CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2010-00446-01(4573-13)-2016

JORNADA ORDINARIA DE TRABAJO DE LOS EMPLEADOS P(cid:218)BLICOS DEL

NIVEL TERRITORIAL - Regulaci(cid:243)n legal. / JORNADA ORDINARIA DE TRABAJO DE LOS EMPLEADOS P(cid:218)BLICOS DEL NIVEL TERRITORIAL Aplicaci(cid:243)n del rØgimen de los empleados del orden nacional / JORNADA ORDINARIA DE TRABAJO - Cuarenta y cuatro horas semanales / JORNADA ESPECIAL DE TRABAJO - Doce horas diarias El rØgimen que gobierna a los empleados pœblicos del orden territorial es el Decreto 1042 de 1978, pues si bien dicho precepto en principio rigi(cid:243) para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional, el art(cid:237)culo 2(cid:176) de la Ley 27 de 1992 hizo extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan el rØgimen de administraci(cid:243)n de personal contenidas no solamente en Øl, sino en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1978, y las leyes 13 de 1984 y 61 de 1987. La extensi(cid:243)n de la anterior normatividad fue reiterada por el art(cid:237)culo 87 inciso segundo de la Ley 443 de 1998, en armon(cid:237)a con el art(cid:237)culo 3(cid:176) de esta misma ley y posteriormente por la Ley 909 de 2004. De acuerdo con el art(cid:237)culo 33 del Decreto 1042 de 1978, la jornada ordinaria laboral de los empleados pœblicos corresponde a cuarenta y cuatro (44) horas semanales. La mencionada disposici(cid:243)n tambiØn

prevØ la existencia de una jornada especial de doce horas diarias, sin exceder el l(cid:237)mite de 66 horas semanales, para empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia. NOTA DE RELATOR˝A: Consejo de Estado, Sala Plena de la Secci(cid:243)n Segunda, sentencia de 12 de febrero de 2015, C.P., Gerardo Arenas Monsalve, Rad. 1046-13.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978 / LEY 27 DE 1992 / DECRETO LEY 2400 DE 1978 / DECRETO LEY 3074 DE 1978 / LEY 13 DE 1984 / LEY 61

DE 1987 / LEY 443 DE 1998 / LEY 909 DE 2004

TRABAJO NOCTURNO - Liquidaci(cid:243)n / TRABAJO NOCTURNOCompensaci(cid:243)n El art(cid:237)culo 35 del Decreto 1042 de 1978, regula que cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo laborado durante Østas œltimas se remunerarÆ con recargo del 35%, pero podrÆ compensarse con periodos de descanso.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978 - ART˝CULO 35

TRABAJO ORDINARIO EN DOMINICALES O FESTIVOS - Constituye trabajo suplementario / TRABAJO ORDINARIO EN DOMINICALES O FESTIVOS – Remuneraci(cid:243)n o descanso compensatorio El art(cid:237)culo 39 del Decreto 1042 de 1978, regula el trabajo ordinario en d(cid:237)as

dominicales y festivos, y la forma en que se debe remunerar. Conforme a dicha norma, el trabajo realizado en d(cid:237)as de descanso obligatorio es trabajo suplementario por cumplirse por fuera de la jornada ordinaria y recibe una remuneraci(cid:243)n diferente a la seæalada para el trabajo realizado como suplementario en d(cid:237)as hÆbiles, que corresponde al doble del valor de un d(cid:237)a de trabajo por cada dominical o festivo laborado, es decir, con un recargo del 100%, sin perjuicio de la remuneraci(cid:243)n habitual. Se establece igualmente, el derecho a disfrutar de un d(cid:237)a de descanso compensatorio, cuya remuneraci(cid:243)n se entiende incluida en el valor del salario mensual y cuando dicho compensatorio no se concede o el funcionario opta porque se retribuya o compense en dinero (si el trabajo en dominical es ocasional), la retribuci(cid:243)n debe incluir el valor de un d(cid:237)a ordinario adicional. La Sala negarÆ el reconocimiento del descanso compensatorio por trabajo habitual en dominicales y festivos en el presente caso, en consideraci(cid:243)n a la jornada desarrollada por el actor, precisamente porque por cada turno de 24 horas laboradas, gozaba de un descanso de 24 horas, lo cual equivale a un d(cid:237)a de descanso compensatorio, con lo cual se satisface el contenido del art(cid:237)culo 39 del Decreto 1042 de 1978, que consagra el derecho a disfrutar un d(cid:237)a de descanso compensatorio (cuya duraci(cid:243)n m(cid:237)nima debe ser de 24 horas) por trabajo habitual

