CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2010-00373-01(2830-13)-2016

RELACI(cid:211)N LABORAL - Elementos Cuando se trata de una relaci(cid:243)n laboral, se acrediten fehacientemente los tres elementos que le son propios, a saber: la prestaci(cid:243)n personal del servicio, la remuneraci(cid:243)n y en especial, la subordinaci(cid:243)n y dependencia del trabajador respecto del empleador. CONTRATO ADMINISTRATIVO DE PRESTACI(cid:211)N DE SERVICIOS – Elementos Contrario sensu, se constituye una relaci(cid:243)n contractual, que se rige por la Ley 80 de 1993 cuando: se pacta la prestaci(cid:243)n de servicios relacionados con la administraci(cid:243)n o funcionamiento de la entidad pœblica; el contratista es aut(cid:243)nomo en el cumplimiento de la labor contratada; le pagan honorarios por los servicios prestados; y, la labor convenida no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados. CONTRATO REALIDAD – Reconocimiento de prestaciones sociales a t(cid:237)tulo de restablecimiento Cuando se logra desvirtuar el contrato de prestaci(cid:243)n de servicios, inexorablemente se impone el reconocimiento de las prestaciones sociales generadas, atendiendo a la causa jur(cid:237)dica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra, que esa relaci(cid:243)n laboral que se ocult(cid:243) bajo el manto solapado de un contrato estatal; ello, en aplicaci(cid:243)n de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral, consagrados respectivamente en los art(cid:237)culos 13 y 53 de la Carta Fundamental. Con lo que se super(cid:243) esa prolongada tesis que

prohijaba la figura indemnizatoria como resarcimiento de los derechos laborales conculcados. NOTA DE RELATOR˝A: Sobre la naturaleza jur(cid:237)dica del restablecimiento del derecho que se ordene como consecuencia de la declaraci(cid:243)n judicial del contrato realidad, Consejo de Estado, Secci(cid:243)n Segunda, Subsecci(cid:243)n A, sentencia de 17 de abril de 2008, C.P., Jaime Moreno Garc(cid:237)a, Rad. 2776-05; Sobre los derechos que integran el restablecimiento del derecho, Consejo de Estado, Secci(cid:243)n Segunda, Subsecci(cid:243)n B., sentencia de 4 de febrero de 2016, C.P., Gerardo Arenas Monsalve, Rad. 0316-14.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCI(cid:211)N POL˝TICA - ART˝CULO 13 /

CONSTITUCI(cid:211)N POL˝TICA - ART˝CULO 53

DERECHOS DERIVADOS DEL CONTRATO REALIDAD – Prescripci(cid:243)n trienal .Aunque es cierto, que es desde la sentencia, que se hacen exigibles las prestaciones derivadas del contrato realidad, tambiØn lo es, que el particular debe reclamar el reconocimiento de su relaci(cid:243)n laboral dentro de un tØrmino prudencial, que no exceda la prescripci(cid:243)n de los derechos que pretende; lo que significa, que debe solicitar la declaratoria de la existencia de esa relaci(cid:243)n en un tØrmino no mayor a tres aæos. En cuanto a la excepci(cid:243)n de prescripci(cid:243)n trienal se tiene que no prospera toda vez que se encuentra demostrado que la reclamaci(cid:243)n ante la

administraci(cid:243)n se realiz(cid:243) el 11 de septiembre de 2009, es decir, 1 aæo, 2 meses y 11 d(cid:237)as despuØs de haber terminado la relaci(cid:243)n laboral, por lo que la actora se encontraba dentro del tØrmino previsto en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 para reclamar sus acreencias laborales, ligado a que las (cid:243)rdenes de servicios que se suscribieron entre las partes desde el 2 de enero de 2004, lo fueron de manera continuada hasta el 1 de mayo de 2008 con finalizaci(cid:243)n el 30 de junio de 2008 y una diferencia temporal entre todas ellas de 15 d(cid:237)as hasta 3 meses. NOTA DE RELATOR˝A: Consejo de Estado, Secci(cid:243)n Segunda, sentencia de 9 de abril de 2014, C.P., Luis Rafael Vergara Quintero, Rad. 0131-13. CONTRATO REALIDAD – Prueba Enfermera jefe Habida cuenta que prestaban los mismos servicios y cumpl(cid:237)an las mismas funciones, con asignaci(cid:243)n de horarios, debiendo obedecer tanto las instrucciones como las (cid:243)rdenes de los mØdicos que asistieran y coordinadores de turno, lo que implicaba incluso, la necesidad de solicitar el permiso correspondiente para ausentarse de su labor. En suma, desvirtuadas como se encuentran tanto la autonom(cid:237)a e independencia en la prestaci(cid:243)n del servicio por parte de la actora como la transitoriedad u ocasionalidad propia de un verdadero contrato de

