CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2010-00364-01(2435-13)-2015

EMPLEADOS PUBLICOS TERRITORIALES – Jornada laboral / JORNADA ORDINARIA LABORAL DE EMPLEADOS PUBLICOS – 44 horas semanales / EXCEPCION JORNADA LABORAL – Empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia Como se desprende de la norma, la jornada ordinaria de trabajo corresponde a 44 horas semanales, pero se contempla una excepción para aquellos empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, a los que podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana exceda un límite de 66 horas. Dentro de esos límites fijados en el artículo, podrá el jefe del organismo establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con el tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras; hace la advertencia que el trabajo realizado el día sábado, no da derecho a remuneración adicional, salvo que exceda la jornada máxima semanal, aplicándose lo dispuesto para las horas extras. La regla general para empleos de tiempo completo es de 44 horas semanales y por excepción la Ley 909 de 2004, creó empleos de medio tiempo o de tiempo parcial. La jornada laboral se encuentra íntimamente ligada al salario, así pues, éste puede tener variables según la naturaleza de las funciones y las condiciones en se deben ejercer, se encuentra por ejemplo el trabajo nocturno comprendido entre las 6 p.m. y las 6 a.m, que tiene una sobre

remuneración del 35%, o el trabajo suplementario por dominicales y festivos, así como el ordinario o habitual y el ocasional, que tiene una regulación específica.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978 / LEY 6 DE 1945 – ARTICULO 3 / LEY 13 DE 1984 / LEY 27 DE 1992 – ARTICULO 2 / DECRETO LEY 2400 DE 1978 / LEY 61 DE 1987 / DECRETO LEY 3074 DE 1978 / LEY 443 DE 1998 / LEY 909 DE 2004

RECARGO NOCTURNO – Sobre remuneración / TRABAJO ORDINARIO EN DIAS DOMINICALES Y FESTIVOS –Remuneración con recargo del 100% El artículo 35 del Decreto 1042 citado, regula que cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo laborado durante éstas últimas se remunerará con recargo del 35%, pero podrá compensarse con periodos de descanso. (…) Conforme a la disposición trascrita, el trabajo realizado en días de descanso obligatorio es trabajo suplementario por cumplirse por fuera de la jornada ordinaria y recibe una remuneración diferente a la señalada para el trabajo realizado como suplementario en días hábiles, que corresponde al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, es decir, con un recargo del 100%, sin perjuicio de la remuneración habitual. Contempla igualmente la norma el derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio, cuya remuneración se entiende incluida en el valor del salario mensual y cuando

dicho compensatorio no se concede o el funcionario opta porque se retribuya o compense en dinero (si el trabajo en dominical es ocasional), la retribución debe incluir el valor de un día ordinario adicional. JORNADA EXTRAORDINARIA – Regulación legal / JORNADA EXTRAORDINARIA – Reconocimiento y pago, requisitos Se encuentra regulada en los artículos 36, 37 Y 38 del Decreto Ley 1042 de 1978 y en las normas que anualmente establecen las escalas de asignación básica mensual para los empleados públicos. i) Para su reconocimiento y pago deben cumplirse los siguientes requisitos. ii)- Que el empleado pertenezca a los niveles técnico asistencial hasta los grados 09 y 19, respectivamente. iii) Que el trabajo suplementario sea autorizado previamente mediante comunicación escrita. iv) Su remuneración se hará: con un recargo del 25% si se trata de trabajo extra diurno o con un recargo del 75% cuando se trate de horas extras nocturnas. v) No se puede pagar en dinero más de 50 horas extras mensuales. vi) Las horas extras trabajadas que excedan el tope señalado se pagarán con tiempo compensatorio a razón de un día hábil por cada 8 horas extras trabajadas. vii) Si el empleado se encuentra en comisión de servicios, y trabaja horas extras, igualmente tendrá derecho a su reconocimiento y pago. viii) Son factor de salario para la liquidación de cesantías y pensiones.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 1042 DE 1978 – ARTICULO 36 / DECRETO LEY 1042 DE 1978 – ARTICULO 37 / DECRETO LEY 1042 DE 1978 –