en domingos y festivos, es decir, en cuanto al descanso compensatorio, concluye la Sala que Øste si fue consagrado en el sistema de turnos adoptado por la entidad. NOTA DE RELATOR˝A: Consejo de Estado, Secci(cid:243)n Segunda, Subsecci(cid:243)n B., sentencia de 2 de abril de 2009, C.P., V(cid:237)ctor Hernando Alvarado Ardila, Rad. 9258-05.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978 - ARTICULO 39

HORAS EXTRAS – Concepto / HORAS EXTRAS – Requisitos La jornada extraordinaria, estÆ regulada en los art(cid:237)culos 36, 37 y 38 del Decreto Ley 1042 de 1978 y en las normas que anualmente establecen las escalas de asignaci(cid:243)n bÆsica mensual para los empleados pœblicos. EntendiØndose como tal, la jornada que excede a la ordinaria. Se presenta cuando por razones especiales del servicio es necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, en cuyo caso, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes estØ delegada la funci(cid:243)n, autorizan el descanso compensatorio o el pago de horas extras. Para su reconocimiento y pago deben cumplirse los siguientes requisitos: i) Que el empleado pertenezca a los niveles tØcnico y asistencial hasta los grados 09 y 19, respectivamente. ii) Que el trabajo suplementario sea autorizado previamente mediante comunicaci(cid:243)n escrita. iii) Su remuneraci(cid:243)n se harÆ: con un

recargo del 25% si se trata de trabajo extra diurno o con un recargo del 75% cuando se trate de horas extras nocturnas. iv) No se puede pagar en dinero mÆs de 50 horas extras mensuales. v) Las horas extras trabajadas que excedan el tope seæalado se pagarÆn con tiempo compensatorio a raz(cid:243)n de un d(cid:237)a hÆbil por cada 8 horas extras trabajadas. vi) Si el empleado se encuentra en comisi(cid:243)n de servicios, y trabaja horas extras, igualmente tendrÆ derecho a su reconocimiento y pago. vii) Son factor de salario para la liquidaci(cid:243)n de cesant(cid:237)as y pensiones.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1092 DE 1978 - ART˝CULO 36 / DECRETO 1092

DE 1978 - ART˝CULO 37 / DECRETO 1092 DE 1978 - ART˝CULO 38

JORNADA ESPECIAL DE TRABAJO DEL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS

DE BOGOT` / JORNADA MIXTA / HORAS EXTRAS, DOMINICALES Y

FESTIVOS EN EL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOT` – Regulaci(cid:243)n legal / PRINCIPIO DE IGUALDAD Para la Sala es claro, como lo ha venido reiterando, que las labores realizadas por los bomberos implican una disponibilidad permanente por lo que es razonable que dicho personal no estØ sujeto a una jornada ordinaria de trabajo sino a una jornada especial, la cual debe ser regulada por el jefe del organismo mediante la expedici(cid:243)n del respectivo acto administrativo que determine la necesidad,

