de recargos, que en su parecer es adecuado por tratarse de un principio contable consagrado en el manual de liquidación de prestaciones sociales del Distrito Capital, que tiene como fundamento la norma básica de 8 horas diarias por 30 días al mes, atendiendo a una supuesta jornada de 66 horas semanales. Tal afirmación es errónea, pues al contrario, como ha quedado señalado, a falta de regulación especial, debe atenderse a la jornada ordinaria laboral consagrada en el Decreto 1042 de 1978. Así pues, si la entidad ha venido liquidando de forma equivocada el trabajo suplementario desarrollado por el actor, por desconocimiento de la pauta de 190 horas mensuales laboradas como jornada laboral de acuerdo al Decreto 1042, deberá ordenarse su reliquidación, razón que impone a la Sala referirse a cada uno de los emolumentos reclamados en el libelo demandatorio para definir los

términos de liquidación, tema que exige especificidad. TRABAJO SUPLEMENTARIO - Hora extra / HORA EXTRA - Reconocimiento / SISTEMA DE RECARGOS - Sin sustento legal y excluye el reconocimiento de hora extra Frente al tema de las horas extras, la defensa de la entidad precisó que adoptó un sistema de pago de recargos, pues reconocerlas generaba un detrimento a los empleados del nivel operativo por el tope que señalan el Decreto Ley 1042 de 1978 y el Acuerdo 03 de 1999. Al respecto allegó certificaciones que acreditan la aplicación del llamado “sistema” de pago de recargos, que en su parecer, es más beneficioso al trabajador. Tal tesis no resulta acertada pues conforme al marco jurídico y el acervo probatorio analizado, le asiste derecho al demandante al pago de las horas extras laboradas que excedieron de la jornada de 44 horas semanales, de acuerdo a las previsiones señaladas en los artículos 35 y siguientes del Decreto 1042 de 1978, deduciendo para tal efecto los días de descanso remunerado, vacancias, licencias, permisos y demás situaciones administrativas que se le hayan presentado al trabajador. Lo anterior, en tanto la entidad no probó que hubiera realizado reconocimiento alguno al actor, sino que al contrario argumentó que no aplicaba tal “sistema”, sino uno de creación propia, que es el “sistema de recargos”, que no puede avalarse en tanto que no cuenta con ningún sustento legal y excluye el reconocimiento de las horas extras, a las que como se vio tiene derecho la parte demandante. Deberá entonces, observarse el límite de reconocimiento que estatuye el artículo 36) literal d) del

Decreto 1042 de 1978, modificado por el artículo 13 del Decreto 10 de 1989, en tanto estableció que no podrán pagarse más de cincuenta (50) horas extras mensuales, pero su liquidación debe efectuarse de acuerdo a las previsiones señaladas en los artículos 35 y siguientes del Decreto No. 1042 de 1978, como se indicó en la sentencia citada ut supra.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 1042 DE 1978 - ARTICULO 35 / DECRETO LEY 1042 DE 1978 - ARTICULO 36

RECARGO NOCTURNO - Liquidación / TRABAJO EN DIAS DE DESCANSO OBLIGATORIO - Remuneración con recargo del cien por ciento del salario El artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 señala que el trabajo ordinario en días dominicales y festivos corresponde a los empleados públicos que en razón de sus funciones deban laborar habitual y permanentemente tales días. En esos casos, el trabajo se remunera con el equivalente al doble del valor de un día de trabajo habitual por cada dominical o festivo laborado, es decir, con un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado, sin perjuicio del recargo a que haya lugar por el trabajo nocturno realizado en día de descanso obligatorio. En efecto, la jornada laboral del actor se desarrollaba bajo el sistema de turnos, lo que implica una previa programación de su jornada laboral mensual, por lo que conocía de antemano los domingos del mes que debía prestar sus servicios, convirtiéndose en un hábito laborar, según la rotación de turnos prevista, lo que hace que su labor en días de descanso se convirtiera en algo habitual. Entonces, al estar