ARTICULO 38

CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTA – Jornada laboral / JORNADA LABORAL – Recuento jurisprudencial / PERSONAL DE BOMBEROS – Aplicación del Decreto 1042 de 1978 / JORNADA LABORAL EN LEL SECTOR OFICIAL – De origen legal / JORNADA ESPECIAL – Empelados sometidos a una jornada máxima legal excepcional Porque al expedirse el Decreto 1042 de 1978, la norma de carácter territorial contenida en el Decreto 388 de 1951 que establecía 24 horas de labor para el personal de bomberos quedó tácitamente derogada por contravenir la jornada ordinaria laboral de 44 horas semanales establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 y también el límite máximo legal de 66 horas semanales, que valga la pena aclarar, sólo fue previsto para actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, naturaleza de la cual no participa la actividad bomberil. En este orden de ideas, es claro para la Sala que la jornada laboral en el sector oficial es de origen legal y como tal tiene un límite inquebrantable del cual no puede apartarse el jefe del respectivo organismo al momento de establecer el horario de trabajo al tenor de la referida disposición. Aunado a ello, la Sala destaca que para la fecha de vinculación del actor -15 de mayo de 2000se encontraba vigente el Decreto 1042 de 1978 por lo tanto le era aplicable la jornada laboral allí prevista, en consideración a su calidad de empleado público del Cuerpo de Bomberos de Bogotá. Insiste la Sala en que el establecimiento de una jornada especial de trabajo por el jefe del respectivo organismo implica la expedición del respectivo

acto administrativo que determine la necesidad, oportunidad y conveniencia de aplicar dicha excepción dada la naturaleza y características en que debe desarrollarse determinada labor, con la consecuente remuneración salarial para los empleos que se ven sometidos a una jornada máxima legal excepcional, la cual, en todo caso, debe atender los parámetros de remuneración establecidos por el Decreto 1042 de 1978 aplicable a los empleados públicos territoriales, es decir, dentro de los límites allí previstos, y teniendo en cuenta la forma de remunerar el trabajo desarrollado en jornadas mixtas, el trabajo habitual en dominicales y festivos cuando la misma implique tiempo de trabajo nocturno y en días de descanso, no obstante, como se dejó expuesto, el Decreto 388 de 1951 no se ocupó de regular la jornada especial del cuerpo de bomberos en las condiciones indicadas. HORA EXTRA – Cuerpo oficial de bomberos / PAGO DE HORA EXTRA – Solo se puede pagar 50 horas extra al mes de conformidad con el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978 / HORA EXTRA QUE SUPEREN EL LIMITE DEL DECRETO 1042 DE 1978 – Se deben pagar en día compensatorio / DIA COMPENSATORIO – 1 día de descanso por cada 8 horas extras trabajadas De lo anterior se tiene que si el actor trabajó 360 horas mensuales por el sistema de turnos (24 x 24) y si la jornada ordinaria es de 190 horas mensuales, entonces el actor laboró 170 horas adicionales a la jornada ordinaria, es decir, tiempo extra, de las cuales sólo se pueden pagar en dinero 50 horas extras al mes, de conformidad con los límites establecidos en el artículo 36 del Decreto 1042 de

1978, modificado por el artículo 13 del Decreto-Ley 10 de 1989. Dicha norma establece que no se pagarán más de 50 horas extras al mes y que las horas extras laboradas que excedan el tope señalado, se pagarán con tiempo compensatorio a razón de un (1) día hábil por cada 8 horas de trabajo. (…) Así las cosas, el actor tiene derecho al reconocimiento de cincuenta (50) horas extras diurnas laboradas en el mes, tal y como se desprende de los turnos registrados en las planillas, a partir del 29 de octubre de 2006, conforme lo solicitó en las pretensiones de su demanda y lo ordenó la sentencia de primera instancia la cual habrá de confirmarse en tal sentido. (…) Reitera la Sala que en ningún caso podrá pagarse más de cincuenta (50) horas extras mensuales porque habrá de tenerse en cuenta el límite previsto en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, y respecto de las horas extras excedidas (120 mensuales), la Sala no ordenará el reconocimiento del tiempo compensatorio, toda vez que como se anotó, las mismas fueron compensadas con tiempo de descanso, de acuerdo con el sistema de turnos que desarrolló el actor. RELIQUIDACION – Recargos nocturnos y trabajo dominical y festivos / HORA BASE DE LIQUIDACION – Recargo nocturno / TRABAJO ORDINARIO DOMINICAL Y FESTIVO – Equivalente al doble del valor de un día de trabajo ordinario Respecto al trabajo ordinario en días dominicales y festivos, el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, señala que la misma debe ser equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de