oportunidad y conveniencia de aplicar dicha excepci(cid:243)n, con la consecuente remuneraci(cid:243)n salarial para los empleos que se ven sometidos a esa jornada mÆxima legal excepcional, atendiendo los parÆmetros establecidos por el Decreto 1042 de 1978 aplicable a los empleados pœblicos territoriales, es decir, dentro de los l(cid:237)mites all(cid:237) previstos y observando la forma de remuneraci(cid:243)n establecida para las jornadas mixtas y el trabajo habitual en dominicales y festivos, cuando la misma implique tiempo de trabajo nocturno en dominicales y festivos. Atendiendo el precedente sobre la jornada laboral de bomberos y su remuneraci(cid:243)n, se reitera en esta oportunidad que a falta de regulaci(cid:243)n especial, se aplica el Decreto 1042 de 1978 y no el Decreto 388 de 1951, raz(cid:243)n por la cual debe reconocerse el trabajo suplementario para no lesionar el derecho a la igualdad laboral y a la irrenunciabilidad de los beneficios m(cid:237)nimos establecidos en normas laborales. De lo anterior se tiene que si el demandante trabaj(cid:243) 360 horas mensuales por el sistema de turnos (24 x 24) y si la jornada ordinaria es de 190 horas mensuales, entonces labor(cid:243) 170 horas adicionales a la jornada ordinaria, es decir, tiempo extra, de las cuales s(cid:243)lo se pueden pagar en dinero 50 horas extras al mes, de conformidad con los l(cid:237)mites establecidos en el art(cid:237)culo 36 del Decreto 1042 de 1978, modificado por el art(cid:237)culo 13 del Decreto-Ley 10 de 1989. Dicha norma

establece que no se pagarÆn mÆs de 50 horas extras al mes y que las horas extras laboradas que excedan el tope seæalado, se pagarÆn con tiempo compensatorio a raz(cid:243)n de un (1) d(cid:237)a hÆbil por cada 8 horas de trabajo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCI(cid:211)N POL˝TICA - ART˝CULO 150 NUMERAL 19 / CONSTITUCI(cid:211)N POL˝TICA - ART˝CULO 13 / CONSTITUCI(cid:211)N POL˝TICAART˝CULO 25 / CONSTITUCI(cid:211)N POL˝TICA - ART˝CULO 53 / PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECON(cid:211)MICOS, SOCIALES Y POL˝TICOSART˝CULO 7 / CONVENIO 1 DE LA OIT / CONVENIO 30 DE LA OIT TRABAJO SUPLEMENTARIO - Da lugar al reajuste o reliquidaci(cid:243)n del auxilio de la cesant(cid:237)a y los intereses. No procede en relaci(cid:243)n con las demÆs prestaciones sociales El reconocimiento del trabajo suplementario a que tiene derecho el actor con fundamento en las directrices seæaladas en el Decreto 1042 de 1978, conlleva el reajuste o reliquidaci(cid:243)n de las cesant(cid:237)as, de conformidad con lo previsto en el art(cid:237)culo 45 del Decreto Ley 1045 de 1978, respecto a los periodos que no se encuentren afectados por el fen(cid:243)meno de la prescripci(cid:243)n. En cuanto a la

reliquidaci(cid:243)n de los demÆs factores y prestaciones sociales, tales como la prima de servicios, vacaciones y prima de navidad, precisa la Sala que las horas extras, los recargos nocturnos y la remuneraci(cid:243)n del trabajo en dominicales y festivos no constituyen factor salarial para la liquidaci(cid:243)n de las mismas, al tenor de lo previsto en los art(cid:237)culos 59, 17 y 33 del Decreto 1045 de 1978, raz(cid:243)n por la cual la Sala procederÆ a negar dicha pretensi(cid:243)n.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1045 DE 1978 - ART˝CULO 45 / DECRETO 1045

DE 1978 - ART˝CULO 59 / DECRETO 1045 DE 1978 - ART˝CULO 17 / DECRETO 1045 DE 1978 - ART˝CULO 33

TRABAJO SUPLEMENTARIO - Reconocimiento. Prescripci(cid:243)n trienal El reconocimiento ordenado a favor del demandante deberÆ tener en cuenta la prescripci(cid:243)n trienal de los derechos salariales establecida en el art(cid:237)culo 41 del Decreto 3135 de 1968 y el art(cid:237)culo 102 del Decreto 1848 de 1969. Tales disposiciones establecen que los derechos laborales de los empleados pœblicos prescriben al cabo de tres (3) aæos contados a partir de la fecha en que la respectiva obligaci(cid:243)n se hizo exigible. NOTA DE RELATOR˝A: Consejo de Estado, Secci(cid:243)n Segunda, sentencia de 12 de junio de 2003, C.P., Jesœs Mar(cid:237)a

Lemos Bustamante, Rad. 4868-02.