demostrado el trabajo ordinario en días dominicales y festivos de manera habitual por parte del actor al servicio del Cuerpo de Bomberos de Bogotá D.C., posteriormente Unidad Administrativa Especial, es procedente el reconocimiento de la remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado. Pese a lo anterior, advierte la Sala que el descanso compensatorio surge del trabajo realizado en días que no son hábiles, y como quedó demostrado en el plenario que el actor laboraba 24 horas pero descansaba otras 24, inclusive en días hábiles, razón por la que no hay lugar a reconocimiento del descanso remuneratorio, posición reiterada de esta Corporación. RECARGO ORDINARIO Y FESTIVOS NOCTURNOS, REMUNERACION POR TRABAJO EN DIAS DE DESCANSO OBLIGATORIO - Reliquidación partiendo de ciento noventa horas mensuales como jornada laboral ordinaria La fórmula empleada por la entidad, no se ajusta a las normas analizadas en tanto que dominicales y festivos, como los mismos recargos ordinarios nocturnos, deben ser retribuidos al tenor del referido Decreto 1042 de 1978 que contempla 44 horas semanales, por lo que debe partirse de una base de 190 horas mensuales, al contrario de lo que efectuaba la entidad (240 horas). Es así, pues se repite, si se laboran 44 horas semanales, estas se multiplican por 4.33 semanas, lo que nos da 190 horas laborales al mes, de acuerdo con la jornada ordinaria laboral señalada en el Decreto 1042 de 1978. En consecuencia, le asiste derecho al actor a que la entidad le reliquide y cancele los recargos ordinarios y

festivos nocturnos y a la remuneración por trabajo en días de descanso obligatorio, pero partiendo de 190 horas mensuales como jornada ordinaria laboral, para lo cual deben observarse las directrices de liquidación consagrados en los artículos 35 y 39 del Decreto Ley 1042 de 1978 y no el sistema de recargos a que acudía la demandada, pues recuérdese que frente al trabajo en dominicales y festivos la última de las normas señaladas dispone que los trabajadores “tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado.” PRESTACIONES SOCIALES - Reliquidación / RECARGOS NOCTURNOS Y REMUNERACION DE TRABAJO EN DOMINICALES Y FESTIVOS - No constituyen factor salarial para la liquidación de los demás factores y prestaciones / CESANTIA - Reliquidación Tiene derecho el demandante al reconocimiento del trabajo suplementario por horas extras diurnas, remuneración por su trabajo en días de descanso obligatorio y los recargos tanto ordinarios como festivos nocturnos, sobre una base de 190 horas mensuales laboradas dentro de la jornada ordinaria laboral, circunstancia de la cual depende la reliquidación de las cesantías y los intereses por este concepto (al variarse el monto de la cesantía inevitablemente se incrementará el interés liquidado). Sin embargo, al tenor de lo previsto en el artículo 59 del Decreto 1042 de 1978, y los artículos 17 y 33 del Decreto 1045 de 1978, no se ordenará la reliquidación de los demás factores y prestaciones solicitados,

atendiendo a los lineamientos establecidos en la sentencia de unificación de 2 de febrero de 2015, ya mencionada, en donde se estableció que las horas extras, los recargos nocturnos y la remuneración del trabajo en dominicales y festivos no constituyen factor salarial para la liquidación de las mismas. Conforme a ello, la accionada procederá a reajustar o reliquidar las cesantías, e intereses sobre las mismas, incluyendo en la base salarial los conceptos a que se ha hecho referencia; siempre y cuando se atienda a la prescripción trienal, es decir, a partir del 7 de septiembre de 2006, pero atendiendo a las directrices señaladas en este proveído. No se ordenará la reliquidación de los demás factores y prestaciones, conforme a la providencia de unificación en cita. No sobra mencionar que de emerger alguna diferencia en perjuicio del accionante y que surja entre lo que se le ha venido cancelado por parte de la entidad y el reconocimiento efectuado a través de ésta sentencia, no se ordenará la devolución de suma alguna, precisamente atendiendo a la previsión consagrada en el numeral 3º del artículo 136 del Decreto 01 de 1984, pues no se afirmó, ni se demostró que el demandante hubiera incurrido en actos dolosos y de mala fe para obtener el reconocimiento de las diferencias señaladas. LIQUIDACION TRABAJO SUPLEMENTARIO - Decreto 1042 de 1978 / TRABAJO SUPLEMENTARIO - Reconocimiento Para la liquidación del trabajo suplementario debe atenderse a las previsiones del Decreto 1042 de 1978 y la sentencia de unificación de 12 de febrero de 2015