prestaci(cid:243)n de servicios NOTA DE RELATOR˝A: Sobre la relaci(cid:243)n de coordinaci(cid:243)n en el marco de la prestaci(cid:243)n de servicios, Consejo de Estado, Secci(cid:243)n Segunda, sentencia de 19 de febrero de 2009, Rad. 3074-05, C.P., Bertha Luc(cid:237)a Ram(cid:237)rez de PÆez. CONTRATO REALIDAD – Reintegro de las cuotas partes pagadas por el contratista por concepto de salud y pensiones Se estima que tiene derecho a que se le reintegren las sumas que ella cancel(cid:243) y que le correspond(cid:237)a sufragar al hospital, por concepto de salud y pensi(cid:243)n, segœn la normativa vigente, para lo cual, deberÆ allegar la prueba que soporte los pagos efectivamente realizados por tales conceptos.

LLAMAMIENTO EN GARANT‘˝A EN EL CONTRATO REALIDAD A EMPRESA

ASEGURADORA – Procedencia. Prueba . Respecto al llamamiento en garant(cid:237)a que el demandado hizo a la aseguradora, se resalta que el C(cid:243)digo de Procedimiento Civil en su art(cid:237)culo 57 establece en cuanto a esta figura, que quien tenga derecho legal o contractual de exigir a un tercero la indemnizaci(cid:243)n del perjuicio que llegare a sufrir o el rembolso total o parcial del pago que tuviere que hacer como resultado de la sentencia, podrÆ pedir la citaci(cid:243)n de aquØl, para que en el mismo proceso se resuelva sobre tal relaci(cid:243)n. En el

presente asunto no es posible atribuirle responsabilidad al llamado en garant(cid:237)a porque aunque la entidad demandada suscribi(cid:243) con la compaæ(cid:237)a de seguros La Previsora S.A., la P(cid:243)liza de Seguros No. 1004489, para efecto del amparo de los siniestros, lo cierto es, que en el expediente no reposa la totalidad de dicha p(cid:243)liza, que permita determinar el contenido de las clÆusulas contractuales con miras a establecer la responsabilidad de la aseguradora respecto de la totalidad de sus amparos.

FUENTE FORMAL: C(cid:211)DIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 57

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCI(cid:211)N SEGUNDA

SUBSECCI(cid:211)N A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERN`NDEZ

BogotÆ D.C., veintiuno (21) julio de dos mil diecisØis (2016) Radicaci(cid:243)n nœmero: 25000-2325-000-2010-00373-01(2830-13)

Actor: YOLIMA PANTEVEZ VILLAMIL

Demandado: HOSPITAL OCCIDENTE DE KENNEDY III NIVEL E.S.E.

Decide la Sala el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto tanto por la demandante como por el demandado contra la sentencia de 24 de enero de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Secci(cid:243)n Segunda - Subsección “A”, que concedi(cid:243) parcialmente las sœplicas de la demanda instaurada por la seæora