FUENTE FORMAL: DECRETO 3135 DE 1968 - ART˝CULO 41 / DECRETO 1848

DE 1969 - ART˝CULO 102

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCI(cid:211)N SEGUNDA

SUBSECCI(cid:211)N B

Consejero ponente: C(cid:201)SAR PALOMINO CORT(cid:201)S

BogotÆ, D.C., diez (10) de noviembre de dos mil diecisØis (2016). Radicaci(cid:243)n nœmero: 25000-23-25-000-2010-000446-01(4573-13)

Actor: JOS(cid:201) MIGUEL ROZO MILL`N

Demandado: DISTRITO CAPITAL – SECRETAR(cid:204)A DE GOBIERNO – UNIDAD

ADMINISTRATIVA ESPECIAL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOT` Asunto: Jornada de trabajo, horas extras y descansos compensatorios Segunda instancia – Decreto 01 de 1984 =============================================================== Decide la Sala el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 21 de marzo de 2013, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCI(cid:211)N SEGUNDA, SUBSECCI(cid:211)N A, a travØs de la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES 1.1 La demanda El seæor JosØ Miguel Rozo MillÆn, a travØs de apoderado y en ejercicio de la

acci(cid:243)n de nulidad y restablecimiento del derecho solicit(cid:243) al Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad de los siguientes actos: 1.1.1 El Oficio 20093330269261 de 3 de agosto de 2009, firmado por el Director de Gesti(cid:243)n Humana de la Secretar(cid:237)a de Gobierno Distrital, que neg(cid:243) el reconocimiento y pago de horas extras, de descansos compensatorios, recargos nocturnos ordinarios, recargos festivos diurnos y nocturnos, reliquidaci(cid:243)n de las primas de servicios, vacaciones y de navidad y demÆs prestaciones percibidas. 1.1.2 La Resoluci(cid:243)n 364 del 26 de octubre de 2009 expedida por el Director de Gesti(cid:243)n Humana de la Secretar(cid:237)a de Gobierno Distrital, que confirma lo decidido en el oficio precitado. 1.1.3 El Oficio OAJ-2009-1011 de 24 de agosto de 2009 firmado por la Jefe Jur(cid:237)dica de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de BogotÆ, que neg(cid:243) el reconocimiento y pago de horas extras, de descansos compensatorios, recargos nocturnos ordinarios, recargos festivos diurnos y nocturnos, reliquidaci(cid:243)n de las primas de servicios, vacaciones y de navidad y demÆs prestaciones percibidas. 1.1.4 El Oficio OAJ-2009-1521 de 26 de octubre de 2009 expedido por el Director de la citada unidad, en el que niega el recurso presentado contra el oficio

anteriormente referenciado. A t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho solicit(cid:243) que se ordene a la entidad demandada, liquidar y cancelar al actor, por el tiempo laborado entre el 29 de julio de 2006 hasta el 31 de diciembre de 2006 y del 1 de enero del aæo 2007 en adelante1, los siguientes emolumentos:  50 horas extras diurnas en d(cid:237)as ordinarios, laboradas en exceso respecto a la jornada mÆxima legal para empleados pœblicos territoriales, de 44 horas. 1 Los dos periodos corresponden al tiempo que estuvo vinculado primero ante la Secretaría de Gobierno – Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá y luego ante la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá.  Por d(cid:237)as compensatorios, 15 d(cid:237)as de salario por cada mes laborado, toda vez el actor trabaj(cid:243) 360 horas mensuales que corresponden a 15 turnos de 24 horas de trabajo, de los cuales solo 190 horas hacen parte de la jornada mÆxima legal vigente para empleados pœblicos territoriales. As(cid:237) ante la imposibilidad de conceder al demandante 15 d(cid:237)as mensuales de tiempo compensatorio, la administraci(cid:243)n debe reconocer ese tiempo en dinero.  Descansos compensatorios por haber laborado de manera ordinaria domingos y festivos, por turnos sucesivos de 24 horas, as(cid:237) a los bomberos segœn las horas laboradas en dichos d(cid:237)as, se les debe reconocer 24, 48 o 72 horas de descanso compensatorio dependiendo de si laboraron 8, 16 o 24 horas festivas en