(Exp. 1046-2013), es decir: Liquidación y pago de horas extras diurnas, atendiendo a una jornada ordinaria laboral mensual de 190 horas, conforme a lo señalado por el artículo 36, con el límite de reconocimiento que estatuye el literal d). Debe efectuarse la reliquidación y pago del recargo ordinario y festivo nocturno. El trabajo en días dominicales y festivos se liquidará con base en lo señalado por el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, observando las pautas de liquidación, consagrados en los artículos 35 y 39 del Decreto Ley 1042 de 1978 y no al sistema de recargos a que acudía la demandada, todo conforme a las directrices de la sentencia de unificación. No se accede al pago de suma alguna por descanso compensatorio que surja del exceso de horas extras o de trabajo realizado en días que no son hábiles, conforme al criterio de la Sala de Unificación y al quedar demostrado en el plenario que el actor laboraba 24 horas, pero descansaba otras 24 inclusive en días hábiles. Se reliquidarán las cesantías reconocidas y/o pagadas a el demandante durante el tiempo de vinculación a la entidad, junto con sus intereses, a partir del 7 de septiembre de 2006. No se ordenará la devolución de suma alguna que surja en perjuicio del accionante, conforme a lo señalado en el numeral 3º del artículo 136 del Decreto 01 de 1984. En los anteriores términos, la Sala confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia en tanto declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados y accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

NOTA DE RELATORIA: Sobre la liquidación de trabajo suplementario del cuerpo oficial de bomberos de Bogotá, ver sentencia Consejo de Estado, Sección Segunda, de 12 de febrero de 2015, Exp. 1046-13, MP. Gerardo Arenas

Monsalve.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ (E)

Bogotá, D.C., nueve (9) de septiembre de dos mil quince (2015).

Radicación número: 25000-23-25-000-2010-00354-01(2910-14) Actor: JUAN CARLOS CARRILLO PINILLA Demandado: BOGOTA, DISTRITO CAPITAL - SECRETARIA DE GOBIERNOUNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL - CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS

D.C. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 20 de noviembre de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “E” en Descongestión, aclarada, adicionada y corregida mediante proveído de 16 de abril de 2013, dentro del proceso instaurado por el señor JUAN CARLOS CARRILLO PINILLA contra el Distrito Capital de Bogotá - Secretaría de Gobierno, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos D.C., que accedió a las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA ACCIÓN1

Por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y

restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, el demandante solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “E” en Descongestión-, declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos:  Oficio No. 20093330327961 de 8 de septiembre de 2009 y la Resolución No. 432 de 30 de noviembre de 2009 suscritos por el Director de Gestión Humana de la Secretaria del Gobierno del Distrito Capital.  Oficio No. OAJ 2009-1266 de 22 de septiembre de 2009, suscrito por la Jefe de la Oficina Jurídica de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá.  Oficio No. OAJ - 2009-1682 de 24 de noviembre de 2009, suscrito por el Director Técnico de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de 1 Folios 81 y s.s. C. 1. . Bomberos de Bogotá. A través de los actos relacionados se le negó al actor el reconocimiento y pago de las horas extras, descansos compensatorios, recargos nocturnos ordinarios, festivos diurnos y nocturnos, y las diferencias generadas por la inclusión de los anteriores factores, respecto de las primas de servicios, vacaciones, navidad, sueldo de vacaciones y demás factores salariales y prestacionales percibidos (i) desde el 6 de septiembre de 2006, para el caso de la solicitud ante la Secretaría de Gobierno Distrital y (ii) desde el 1° de enero de 2007 en adelante, como