un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo, lo cual equivale a una sobre remuneración del 200% conforme al porcentaje empleado por la entidad demandada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil quince (2015) Radicación número: 25000-23-25-000-2010-00364-01(2435-13)

Actor: JAIME GOMEZ SILVA

Demandado: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA – SECRETARIA DE

GOBIERNO DISTRITAL – UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL – CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS Ha venido el proceso de la referencia el día 10 de diciembre de 20131, a efectos de dictar Sentencia de Segunda Instancia. En consecuencia, le corresponde a la Sala decidir los recurso de apelación interpuestos por las partes contra la Sentencia de 29 de noviembre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, que accedió a las pretensiones de la demanda. LA DEMANDA El señor JAIME GÓMEZ SILVA, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho solicitó la declaratoria de nulidad del Oficio No. 200933300175411 de 26 de mayo de 2009 y de la Resolución No.255 de 5 de agosto de 2009, proferidos por el Director de Gestión Humana de la Secretaría de

Gobierno del Distrito Capital; Oficio OAJ-2009-792 de 8 de julio de 2009 Radicación S50054084 y Oficio OAJ-2009-1161 SINF ECHA Radicación 2009EE7350 suscritos por el Jefe de la Ofician Jurídica y el Director de la Unidad Administrativa Especial del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, por medio de los cuales se le negó la remuneración de las horas extras, dominicales, festivos y recargos nocturnos laborales en el Cuerpo de Bomberos del Distrito Capital con sujeción al Decreto 1042 de 1978. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene al Distrito de Bogotá – Secretaría de GobiernoUnidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos, a reconocer y pagar los siguientes conceptos: a) El valor de 50 horas extras diurnas en días ordinarios, laboradas en exceso de la jornada máxima laboral de 44 horas semanales, conforme a lo previsto en los artículos 33 y 36 del Decreto 1042 de 1978, a partir del 26 1 Informe visto a folio 702. de noviembre de 2006 en adelante. b) Quince (15) días de descanso compensatorio al mes por cada 8 horas extras laboradas en exceso al tope legal, conforme lo consagra el literal d) del artículo 36 del Decreto 1042 de 1978. c) Los descansos compensatorios previstos en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, en concordancia con el literal e) del artículo 36 ibídem por haber laborado habitualmente en días dominicales y festivos. d) La reliquidación de los recargos nocturnos y el trabajo en dominicales y

festivos atendiendo la jornada máxima legal establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978. e) La reliquidación de la prima de servicio, vacaciones, prima de navidad y cesantías con la inclusión de las horas extras, recargos y compensatorios que se reconozcan. Igualmente, solicitó la indexación de la condena, el pago de los intereses y el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del C.C.A. Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes HECHOS: El actor ingresó al Distrito Capital el 1º de febrero de 1989 y a la Unidad Administrativa Especial Cuerpo de Bomberos el día 1º de enero de 2007, se desempeña en el cargo de Cabo de Bomberos Código 413 Grado 17. La asignación mensual percibida entre el 1º de enero y el 8 de noviembre de 2007 fue de $897.649, del 9 de noviembre y al 31 de diciembre de 2007 fue de $977.552, del 1º de enero al 30 de junio $1.036.206. Relata que laboró por el sistema de turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso remunerado, debido a que el servicio prestado es un servicio público esencial de conformidad con lo dispuesto en la Ley 322 de 1996, sin recibir el pago de horas extras. Afirma que el ente demandado ha venido cancelando los recargos nocturnos ordinarios de 35% entre lunes y sábado de 6 p.m. a 6 a.m. del día siguiente, con un sistema de cálculo que involucra la asignación básica mensual sobre 240 horas