el correspondiente turno.  Reliquidaci(cid:243)n de recargos nocturnos ordinarios, festivos diurnos y festivos nocturnos, para que se haga sobre 190 horas mensuales como jornada laboral y no sobre 240 horas, como lo efectœa la entidad accionada.  Reliquidaci(cid:243)n de primas, factores salariales y cesant(cid:237)as. Igualmente, solicit(cid:243) reconocer intereses moratorios de conformidad con el art(cid:237)culo 177 del CCA y la indexaci(cid:243)n de la condena en los tØrminos del art(cid:237)culo 178 (cid:237)dem. 1.2 Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, en s(cid:237)ntesis, son los siguientes:  El seæor JosØ Miguel Rozo MillÆn desempeæa el cargo de bombero desde el 27 de julio de 1989, siendo nombrado inicialmente por la Secretar(cid:237)a de Gobierno de Bogota y ahora por la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de BogotÆ D.C., como bombero c(cid:243)digo 475 grado 15.  El actor labora por el sistema de turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso remunerado, incluyendo dominicales y festivos, por tratarse de un servicio esencial de conformidad con la Ley 322 de 1996.  La Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de BogotÆ D.C., le ha venido reconociendo al demandante, recargos por trabajo nocturno y en dominicales, festivos diurnos y nocturnos en los porcentajes del 35%, 200% y

235% respectivamente, sobre una base de liquidaci(cid:243)n de 240 horas mensuales.  El 30 de julio de 2009 reclam(cid:243) ante la Secretar(cid:237)a de Gobierno del Distrito Capital el reconocimiento, liquidaci(cid:243)n y pago de horas extras, descansos compensatorios por trabajo en domingos y festivos, la reliquidaci(cid:243)n de los recargos nocturnos, reliquidaci(cid:243)n de prestaciones sociales y reliquidaci(cid:243)n de la cesant(cid:237)a, la cual fue resuelta desfavorablemente por el Director de la Secretar(cid:237)a, en Oficio del 3 de agosto de 2009, contra esta decisi(cid:243)n el actor present(cid:243) recurso, siendo resuelto a travØs de la Resoluci(cid:243)n 364 de 2009.  El 3 de agosto de 2009 radic(cid:243) reclamaci(cid:243)n en la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de BogotÆ D.C. para solicitar el reconocimiento, liquidaci(cid:243)n y pago de horas extras, descansos compensatorios por trabajo en domingos y festivos, la reliquidaci(cid:243)n de los recargos nocturnos, reliquidaci(cid:243)n de prestaciones sociales y reliquidaci(cid:243)n de la cesant(cid:237)a, la cual fue resuelta desfavorablemente por el Director de la entidad mediante oficio OAJ2009-2011. Contra la anterior decisi(cid:243)n, interpuso recurso, el cual fue resuelto mediante oficio del 26 de octubre de 2009, que confirm(cid:243) la decisi(cid:243)n, encontrÆndose debidamente agotada la v(cid:237)a gubernativa.

1.3 Normas violadas y concepto de violaci(cid:243)n Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: De la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, art(cid:237)culos 1, 2, 13, 25, 39, 48 y 53. Bloque de Constitucionalidad: Pacto Internacional de los Derechos Econ(cid:243)micos, Sociales y Culturales, art(cid:237)culo 7

De orden Legal: Decreto 1042 de 1978, art(cid:237)culos 33, 34, 36, 37 y 39 y Decreto 1045 de 1978, art(cid:237)culos 17, 33, 45 y 46.