empleado público de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada a reconocerle y pagarle la liquidación del tiempo laborado entre el 6 de septiembre de 2006 y el 31 de diciembre de ese año, y a partir del 1º de enero de 2007, en total 50 horas extras mensuales diurnas en días ordinarios, laborados en exceso de la jornada máxima legal para empleados territoriales (44 horas semanales); 15 días de salario básico como tiempo compensatorio por cada mes laborado; descansos compensatorios por cada 8 horas laboradas en exceso del tope legal y por haber prestado servicios de manera ordinaria los domingos y festivos; los recargos nocturnos del 200% y 235%; las diferencias generadas por la inclusión de los factores anteriores, en las primas de servicio, vacaciones y de navidad, sueldo de vacaciones y demás factores salariales y prestacionales percibidos por el demandante, incluido el auxilio de cesantías (i) desde el 6 de septiembre de 2006, para el caso de la solicitud ante la Secretaría de Gobierno Distrital y (ii) desde el 1° de enero de 2007 en adelante, frente a la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá. Se solicitó además, se ordene a la demandada a dar cumplimiento a la sentencia conforme a lo dispuesto en los artículos 176 a 178 del Decreto 01 de 1984.

2. FUNDAMENTOS FÁCTICOS2

Los hechos que sustentan las anteriores pretensiones en forma resumida, son los

siguientes: 2 Folios 93 y s.s. C.1. El demandante ingresó al Distrito Capital - Secretaría de Gobierno, Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá como Bombero, desde el 18 de septiembre de 2000, a través de una relación legal y reglamentaria hasta el 31 de diciembre de 2006. Luego, sin solución de continuidad, siguió laborando en el Distrito Capital - Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, a partir del 1° de enero de 2007, ante la trasformación de la entidad acorde con lo consagrado en el Acuerdo 257 de 2006, proferido por el Concejo Distrital y los decretos reglamentarios emitidos por el Alcalde Mayor del Distrito Capital Nos. 540 de 2006, 541 de 2006 y 542 de 2006, desempeñándose como Bombero Código 475, Grado 15, sin que perdiera los derechos consolidados y las garantías laborales protegidas por la ley. Relató que durante la mencionada relación laboral, el actor y sus compañeros Bomberos Tripulantes, Maquinistas, Cabos, Cabos Maquinistas, Sargentos y Tenientes se desempeñaron en turnos alternativos y consecutivos de 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso, de tal manera que mensualmente trabajan 15 turnos de 24 horas, lo cual equivale a 360 horas de trabajo mensuales. Entonces, como los turnos eran sucesivos y el personal se encontraba dividido en dos grupos, alternaban una semana de 96 horas de trabajo y la siguiente de 72 horas. Añadió que la jornada laboral establecida es el sistema de turnos de 24 horas de

labor por 24 horas de descanso remunerado, debido a que el servicio prestado es un servicio público esencial, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 322 de 1996 y a pesar de la existencia del rubro presupuestal específico para el pago de horas extras, recargo nocturno y trabajo suplementario, las demandadas omitieron liquidar y cancelar horas extras al personal uniformado del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá sin que exista fundamento legal para ello. Dijo que el ente demandado ha venido cancelando desde hace varios años recargos nocturnos ordinarios de 35% entre lunes y sábado de 6 p.m. a 6 a.m. del día siguiente, al personal operativo que labora en turnos de 24 horas, y para la liquidación de esos recargos se dividió el salario básico mensual por 240 horas y se multiplicó ese resultado por el 35% y luego por el número de horas, resultando así perjudicado el patrimonio del accionante, toda vez que el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978 establece que la asignación básica mensual corresponde a jornadas de 44 horas semanales, por lo tanto aplicar la pretendida fórmula matemática viola la norma mencionada en tanto que la cifra por la cual se debe dividir es de 190 horas mensuales. Por lo anterior, el 7 de septiembre de 2009 solicitó ante la Secretaría de Gobierno del Distrito Capital, mediante escrito radicado el 15 de octubre de 2009, la liquidación y pago de las horas extras, descansos compensatorios, recargos nocturnos adeudados y la reliquidación de sus prestaciones y cesantías, pero la