por el valor del recargo y el número de horas laboradas, resultando perjudicado en su patrimonio, toda vez que el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978 establece que la asignación básica mensual corresponde a jornadas de 44 horas semanales. La misma operación matemática se utilizó para pagar los recargos festivos diurnos y nocturnos, pues las 240 horas mensuales se dividieron por el porcentaje aplicable y se multiplicaron por las horas laborales diurnas o nocturnas. Informa que el 14 de abril de 2009 solicitó el reconocimiento de las diferencias salariales por concepto de horas extras laboradas correspondientes al año de 2006, el cual fue negado por la entidad demandada, y una vez interpuestos los recursos en sede gubernativa la entidad confirmó la decisión quedando en firme. El ente demandado, mediante los actos acusados, negó la solicitud anterior fundamentada en la interpretación de los artículos 33 a 35 y 39 del Decreto Ley 1042 de 1978, por considerar que los turnos del personal uniformado del Cuerpo Oficial de Bomberos, de 24 horas de labor por 24 de descanso remunerado, incluían horas diurnas y nocturnas, correspondiendo a una jornada mixta por turnos que no generaba el reconocimiento y pago de horas extras, respecto a los compensatorios, sostuvo que eran optativos y se remuneraban con el recargo y en el caso de los festivos, manifestó que fueron debidamente remunerados. Indica el actor que hasta la fecha no se ha expedido una reglamentación legal sobre el sistema de trabajo por turnos para los empleados públicos, razón por la cual se debe reconocer al personal uniformado de bomberos lo consagrado en los

artículos 33, 34, 36, 37 y 39 del Decreto 1042 de 1978, como lo ha venido estableciendo la jurisprudencia del Consejo de Estado. Afirma que tiene la condición de empleado público territorial y presta sus servicios mediante una relación legal y reglamentaria con en el Distrito Capital – Secretaría de Gobierno – Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, laborando en turnos alternativos y consecutivos de 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso, de tal manera que mensualmente trabaja 15 turnos de 24 horas, lo cual equivale a 360 horas de trabajo mensuales. Como los turnos son sucesivos y el personal se encuentra dividido en dos grupos, alternan una semana de 96 horas de trabajo y la siguiente de 72 horas. Expresa que en calidad de empleado público territorial tiene derecho a recibir la remuneración salarial correspondiente, teniendo como jornada máxima legal 44 horas laborales semanales, equivalentes a 190 horas mensuales, de conformidad con lo establecido en el Decreto 1042 de 1978, por lo tanto, como ha laborado por el sistema de turnos superando la jornada legal, le asiste el derecho a la remuneración proporcional del tiempo suplementario laborado. NORMAS VIOLADAS Como disposiciones violadas se citan las siguientes: De la Constitución Nacional, artículos 1, 2, 13, 25, 39, 48 y 53.

De orden Legal: Decreto 1042 de 1978, artículos 33, 34, 36, 37 y 39; Decreto 1045 de 1978.

Al explicar el concepto de violación, en síntesis se afirma en la demanda que la realización de jornadas de trabajo de 24 horas de labor por 24 horas de descanso