Al explicar el concepto de violaci(cid:243)n, en s(cid:237)ntesis se afirm(cid:243) en la demanda que la realizaci(cid:243)n de jornadas de trabajo de 24 horas de labor por 24 horas de descanso viola de manera flagrante la normativa internacional sobre las jornadas de trabajo de 8 horas y 16 de descanso contenida en el art(cid:237)culo 7 del Pacto Internacional de Derechos Econ(cid:243)micos, Sociales y Culturales, del cual Colombia es signatario y por lo tanto, hace parte del bloque de constitucionalidad. Argument(cid:243) el actor que el descanso por turnos de 24 horas de labor deber(cid:237)a ser de 48 horas y no de 24, para garantizar la reparaci(cid:243)n justa del tiempo de trabajo y un disfrute adecuado del tiempo libre. Sostiene que la jornada de 360 horas mensuales cuando los demÆs empleados pœblicos Distritales laboran mÆximo 190 horas al mes, constituye una diferencia que desconoce los derechos laborales de

los bomberos, mÆxime si no se remunera el tiempo extra y el descanso compensatorio con la excusa de que es un servicio pœblico esencial y los empleados deben laborar sin limitaci(cid:243)n de horario y sin pago de tiempo suplementario. Expres(cid:243) que las entidades demandadas niegan el reconocimiento y pago de las reclamaciones, desconociendo la realidad fÆctica y las directrices legales contenidas en el Decreto Ley 1042 de 1978, art(cid:237)culos 33, 34, 36, 37 y 39 porque en el Distrito no existe regulaci(cid:243)n de la jornada especial para los bomberos y ademÆs, las disposiciones del sistema de turnos previstas en los art(cid:237)culos 165 y 166 del C.S.T. no son aplicables a empleados pœblicos. Indic(cid:243) que si los bomberos del Distrito han laborado mensualmente 15 turnos de 24 horas, ello implica 360 horas por mes, y si el salario bÆsico que han percibido cubre 190 horas, entonces es claro que la administraci(cid:243)n les adeuda 170 horas extras mensuales conforme a lo previsto en el art(cid:237)culo 13 del Decreto 10 de 1989 que modific(cid:243) el literal d) del art(cid:237)culo 36 del decreto extraordinario 1042 de 1978. Expuso que la negativa para el reconocimiento de la reclamaci(cid:243)n laboral aducida por la Direcci(cid:243)n de Gesti(cid:243)n Humana de la Secretaria de Gobierno con base en el Decreto 338 de 1951, por los turnos de 24 horas de trabajo por 24 horas de

descanso, no tiene justificaci(cid:243)n hoy en d(cid:237)a ante el cambio normativo generado por el Decreto 1042 de 1978 y la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica. Fund(cid:243) sus argumentos en la sentencia proferida por la Secci(cid:243)n Segunda, Subsecci(cid:243)n B de 2 de abril de 2009, radicaci(cid:243)n: 66001-23-31-000-2003-0039-01 (9258-05). 1.4 Contestaci(cid:243)n de la demanda El Distrito de BogotÆ- Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de BogotÆ D.C., mediante apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos2: Manifest(cid:243) que los empleos pœblicos del personal operativo de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de BogotÆ D.C. son empleos de carrera administrativa regidos por lo dispuesto en la Ley 909 de 2004 y su nomenclatura se ciæe a lo establecido en el Decreto 785 de 2005. En lo concerniente a la jornada laboral, afirm(cid:243) que el Distrito Capital si cuenta con una reglamentaci(cid:243)n de turnos para la prestaci(cid:243)n personal del servicio bomberil para los empleados del nivel operativo del Cuerpo Oficial de Bomberos, la cual fue establecida por el Decreto 388 de 1951 que dispone que el tiempo de servicio de dicho personal serÆ de 24 horas. Destac(cid:243) que con posterioridad a la expedici(cid:243)n de dicho decreto no se ha proferido norma de la misma naturaleza que lo haya modificado o derogado, bien sea tÆcita