entidad negó la solicitud con fundamentado en la interpretación de los artículos 33 a 35 y 39 del Decreto Ley 1042 de 1978, con base en que la jornada laboral ordinaria para el personal uniformado del Cuerpo Oficial de Bomberos correspondía a turnos de 24 horas de labor y 24 de descanso remunerado, que incluía horas diurnas y nocturnas, lo que no generaba el reconocimiento y pago de horas extras. Manifestó que una vez interpuesto el recurso de reposición ante la entidad, ésta, mediante la Resolución No. 432 de 30 de noviembre de 2009 desató el recurso confirmando la decisión inicial, con lo que se agotó la vía gubernativa respecto de las pretensiones hasta el año 2006. El 15 de septiembre de 2009 el demandante radicó reclamación laboral dirigida a la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, para solicitar la liquidación y pago de las horas extras, descansos compensatorios, recargos nocturnos adeudados y la reliquidación de sus prestaciones, la cual fue negada por la entidad.

3. CAUSA PETENDI DE NULIDAD3

Invocó como disposiciones violadas, de la Constitución Política, el preámbulo, y los artículos 1°, 2°, 13, 25, 39, 48 y 53; por vía de aplicación del bloque de constitucionalidad el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Políticos, artículo 7°; de orden legal el Decreto 1042 de 1978, artículos 33, 34, 36, 37 y 39; el Decreto 85 de 1986, artículos 1°, 2° y 3° y el Decreto 1045 de 1978.

Indicó que las demandadas han desconocido las garantías laborales reconocidas constitucionalmente a los empleados del Cuerpo de Bomberos de Bogotá, hoy de 3 Folios 112 y ss. C.1. la Unidad Administrativa Especial, con base en jurisprudencia anterior al año 2006. Que igualmente se ha desconocido el pronunciamiento de la Corte Constitucional al declarar inexequible parcialmente el artículo 3° de la Ley 6ª de 1945, aplicable a los trabajadores oficiales y dejó en claro la aplicabilidad del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 a los empleados públicos y territoriales, mediante sentencia C1063 de 2000. Añadió que debe atenderse al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 constitucional, por lo que es imperativo el reconocimiento de las horas extras y trabajo suplementario como se está reclamando en la demanda. Precisó que por parte del Distrito Capital se le adeuda por razón de trabajo suplementario o de horas extras un total de 170 horas mensuales, pero que existe en el Decreto 1042 de 1978 un tope mensual de 50 horas semanales y lo que exceda de la jornada ordinaria debe reconocerse en tiempo compensatorio a razón de una día hábil por cada ocho horas extras de trabajo. La realización de jornadas de trabajo de 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso viola de manera flagrante las normas internacionales sobre las jornadas de trabajo, conforme al literal d) del artículo 7° del Pacto Internacional de Derechos Civiles, Económicos, Sociales y Culturales. Dijo que se pretende negar el reconocimiento solicitado en la existencia de reglamentación sobre turnos de trabajo y que, al contrario, en el ordenamiento

coexiste reglamentación del artículo 35 del Decreto Extraordinario 1042 de 1978, sobre turnos de empleados públicos. Que la administración les adeuda 170 horas extras mensuales conforme a lo consagrado en el artículo 13 del Decreto 10 de 1989, que modificó el literal d) del artículo 36 de Decreto 1042 de 1978, solo es legal liquidar y cancelar a los empleados públicos nacionales y territoriales que no son conductores un máximo de 50 horas mensuales extras; además cuenta con derecho a días compensatorios, a razón de un día por cada ocho horas extras laboradas y no reconocidas por los topes legales.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La parte demandada Distrito Capital - Unidad Administrativa Especial Cuerpo

Oficial de Bomberos D.C. dio contestación al libelo4 en escrito de oposición al petitum demandatorio. Indicó que los empleos públicos del personal operativo de la Unidad Administrativa Especial del Cuerpo de Bomberos son de carrera administrativa, regidos por lo dispuesto en la Ley 909 de 2004; que por esto, su nomenclatura se ciñe a lo señalado en el Decreto 785 de 2005 y es diferente a la señalada por el accionante en su demanda. En lo que se refiere a los turnos, de conformidad con lo señalado en el Decreto 388 de 1951 para el Cuerpo de Bomberos, no es cierto que su sistema de turnos sea de 76 horas una semana y 96 la siguiente, sino de 80 horas y 88 horas, respectivamente. Que la labor de los bomberos a la luz de la Ley 322 de 1996 es continua e ininterrumpida y que para el personal de bomberos si existe norma que