YOLIMA PANTEVEZ VILLAMIL en ejercicio de la acci(cid:243)n de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto administrativo por medio del cual el Hospital Occidente de Kennedy III Nivel E.S.E., le neg(cid:243) el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales e indemnizaciones solicitadas con ocasi(cid:243)n de su vinculaci(cid:243)n en el cargo de enfermera jefe. ANTECEDENTES LA ACCI(cid:211)N Por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acci(cid:243)n de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el art(cid:237)culo 85 del C.C.A., la actora present(cid:243) demanda con el fin de obtener la nulidad del Oficio No. G-283 de 6 de noviembre de 2009, a travØs del cual el demandado le neg(cid:243) el pago de las prestaciones sociales e indemnizaciones que solicit(cid:243), en atenci(cid:243)n a que su vinculaci(cid:243)n laboral tuvo lugar a travØs de contratos de prestaci(cid:243)n de servicios. En consecuencia, pidi(cid:243) que se declare, de un lado, que la relaci(cid:243)n que mantuvo con el Hospital fue de carÆcter laboral de derecho pœblico, y de otro, que el tiempo que trabaj(cid:243) desde el 2 de enero de 2004 hasta el 30 de junio de 2008, produjo efectos legales que dan lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales e indemnizaciones, como si fuera una empleada de planta. Adicionalmente solicitó condenar a la demandada al pago de: “…la retención en la

fuente, ICA, riesgos profesionales que fueron descontados en sus contratos, horas extras, las cesant(cid:237)as definitivas, primas de servicios, primas de navidad, prima de junio, prima de antig(cid:252)edad, vacaciones remuneradas, prima de vacaciones, prima tØcnica, reembolso de los aportes a pensi(cid:243)n y salud y demÆs prestaciones sociales que segœn las normas legales y vigentes regulen a la entidad pœblica Hospital Occidente de Kennedy III Nivel E.S.E., sede BogotÆ, en esta materia, por el tiempo laborado por la Sra. PANTEVEZ VILLAMIL YOLIMA al servicio de la entidad, a demÆs (sic) que el tiempo laborado se tenga en cuenta para pensi(cid:243)n de jubilación”. Asimismo, requiri(cid:243) dar cumplimiento a la sentencia en los tØrminos establecidos en los art(cid:237)culos 176, 177 y 178 del C.C.A.

FUNDAMENTOS F`CTICOS1

Como hechos la demandante relat(cid:243), que prest(cid:243) sus servicios de enfermera jefe en el Departamento de Enfermer(cid:237)a del hospital, a travØs de contratos de prestaci(cid:243)n de servicios sucesivos, entre el 2 de enero de 2004 y el 30 de junio de 2008. Seæal(cid:243) que en el desempeæo de sus labores, que eran iguales a los de un enfermero de planta, cumpli(cid:243) la jornada establecida por la entidad hospitalaria, en turnos de 12 horas, de 7:00 p.m. a 7:00 a.m., horario respecto del cual no le fue

reconocido ningœn tipo de recargo y ademÆs era controlado por la Coordinadora de turnos - enfermera jefe. Sumado a que ten(cid:237)a como jefes inmediatos al Coordinador de Urgencias, al Jefe de Departamento y a la Coordinadora de turnos, de quienes recib(cid:237)a (cid:243)rdenes, direcci(cid:243)n sobre procedimientos de trabajo y supervisi(cid:243)n. 1 Fl. 64 y s.s. cdn. ppal. Adujo que en un primer momento se produjo la terminaci(cid:243)n de su relaci(cid:243)n contractual, por causa de su embarazo de alto riesgo, sin embargo, nunca fue liquidado el contrato, y posteriormente se le reincorpor(cid:243) sin reconocØrsele la licencia de maternidad. Finalmente indic(cid:243), que elev(cid:243) petici(cid:243)n ante el demandado en el que solicit(cid:243) el pago de sus prestaciones sociales e indemnizaciones a que hubiere lugar, derivadas del contrato realidad, frente a la cual obtuvo respuesta negativa por medio del acto acusado.

DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACI(cid:211)N2

Invoc(cid:243) en la demanda como vulnerados los art(cid:237)culos 1”, 6”, 13, 25 y 53 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica; 5(cid:176), 8(cid:176), 16, 21, 24, 32, 34, 40, 45, 46 del Decreto 1045 de 1968; 2(cid:176) y 7(cid:176) del Decreto 2400 de 1968; 8(cid:176) y 11 del Decreto 3135 de 1968; 43 y 51

del Decreto 1848 de 1969; 2(cid:176), 6(cid:176) y 7(cid:176) del Decreto 1950 de 1973; 32 y 81 de la Ley 80 de 1993. En el concepto de violaci(cid:243)n argument(cid:243) en s(cid:237)ntesis, que en virtud del principio de primac(cid:237)a de la realidad sobre las formas existi(cid:243) una relaci(cid:243)n laboral fundamentada en la subordinaci(cid:243)n y dependencia respecto del hospital, sumada a la prestaci(cid:243)n personal del servicio y a la remuneraci(cid:243)n que recibi(cid:243). AdemÆs dijo, que las funciones y obligaciones que le fueron asignadas eran propias de un empleado pœblico de la entidad y que las desempeæ(cid:243) a lo largo de cuatro aæos de manera permanente, con miras a satisfacer la necesidad de sostener el funcionamiento de su Departamento de Enfermer(cid:237)a. Aun as(cid:237), la parte demandada con el fin de evadir el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, opt(cid:243) por el contrato de prestaci(cid:243)n de servicios y no por la relaci(cid:243)n legal y reglamentaria, que se rige por las normas dispuestas por el Legislador. CONTESTACI(cid:211)N DE LA DEMANDA3 2 Fl. 68 y s.s. cdn. ppal. 3 Visible a fl 84 y s.s. cdn. ppal. El apoderado del demandado se opuso a las pretensiones, porque la actora no prob(cid:243) la confluencia de los elementos para la configuraci(cid:243)n de una relaci(cid:243)n laboral. Adicionalmente, los contratos de prestaci(cid:243)n de servicios suscritos entre las

partes tienen reglamentaci(cid:243)n propia, en atenci(cid:243)n a la Ley 100 de 1993, que establece que el Æmbito contractual de las Empresas Sociales del Estado se rige por lo dispuesto en el derecho privado. Dijo que no se puede alegar subordinaci(cid:243)n basada en las instrucciones y recomendaciones entregadas en su Ærea, pues estas son inherentes a la prestaci(cid:243)n del servicio de salud y se imparten de conformidad con los sistemas de gesti(cid:243)n de calidad impuestos por la Secretar(cid:237)a Distrital de Salud y el hospital al igual que los protocolos de asistencia mØdica a nivel nacional e internacional a fin de dar cumplimiento a la ley; lo que significa, que la accionante desarroll(cid:243) las actividades acordadas con plena autonom(cid:237)a y facultades de las cuales no gozaban los empleados pœblicos en la planta de personal. Agreg(cid:243) que en las (cid:243)rdenes de prestaci(cid:243)n de servicios se estipul(cid:243) que no generaban ni constitu(cid:237)an relaci(cid:243)n laboral, motivo por el cual no hay lugar al pago de prestaciones sociales como tampoco a indemnizaci(cid:243)n alguna. Asimismo se pact(cid:243) que existe plena libertad de las partes para, en cualquier momento, dar por terminadas dichas (cid:243)rdenes. Por œltimo, propuso la excepci(cid:243)n de prescripci(cid:243)n de conformidad con lo dispuesto en los Decretos 1848 de 1969 y 3135 de 1968 y llam(cid:243) en garant(cid:237)a a la compaæ(cid:237)a de seguros PREVISORA S.A., en virtud de la p(cid:243)liza contratada No. 1004489 que

ampara el siniestro de “expedición de actos administrativos incorrectos”.