viola de manera flagrante la normativa internacional sobre las jornadas de trabajo de 8 horas y 16 de descanso contenida en el artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, del cual Colombia es signatario y por lo tanto, hace parte del bloque de constitucionalidad. Argumenta el actor que el descanso por turnos de 24 horas de labor debería ser de 48 horas y no de 24, para garantizar la reparación justa del tiempo de trabajo y un disfrute adecuado del tiempo libre. Sostiene que la jornada de 360 horas mensuales cuando los demás empleados públicos Distritales laboran máximo 190 horas al mes, constituye una diferencia que desconoce los derechos laborales de los bomberos, máxime si no se remunera el tiempo extra y el descanso compensatorio con la excusa de que es un servicio público esencial y los empleados deben laborar sin limitación de horario y sin pago de tiempo suplementario. Expresa que las entidades demandadas niegan el reconocimiento y pago de las reclamaciones, desconociendo la realidad fáctica y las directrices legales contenidas en el Decreto Ley 1042 de 1978, artículos 33, 34, 36, 37 y 39 porque en el Distrito no existe regulación de la jornada especial para los bomberos y además, las disposiciones del sistema de turnos previstas en los artículos 165 y 166 del C.S.T. no son aplicables a empleados públicos. Indica que si los bomberos del Distrito han laborado mensualmente 15 turnos de 24 horas, ello implica 360 horas por mes, y si el salario básico que han percibido cubre 190 horas, entonces es claro que la administración les adeuda 170 horas

extras mensuales conforme a lo previsto en el artículo 13 del Decreto 10 de 1989 que modificó el literal d) del artículo 36 del decreto extraordinario 1042 de 1978. Expresó que la negativa para el reconocimiento de la reclamación laboral aducida por la Dirección de Gestión Humana de la Secretaria de Gobierno con base en el Decreto 338 de 1951, por los turnos de 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso, no tiene justificación hoy en día, ante el cambio normativo generado por el Decreto 1042 de 1978 y la Constitución Nacional. Fundó sus argumentos en la sentencia proferida por la Sección Segunda, Subsección “B” de 2 de abril de 2009, radicación: 66001-23-31-000-2003-0039-01 (9258-05). CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El apoderado de la Unidad Administrativa Especial del Cuerpo Oficial de Bomberos D.C., UAECOBDB contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones con los siguientes argumentos (fls. 214 y siguientes): Afirmó que el Distrito Capital si cuenta con una reglamentación de turnos para la prestación personal del servicio bomberil para los empleados del nivel operativo del Cuerpo Oficial de Bomberos, la cual fue establecida por el Decreto 388 de 1951 que dispone que el tiempo de servicio de dicho personal será de 24 horas. Destacó que con posterioridad a la expedición de dicho decreto no se ha expedido norma de la misma naturaleza que lo haya modificado o derogado, bien sea tácita o expresamente, manteniendo así la norma su plena vigencia, ya que si bien el

Alcalde de Bogotá mediante Decreto 991 de 1974 expidió el estatuto de personal para el Distrito y en el artículo 131 reglamentó la jornada laboral para los empleados distritales, expresamente excluyó a los empleados del Cuerpo de Bomberos al establecer que estos no están sujetos a los horarios fijados en el artículo 131 del citado decreto. Indicó que con posterioridad al Decreto 991 de 1974, en materia de jornada laboral en el Distrito capital se han expedido los siguientes decretos: el Decreto 891 de 1995 “por el cual se modifica el horario de trabajo de los servidores públicos del sector central de la Administración Distrital”, el cual fue derogado por el Decreto 133 de 2001, que a su vez fue derogado expresamente por el artículo 69 del Decreto 854 de 2001, quedando claramente vigente la normatividad anterior, esto es, el Decreto 991 de 1974, sin embargo, pese a la naturaleza especial del Decreto 388 de 1951 no es viable que se tenga esta clase de derogatoria como modificatoria de una norma especial. En este orden, concluyó que el servicio público de bomberos se presta durante todos los días de la semana, en forma continua e ininterrumpida y su jornada se encuentra regulada por el Decreto 388 de 1951. Expresó que si bien el Decreto 1042 de 1978, en su artículo 33 reguló la jornada de trabajo en el sector público, ello no implica que se desconozca lo establecido en el Decreto 388 de 1951 pues su objeto es distinto, así, sostuvo que el artículo 33 reguló la jornada de trabajo de los servidores públicos en general en cambio el