o expresamente, manteniendo as(cid:237) la disposici(cid:243)n su plena vigencia, ya que si bien el Alcalde de BogotÆ mediante Decreto 991 de 1974 expidi(cid:243) el estatuto de personal para el Distrito y en el art(cid:237)culo 131 reglament(cid:243) la jornada laboral para los empleados distritales, expresamente excluy(cid:243) a los empleados del Cuerpo de 2 Folios 190 a 219 Bomberos al establecer que estos no estÆn sujetos a los horarios fijados en el art(cid:237)culo 131 del citado decreto. Sostuvo que segœn el Acuerdo 03 de 1999 «en ningœn caso las horas extras tienen carÆcter permanente», raz(cid:243)n por la cual ha venido pagando al personal de bomberos el trabajo suplementario a travØs de recargos diurnos y nocturnos, dominicales y festivos. Indic(cid:243) que el personal operativo del Cuerpo Oficial de Bomberos de BogotÆ, por la naturaleza de sus funciones, no tiene l(cid:237)mite en su jornada laboral. Adujo que la UAECOB no desconoce el derecho al pago de horas extras del personal de bomberos, precisando que tal reconocimiento solo se evidenci(cid:243) a partir del cambio de jurisprudencia del H. Consejo de Estado adoptado mediante sentencia de 17 de abril de 2008, expediente 1022-06, reiterada en la sentencia de 2 de abril de 2009, expediente 2003-0039, sin embargo la discrepancia jur(cid:237)dica surge en relaci(cid:243)n con la forma como el demandante pretende que se le liquiden

las horas extras y demÆs derechos laborales y si en virtud del principio de favorabilidad resulta mÆs beneficioso para el trabajador el reconocimiento de horas extras o el sistema de pago de recargos que se maneja en el Distrito Capital. Manifest(cid:243) que el reconocimiento de los recargos es mÆs favorable para el trabajador que el reconocimiento de horas extras porque no tiene l(cid:237)mite mientras que el pago de horas extras tiene un tope de reconocimiento del 50% de la remuneraci(cid:243)n bÆsica. Inform(cid:243) que el Distrito Capital ha cancelado el trabajo adicional por el sistema de recargos hecho que se demuestra en las liquidaciones de n(cid:243)mina que permiten evidenciar un ingreso mayor al trabajador, aœn mayor del que se podr(cid:237)a obtener en caso de horas extras, pues el «sub l(cid:237)mite» previsto en el Acuerdo N” 03 de 1999, afecta los ingresos bÆsicos de los trabajadores, en cambio el concepto de recargos nocturnos y diurnos no tiene l(cid:237)mite, situaci(cid:243)n mÆs beneficiosa para el empleado al tenor del art(cid:237)culo 53 de la C.P. Sostuvo que las horas extras y los descansos compensatorios no tienen incidencia en la liquidaci(cid:243)n de las prestaciones sociales porque no constituyen factor salarial y que para la liquidaci(cid:243)n del trabajo adicional se debe tener en cuenta a t(cid:237)tulo de deducci(cid:243)n, los d(cid:237)as de descanso remunerado, vacancias, licencias, permisos y demÆs situaciones administrativas que se le hayan presentado al trabajador.

Afirm(cid:243) que la sentencia de 2 de abril de 2009 proferida por esta Corporaci(cid:243)n al decidir aplicar el art(cid:237)culo 33 del Decreto 1042 de 1978, incurre en una imprecisi(cid:243)n por cuanto dicha normativa jur(cid:237)dica se refiere a la jornada laboral ordinaria que es de 44 horas semanales para empleados con funciones de oficinistas y a una jornada especial para aquellos empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, caracter(cid:237)sticas que no se configuran en el servicio que presta el personal operativo del cuerpo oficial de bomberos y no contempl(cid:243) las funciones que por su naturaleza son permanentes como es la prestaci(cid:243)n del servicio bomberil. 1.5 La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” mediante sentencia proferida el 21 de marzo de 20133, neg(cid:243) las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes razonamientos4: Expres(cid:243) que el personal del cuerpo oficial de bomberos de BogotÆ estÆ regulado por el Decreto 388 de 1951, que prevØ unas jornadas mixtas por el sistema de turnos de 24 horas laboradas por 24 horas de descanso remunerado. 3 Con salvamento de voto 4 Folios 629 a 642 Indic(cid:243) sobre el pago de las horas extras diurnas, nocturnas y los descansos compensatorios, pedidos en la demanda, que en la certificaci(cid:243)n expedida por la entidad demandada5 consta que al actor se le reconocieron y pagaron dichos