LA SENTENCIA APELADA4

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Secci(cid:243)n Segunda - Subsección “A” en providencia de 24 de enero de 2013, accedi(cid:243) parcialmente a las pretensiones de la demanda por considerar, que entre las partes existi(cid:243) una verdadera relaci(cid:243)n laboral comoquiera que se acreditaron los tres elementos necesarios para que se configurara la existencia de un contrato realidad; es decir, la prestaci(cid:243)n personal del servicio, la remuneraci(cid:243)n como contraprestaci(cid:243)n directa del mismo, la 4 Fl. 314 y s.s. cdn. ppal. subordinaci(cid:243)n y dependencia en el desempeæo de la actividad y el desarrollo de una labor permanente y propia de la entidad demandada. Por tanto, decret(cid:243) la nulidad del acto acusado, orden(cid:243) al hospital reconocer y pagar a t(cid:237)tulo de indemnizaci(cid:243)n las mismas prestaciones sociales reconocidas al personal de planta que desempeæaba el cargo que la actora ocup(cid:243), pero advirti(cid:243), que el hecho de reconocer el principio de primac(cid:237)a de la realidad sobre las formas no significa que a la demandante se le otorgue la calidad de empleada pœblica; por lo que negó el “reconocimiento de las prestaciones sociales compartidas, como lo son salud y pensi(cid:243)n, que asumi(cid:243) la demandante por tratarse presuntamente de un contrato de prestaci(cid:243)n de servicios, pues al no ser empleada pœblica, no ten(cid:237)a el

empleador la obligación de aportar para tales conceptos”. (fl. 326 cdn. ppal.). No declar(cid:243) probada la excepci(cid:243)n de prescripci(cid:243)n formulada por el hospital porque es justamente con la sentencia que se desvirtœan los elementos de la existencia de un contrato de prestaci(cid:243)n de servicios y se hace exigible la reclamaci(cid:243)n de las acreencias laborales. Finalmente seæal(cid:243), que no hay lugar al llamamiento en garant(cid:237)a que hizo la entidad hospitalaria respecto de la aseguradora, porque dentro de los amparos contratados no se encuentra especificado el que alega el demandado, relacionado con “la ocurrencia del siniestro consistente en el pago de la suma asegurada en caso de ocurrir la expedici(cid:243)n de actos administrativos incorrectos del personal directivo de la entidad hospitalaria”.5 LA APELACI(cid:211)N La demandante interpuso recurso de alzada a fin de que se adicione la sentencia del a quo, en el sentido de que al estar acreditada la existencia de la relaci(cid:243)n laboral, le asiste el derecho a que se le reconozcan y paguen las prestaciones sociales compartidas, esto es, salud y pensi(cid:243)n, que tuvo que asumir en su 5 Fl. 328 cdn. ppal. totalidad, con claro desconocimiento de los porcentajes que estableci(cid:243) la Ley 100 de 1993 para el empleador. Por su parte el hospital accionado impugn(cid:243) la providencia porque en su sentir no se acreditaron los elementos que configuran la relaci(cid:243)n laboral, especialmente la subordinaci(cid:243)n, toda vez, que si bien es cierto, la actora cumpl(cid:237)a los turnos,

tambiØn lo es, que para el contratista debe existir un tiempo determinado en el cual pueda desempeæar el objeto del contrato. AdemÆs, de que es posible impartir sugerencias, recomendaciones, instrucciones y demÆs directrices encaminadas a la buena prestaci(cid:243)n del servicio, en atenci(cid:243)n a los parÆmetros preestablecidos para la actividad, por lo que en consecuencia no hay lugar al reconocimiento de prestaciones sociales. ALEGATOS DE CONCLUSI(cid:211)N Tanto la demandante como la entidad demandada reiteraron los argumentos expuestos en el recurso de apelaci(cid:243)n y adicionalmente esta œltima solicit(cid:243) que en caso de que se acceda a las pretensiones de la accionante, se declare la prescripci(cid:243)n trienal de los derechos reclamados. La Previsora S.A. Compaæ(cid:237)a de Seguros llamada en garant(cid:237)a por el demandado6 manifest(cid:243), que la sentencia debe ser confirmada en lo referente a su absolución, comoquiera que la póliza contratada durante su vigencia “extendió los amparos de responsabilidad civil de servidores pœblicos, s(cid:243)lo y œnicamente, a reclamaciones de carÆcter laboral que por raz(cid:243)n de un acto incorrecto real o presunto se presenten durante la vigencia de la p(cid:243)liza contra cualquier trabajador al servicio del HOSPITAL OCCIDENTE DE KENNEDY III NIVEL E.S.E., al tenor de lo dispuesto por las normas legales vigentes, en especial por la Ley 1010 de 2006 (Ley de acoso laboral)”. Alegó inexistencia de relación laboral entre la