regula la materia como lo es el Decreto 388 de 1951. Si fuera aplicable el Decreto 1042 de 1978 a la jornada laboral por estar reglamentada mediante Decreto 388, sería de 66 horas y que por esto, para el cálculo de la hora extra deberían tomarse 330, no 240, ni mucho menos 190 como lo sostiene el demandante. Teniendo en cuenta que el Gobierno Nacional no ha ejercido su atribución de fijar los límites máximos salariales para los empleados públicos del orden territorial, a excepción de la asignación básica mensual, el Concejo de Bogotá ha venido adoptando los factores salariales del orden nacional para los empleados públicos del Distrito Capital. Con relación a horas extras, dicha Corporación Pública, en el artículo 4° del Acuerdo 03 de 1999, modificado por el artículo 3° del Acuerdo 9 de 1999, reguló lo relacionado con el reconocimiento de horas extras y los compensatorios de los servidores públicos del Distrito Capital, en el que se señala que en ningún caso las horas extras tienen carácter permanente; actos estos que gozan de presunción de legalidad, por lo que se tiene que el pago de las horas extras, dominicales, festivos y compensatorios se encuentra regulado actualmente por el 4 Folios 194 y s.s. del expediente. Concejo de Bogotá. Entonces, de acuerdo con las normas vigentes no es procedente el pago de horas extras sino de recargos diurnos y nocturnos, dominicales y festivos, como en efecto ha venido pagando la entidad demandada. Que si bien al personal operativo no se le han cancelado horas extras no obedece a desconocimiento de

las normas. Precisó que Bogotá D.C. tiene un régimen especial derivado de las facultades concedidas al Gobierno Nacional, a través del artículo 41 transitorio de la Constitución, que reviste al Distrito Capital de regímenes especiales en materia fiscal, administrativa y política, motivo por el cual mediante Acuerdo 3° de 1999, se reglamentó todo lo relativo al manejo de horas extras y el Alcalde de Bogotá, mediante Decreto 991 de 1974, reglamentó que el personal de bomberos de Bogotá no tiene horario, situación que implica, por sí sola la falta de aplicación del Decreto 1042 de 1978, pues el régimen de los empleados de Bogotá goza de plena autonomía. Por esto, consideró que la norma aplicable al Distrito, en cuanto al horario de trabajo de los empleados del Cuerpo de Bomberos, no es el Decreto 1042 de 1978, sino la norma especial, Decreto 991 de 1974, el cual tuvo en cuenta la naturaleza de su función permanente y sus características en el campo de aplicación. Además se cuenta con reglamentación de turnos para la prestación personal del servicio bomberil, para los empleados del nivel operativo del Cuerpo Oficial de Bomberos, en los artículos 85, 102 y 134 del Decreto 388 de 1951. Sostuvo que los valores que se han pagado a los empleados de la Unidad Administrativa Especial del Cuerpo Oficial de Bomberos, son mayores a los límites que dispone el artículo 4º del Acuerdo No. 3 de 1999, que prevé que en ningún caso se pagará mensualmente por concepto de horas extras, dominicales o

festivos, más del 50% de la remuneración básica mensual de cada funcionario. Añadió que el común denominador para la liquidación de las horas extras que se establece en 240 horas para determinar el valor hora, obedece al manual de liquidación de prestaciones sociales del Distrito Capital que tiene como fundamento 8 horas diarias por 30 días y que ésta es una norma favorable a los trabajadores5.

II. LA SENTENCIA RECURRIDA6

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” en Descongestión, mediante sentencia de 20 de noviembre de 2012, aclarada, adicionada y corregida mediante proveído de 16 de abril de 2013, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. Al efecto, declaró la nulidad parcial de los actos demandados y ordenó al Distrito Capital - Secretaría de Gobierno - Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, el reconocimiento y pago de las horas extras diurnas y nocturnas, el tiempo compensatorio por las horas extras que excedan el máximo de 50 horas extras, en razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo, los dominicales y festivos y el recargo ordinario