Decreto 388 de 1951 reguló el horario del personal de bomberos como una jornada especial en razón a la naturaleza de la función. Concluyó que el personal operativo del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, por la naturaleza de sus funciones, no tiene límite en su jornada laboral, la cual es de 24 horas. De otra parte, manifestó que el Distrito Capital si ha cancelado el trabajo adicional por el sistema de recargos hecho que se evidencia en las liquidaciones de nómina que permiten evidenciar un ingreso mayor al trabajador, aún mayor que el que se podría obtener en caso de horas extras, pues el sublímite(sic) previsto en el Acuerdo No. 03 de 1999, afecta los ingresos básicos de los trabajadores, en cambio el concepto de recargos nocturnos y diurnos no tiene límite, situación más beneficiosa para el empleado al tenor del artículo 53 de la C.N. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, mediante Sentencia de 29 de noviembre de 2012, accedió a las súplicas de la demanda con los siguientes argumentos (fls. 516 y siguientes): Sostuvo que el demandante laboró turnos de 24 horas de servicio por 24 horas de descanso remunerado, según lo dispuesto en el Decreto 388 de 1951, superando la jornada ordinaria de trabajo, por lo cual tiene derecho al reconocimiento del trabajo suplementario. Consideró que no le asiste razón a la entidad demandada al afirmar que la liquidación del tiempo suplementario que venía realizando a favor del actor es más beneficiosa porque el Decreto 1042 de 1978 establece el derecho a recibir el

pago de horas extras, y compensatorios por el trabajo habitual en domingos y festivos, sin perjuicio de la remuneración básica por laborar el mes completo, lo que evidencia un mayor valor en la liquidación, además el hecho de que el Decreto 2090 de 2003 previera un régimen especial de pensiones para el referido personal, atendiendo la actividad de riesgo que desarrollan, en forma alguna constituye un argumento para afectar el principio de no regresividad respecto de las conquistas laborales en relación a las demás prestaciones que gozan los servidores públicos. Concluyó que los recargos recibidos por el actor no se ajustan a los parámetros del Decreto 1042 de 1978, lo cual incide en la liquidación de las demás prestaciones, razón por la cual declaró la nulidad de los actos demandados y ordenó el restablecimiento del derecho, ordenando el reconocimiento de las horas extras, los recargos nocturnos, compensatorios, trabajo en dominicales y festivos y la reliquidación de las prestaciones sociales, con fundamento en los artículos 33, 35, 36 y 39 del referido decreto, deduciendo los días de descanso remunerado, vacancias, licencias, permisos y demás situaciones administrativas que se le hayan presentado al trabajador, y el pago de la diferencia que surja entre los valores cancelados por el sistema que venía aplicando la entidad demandada y la orden impartida. LOS RECURSOS Las partes, mediante apoderado, interpusieron recursos de apelación, con los siguientes argumentos: Entidad demandada (fls. 547 a 569): La “UAECOBB” se debe regir por un sistema especial mixto, por turnos, situación

que ha sido prevista en el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978, que señala “… De las jornadas mixtas. Sin perjuicio de lo dispuesto en las normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente para el sistema de turno..”. Por lo que el Legislador extraordinario planteó esa salvedad, pues en los eventos en que exista un sistema diferente al de las 44 horas semanales, es posible, mediante el sistema de turnos y dependiendo de la naturaleza de la función, contar con una forma distinta de liquidación de recargos y trabajo adicional. Para el caso, las normas especiales son los Decretos Nos. 388 de 1951 y el parágrafo del artículo 131 del Decreto No. 991 de 1974, en los que se reguló que la prestación del servicio bomberil debe ser permanente, y por ende, el servicio se presta en forma especial. Por lo anterior, la “UAECOOB” no aplica la jornada ordinaria citada, ya que cuenta con una jornada especial de 24 horas de labor por 24 de descanso, según se expresó en los artículos 85, 102 y 134 del Decreto No. 388 de 1951, pero liquida los recargos que se generan en ese sistema, con los porcentajes del Decreto No. 1042 de 1978. Con posterioridad a la expedición del Decreto No. 991 de 1974, en materia de jornada laboral, en el Distrito Capital se ha expedido el Decreto No. 891 de 1995, el cual fue derogado en forma expresa por el Decreto No. 133 de 2001 y éste a su vez derogó el artículo 69 del Decreto No. 854 de la misma anualidad. En