demandante y el Hospital y prescripci(cid:243)n de las acciones derivadas del contrato de seguro. El Ministerio Pœblico representado por la Procuradora Segunda Delegada ante esta Corporaci(cid:243)n7 seæal(cid:243), que el fallo proferido por el Tribunal debe ser confirmado pues estÆn probados los tres elementos de la relaci(cid:243)n laboral, lo que 6 Fl. 448 y s.s. del cdn. ppal. 7 Fl. 465 y s.s. del cdn. ppal. da lugar al reconocimiento de las prestaciones sociales a t(cid:237)tulo de indemnizaci(cid:243)n y en esa l(cid:237)nea se debe modificar la providencia en el sentido de ordenar al Hospital el reconocimiento y pago a la actora de los aportes que realiz(cid:243) a salud y pensi(cid:243)n en el porcentaje que le corresponda, como presupuesto que se deriva de la relaci(cid:243)n laboral. AdemÆs indic(cid:243), que no oper(cid:243) la prescripci(cid:243)n porque el derecho de la accionante surge en el momento en el que se declara la existencia del v(cid:237)nculo laboral. Agotado el trÆmite procesal y no observÆndose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir previas las siguientes, CONSIDERACIONES Problema jur(cid:237)dico En el presente asunto se trata de determinar si a la demandante le asiste el derecho al reconocimiento del contrato realidad, durante los periodos en los cuales se vincul(cid:243) con el Hospital Occidente de Kennedy III Nivel E.S.E., a travØs de contratos de prestaci(cid:243)n de servicios y (cid:243)rdenes de trabajo en calidad de enfermera

jefe, y si en consecuencia, procede el reconocimiento y pago de los aportes que realiz(cid:243) por concepto de salud y pensi(cid:243)n. A fin de dilucidar la cuesti(cid:243)n litigiosa, se harÆ alusi(cid:243)n al desarrollo jurisprudencial en torno a la figura del contrato realidad, para luego del anÆlisis del acervo probatorio definir, si en el presente asunto tuvo lugar su configuraci(cid:243)n. Del contrato realidad La Corte Constitucional al examinar la exequibilidad del numeral 3(cid:176) del art(cid:237)culo 32 de la Ley 80 de 1993, determin(cid:243) la posibilidad que existe de celebrar contratos de prestaci(cid:243)n de servicios con las entidades del sector pœblico, y luego de definir sus caracter(cid:237)sticas y establecer las diferencias con el contrato de trabajo seæal(cid:243), que el ejercicio de tal potestad se ajusta a la Carta Pol(cid:237)tica, siempre y cuando la Administraci(cid:243)n no lo utilice para esconder la existencia de una verdadera relaci(cid:243)n laboral personal, subordinada y dependiente8. Por su parte, esta Corporaci(cid:243)n en varias decisiones9 ha reiterado la necesidad de que cuando se trata de una relaci(cid:243)n laboral, se acrediten fehacientemente los tres elementos que le son propios, a saber: la prestaci(cid:243)n personal del servicio, la remuneraci(cid:243)n y en especial, la subordinaci(cid:243)n y dependencia del trabajador respecto del empleador. Tal posici(cid:243)n se complementa con la expuesta en anterior jurisprudencia de la Sala Plena de esta Corporaci(cid:243)n, en la que se sostuvo, que entre contratante y