conceptos, como lo establece la Ley 322 de 1996. Manifest(cid:243) frente a los d(cid:237)as compensatorios reclamados por el accionante, que como el trabajo realizado por este, se programa en unos turnos previamente fijados, de 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso, y por ende ten(cid:237)a conocimiento de los d(cid:237)as domingos y festivos del mes que deb(cid:237)a laborar, se tiene como habitual. As(cid:237) concluy(cid:243) el Tribunal que no hab(cid:237)a lugar al reconocimiento y pago de lo d(cid:237)as compensatorios. Finalmente, en relaci(cid:243)n con la reliquidaci(cid:243)n de las prestaciones sociales, indic(cid:243) el Tribunal que segœn el Decreto 306 de 1975, al demandante por el periodo de 2006 a 2009, se le pagaron los siguientes conceptos: prima de antig(cid:252)edad, prima de riesgo, recargos festivos diurnos, recargos nocturnos, reconocimiento por permanencia, prima de vacaciones, bonificaci(cid:243)n especial por recreaci(cid:243)n, salario de vacaciones, prima de navidad, cesant(cid:237)as, prima semestral y bono de productividad. Por tanto, indic(cid:243) que la entidad accionada hab(cid:237)a reconocido, liquidado y pagado las primas y factores prestacionales solicitados en la demanda. 1.6 Fundamento del recurso de apelaci(cid:243)n La parte demandante present(cid:243) recurso de apelaci(cid:243)n contra el anterior fallo, con los argumentos que a continuaci(cid:243)n se sintetizan: Manifest(cid:243) que el Tribunal incurri(cid:243) en tres errores, i) defecto fÆctico, por no tener el

apoyo probatorio que lo habilitaba para aplicar las normas en que fund(cid:243) la decisi(cid:243)n, ii) defecto material o sustantivo, por decidir basÆndose en normas inexistentes o inconstitucionales y iii) error inducido, porque el juez con ocasi(cid:243)n de un engaæo tom(cid:243) una decisi(cid:243)n desconociendo derechos fundamentales. 5 Folio 53 Expuso sobre el primer defecto, que el Tribunal fundament(cid:243) su decisi(cid:243)n en el Decreto Distrital 388 de 1951, el cual fue derogado por el Decreto 63 del 17 de enero de 1963, por el cual se aprobaron las Resoluciones 001, 002, 003 y 004 de ese aæo, proferidas por el Comando General del Cuerpo de Bomberos del Distrito Especial de BogotÆ, a su vez derogado por el Acuerdo 022 de 1998 y el Decreto Distrital 222 de 1999. Seæal(cid:243) que este argumento fue expuesto ante al Tribunal en los alegatos de conclusi(cid:243)n y que en el fallo de primera instancia no fue analizado. Indic(cid:243) que el Distrito Capital no tiene la facultad de determinar la jornada laboral de sus empleados, pues para tal efecto, se debe acudir al art(cid:237)culo 33 del Decreto 1042 de 1978, que si bien regulaba en principio a los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional, por disposici(cid:243)n del art(cid:237)culo 2 de la Ley 27 de 1992, su aplicaci(cid:243)n se extendi(cid:243) a las entidades territoriales.

Sostuvo sobre el segundo error, que el Decreto 654 de 2011, que a juicio del Tribunal, regula el estatuto de personal del Distrito Especial de BogotÆ, realmente trata el «Modelo de Gerencia Jur(cid:237)dica Pœblica para las entidades, organismos y (cid:243)rganos de control del Distrito Capital»6 Anot(cid:243) que el tercer error, fue el haber aplicado la Resoluci(cid:243)n 656 de 2009 en el fallo recurrido, porque no fue aportada al proceso en copia autØntica y no ha sido publicada en el registro distrital. Advirti(cid:243) frente a la m