consecuencia es evidente que no ha existido una derogación expresa ni tácita del Decreto No. 388 de 1951, ni, tampoco se ha dado la derogación orgánica, por cuanto no existe en el Distrito Capital norma posterior a ésta última disposición. En conclusión, al dar aplicación a la Sentencia, se afectan los derechos de los trabajadores, pues en este caso se le ha pagado al actor más con la actual forma de liquidación, toda vez que el número de horas extras tiene un límite de 50 horas según el Decreto 1042 de 1978, o del 50% de la asignación básica mensual según el Acuerdo 3 de 1999, y al establecer ese límite se pagarían compensatorios al valor de 100%, por consiguiente no existe suma a reconocer, al contrario existe un saldo en contra del funcionario, vulnerando así el principio de favorabilidad a la demandante. Parte actora (fls.571 a 596): No existe disposición legal para disponer el descuento de las sumas pagadas como recargo nocturno ordinario del 35%, toda vez que la demandante mensualmente laboraba entre 150 y 156 horas entre las 6 de la tarde y 6 de la mañana del día siguiente, lunes a martes, miércoles a jueves, viernes a sábado, domingo, de las 24 horas al lunes a las 6 a.m. en una semana, o martes a miércoles, jueves a viernes, sábado de 6 p.m. a 12 p.m. las cuales han venido siendo canceladas tomando el salario básico mensual dividido en 240 horas, cuando realmente el año solar tiene 52 semanas y 12 meses y al dividir 52 semanas entre 12 meses, resultan 4.3 semanas, que al multiplicarlas por las 44

horas de la jornada máxima legal para empleados públicos contemplada en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, resultan 189.2 horas que al redondearlas en 190 horas mensuales generan una diferencia a favor de la demandante. Desde ningún punto de vista, es procedente estimar la jornada mensual en 220 horas, toda vez que si la jornada semanal a trabajar es de 44 horas y el mes tiene 4.3 semanas al multiplicar dichos factores resulta 189.2 horas y no 220 horas, lo cual amerita corrección; tampoco en el total de horas mensuales de jornada máxima legal que es de 190 horas y enmendar el error disponiendo la reliquidación de los recargos nocturnos ordinarios del 35% y no su descuento como aparece en la parte resolutiva, por cuanto ello genera la vulneración a los derechos irrenunciables de la demandante. La Entidad demandada en la Contestación de la demanda, respecto de la reliquidación de trabajo suplementario arguyó que en el Distrito Capital no es aplicable el Decreto 1042 de 1978, sino el Acuerdo Distrital 03 de 1999, por ello en el momento procesal oportuno solicitó al Despacho la inaplicabilidad del inciso tercero del artículo 4 del mencionado Acuerdo, por generar con ello la figura del enriquecimiento sin causa a favor del Distrito Capital, y por ende, perjuicio patrimonial a la demandante, que cumpliendo órdenes de sus superiores ha venido laborando 360 horas mensuales, cuando la jornada máxima legal para el empleada pública conforme al artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 es de 190 horas mensuales. De otra parte, el numeral segundo de la Sentencia desconoce la jurisprudencia del

Honorable Consejo de Estado, respecto a los bomberos de Pereira, toda vez que no se reclamó el reconocimiento y pago de los compensatorios por exceso de horas extras consagrado en el literal e) del artículo 36 del Decreto No. 1042 de 1978. En el presente proceso se está desconociendo la realidad procesal en cuanto a la negativa de las prestaciones sobre la reliquidación de recargos diurnos, nocturnos y festivos, pues al estar plenamente probada la labor de 24 horas por 24 horas de descanso en turnos sucesivos o sea 15 turnos por mes, 360 horas semanales, de donde se desprenden 170 horas de trabajo suplementario o de horas extras mensuales ; toda vez que el año tiene 52 semanas, al dividir el año en 12 meses res