contratista pod(cid:237)a existir una relaci(cid:243)n coordinada para el desarrollo eficiente de la labor encomendada, que inclu(cid:237)a el cumplimiento de un horario y el hecho de recibir instrucciones de los superiores o reportar informes sobre resultados, sin que ello significara necesariamente la configuraci(cid:243)n del elemento subordinaci(cid:243)n10. En la actualidad se tiene, que para acreditar la existencia de una relaci(cid:243)n laboral es necesario probar los tres elementos referidos; especialmente, que el supuesto contratista desempeæ(cid:243) una funci(cid:243)n en las mismas condiciones de subordinaci(cid:243)n y dependencia que sujetar(cid:237)an a cualquier otro servidor pœblico. Contrario sensu, se constituye una relaci(cid:243)n contractual, que se rige por la Ley 80 de 1993 cuando: se pacta la prestaci(cid:243)n de servicios relacionados con la administraci(cid:243)n o funcionamiento de la entidad pœblica; el contratista es aut(cid:243)nomo en el cumplimiento de la labor contratada; le pagan honorarios por los servicios prestados; y, la labor convenida no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados. 8 Corte Constitucional. Sentencia C-154 de 1997. Magistrado Ponente Dr. Hernando Herrera Vergara. 9 Entre otros, sentencia de 23 de junio de 2005 proferida en el expediente No. 245 con ponencia del Dr. Jesœs M“ Lemos Bustamante. 10 Consejo de Estado. Sala Plena. Sentencia de 18 de noviembre de 2003. Expediente No. IJ-0039. Consejero Ponente Dr. NicolÆs PÆjaro Peæaranda.

Sobre esta œltima condici(cid:243)n para suscribir contratos de prestaci(cid:243)n de servicios, vale la pena seæalar, que se debe restringir a aquellos casos en los que la entidad pœblica requiere adelantar labores ocasionales, extraordinarias, accidentales o que temporalmente exceden su capacidad organizativa y funcional; porque, si contrata por prestaci(cid:243)n de servicios, personas que deben desempeæar exactamente las mismas funciones que de manera permanente se asignan a los demÆs servidores pœblicos, se desdibuja dicha relaci(cid:243)n contractual. Entonces, cuando se logra desvirtuar el contrato de prestaci(cid:243)n de servicios, inexorablemente se impone el reconocimiento de las prestaciones sociales generadas, atendiendo a la causa jur(cid:237)dica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra, que esa relaci(cid:243)n laboral que se ocult(cid:243) bajo el manto solapado de un contrato estatal; ello, en aplicaci(cid:243)n de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral, consagrados respectivamente en los art(cid:237)culos 13 y 53 de la Carta Fundamental. Con lo que se super(cid:243) esa prolongada tesis que prohijaba la figura indemnizatoria como resarcimiento de los derechos laborales conculcados11. En cuanto a la prescripci(cid:243)n de los derechos prestacionales derivados del contrato realidad, otrora esta Secci(cid:243)n concluy(cid:243) sobre su no prescripci(cid:243)n, en tanto su exigibilidad es imposible antes de que se produzca la sentencia, porque es en tal decisi(cid:243)n judicial en la que se declara la existencia de la relaci(cid:243)n laboral, dado su

carÆcter constitutivo; es decir, que es a partir del fallo, que nace a la vida jur(cid:237)dica el derecho laboral reclamado y por tanto, no pod(cid:237)a operar en estos casos el fen(cid:243)meno procesal extintivo12. Sin embargo, con el paso del tiempo se determin(cid:243), que aunque es cierto, que es desde la sentencia, que se hacen exigibles las prestaciones derivadas del contrato realidad, tambiØn lo es, que el particular debe reclamar el reconocimiento de su relaci(cid:243)n laboral dentro de un tØrmino prudencial, que no exceda la prescripci(cid:243)n de 11 Consejo de Estado. Secci(cid:243)n Segunda - Subsecci(cid:243)n A. Sentencia de 17 de abril de 2008. Expediente No. 2776-05. Consejero Ponente Dr. Jaime Moreno Garc(cid:237)a; Sentencia de 17 de abril de

2008. Expediente No. 1694-07. Consejero Ponente Dr. Gustavo Eduardo G(cid:243)mez Aranguren. 12 Consejo de Estado. Secci(cid:243)n Segunda. Sentencia de 6 de marzo de 2008. Expediente No. 215206. Consejero Ponente Dr. Gustavo Eduardo G(cid:243)mez Aranguren. los derechos que pretende; lo que significa, que debe solicitar la declaratoria de la existencia de esa relaci(cid:243)n en un tØrmino no mayor a tres aæos13.

Teniendo en cuenta el tratamiento jurisprudencial que se ha dado a los contratos realidad, se concluye en cuanto a su configuraci(cid:243)n, que constituye requisito indispensable para demostrar la existencia de una relaci(cid:243)n de trabajo, que el interesado acredite en forma incontrovertible los tres elementos de la relaci(cid:243)n

laboral, esto es, la prestaci(cid:243)n personal del servicio, la remuneraci(cid:243)n respectiva, y en particular, la subordinaci(cid:243)n y dependencia en el desarrollo de una funci(cid:243)n pœblica, de modo que no quede duda acerca del desempeæo del contratista en las mismas condiciones de cualquier otro servidor pœblico, siempre y cuando la subordinaci(cid:243)n continuada que se alega, no se enmarque simplemente en una relaci(cid:243)n de coordinaci(cid:243)n entre las partes para el desarrollo del contrato, en virtud de las particularidades de la actividad para la cual fue suscrito14. A lo que se debe agregar, que la viabilidad de las pretensiones dirigidas a la declaraci(cid:243)n de un contrato realidad, depende exclusivamente de la actividad probatoria de la parte demandante, segœn el aforismo “onus probandi incumbit actori”, dirigida a desvirtuar la naturaleza contractual de la relaci(cid:243)n establecida y a acreditar la presencia real de los elementos anteriormente seæalados dentro de la actividad desplegada, especialmente el de subordinaci(cid:243)n, que como se mencion(cid:243), es el que de manera primordial desentraæa la existencia de una relaci(cid:243)n laboral encubierta. As(cid:237), se deben revisar en cada caso, las condiciones bajo las cuales se prestaron los servicios, en aras de esclarecer bajo el anÆlisis probatorio pertinente, la verdadera naturaleza de la relaci(cid:243)n existente entre las partes, para no adoptar conceptos que de manera formal y restrictiva homogenicen las causas propuestas ante esta Jurisdicci(cid:243)n, en detrimento del anÆlisis sustancial particular que amerita

cada asunto. 13 Consejo de Estado. Secci(cid:243)n Segunda. Sentencia de 9 de abril de 2014. Expediente No. 131-13. Consejero Ponente Dr. Luis Rafael Vergara Quintero. 14 Consejo de Estado. Secci(cid:243)n Segunda. Sentencia de 19 de febrero de 2009. Expediente No. 3074-2005. Consejera Ponente Dra. Bertha Luc(cid:237)a Ram(cid:237)rez de PÆez. Atendiendo a lo anteriormente precisado se procederÆ a efectuar el examen probatorio correspondiente. De lo acreditado en el proceso Se demostr(cid:243) al interior del expediente que la demandante estuvo vinculada al servicio de la entidad hospitalaria en la calidad de enfermera jefe entre los aæos 2004 y 2008, como se infiere de las (cid:243)rdenes continuadas de prestaci(cid:243)n de servicios suscritas entre las partes junto con sus modificaciones, adiciones y pr(cid:243)rrogas, y tal como el 4 de diciembre de 2008 lo certific(cid:243) el Subgerente administrativo de la entidad en los siguientes tØrminos: “Que PANTEVEZ VILLAMIL YOLIMA identificado con cØdula de ciudadan(cid:237)a No. 393752.382 de Fontib(cid:243)n, prest(cid:243) sus servicios bajo la modalidad de contrato de prestaci(cid:243)n de servicios como ENFERMERO

(Jefe) en esta EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO: HOSPITAL OCCIDENTE DE KENNEDY III NIVEL (…)”. (fl. 4 y 5 cdn. ppal.).

El objeto de los diversos contratos de prestaci(cid:243)n de servicios y (cid:243)rdenes de

trabajo15, se mantuvo en tØrminos generales durante el tiempo que la actora labor(cid:243) 15 El objeto consisti(cid:243) en “Prestar sus servicios como ENFERMERO en el (la) DPTO. DE ENFERMERIA del Hospital Occidente de Kennedy de conformidad a la moral y de manera eficaz y oportuna.” Para lo cu