CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2010-00461-01(1026-15)-2017

HORAS EXTRAS - Cuerpo Oficial de Bomberos / EMPLEADOS PUBLICOS TERRITORIALES - Marco normativo / PAGO DE HORAS EXTRAS - No puede exceder de cincuenta horas al mes conforme al artículo 36 del Decreto 1042 de 1978 / CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS - Jornada mixta laboral El Decreto 1042 de 1978 es la norma que rige la jornada de trabajo para los empleados públicos del orden territorial porque: (i) El artículo 2.º de la Ley 27 de 1992 y el artículo 87 de la Ley 443 de 1998 hicieron extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan «el régimen de administración de personal» contenido en ellas y en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen. (ii) El concepto de «régimen de administración de personal» incluye el concepto de «jornada de trabajo» que reguló el Decreto 1042 de 1978 luego este se constituye en una adición del Decreto 2400 de 1968 y; (iii) El artículo 3.º de la Ley 6ª de 1945 solo es aplicable a los trabajadores oficiales. (…) Cuando el empleado público labore tiempo adicional a la jornada ordinaria de trabajo establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, tiene derecho a que se le reconozca el pago de los recargos o los días compensatorios conforme se estableció en los artículos 34, 35, 36, 37 y 39 de dicha disposición, según se especificó en el cuadro anterior. (…) La entidad a la cual se encuentre vinculado el personal del cuerpo oficial de

bomberos puede, mediante el respectivo acto administrativo, fijar la jornada especial de trabajo de estos. No obstante, esta debe ceñirse a los parámetros establecidos por el Decreto 1042 de 1978 sobre jornada máxima laboral, regulación de las jornadas mixtas y salario del trabajo suplementario. Si no existe tal reglamentación o si existiendo la misma no cumple con las condiciones expuestas, la situación de los servidores públicos de los cuerpos de bomberos debe regirse por el decreto mencionado. Lo anterior por cuanto el régimen especial no puede ir en detrimento de las normas laborales generales y de los derechos irrenunciables de los trabajadores. El Decreto 388 de 1951 no puede regir la situación de los miembros del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá y por tanto la del señor Pablo Emilio Crespo Salamanca como miembro de este, por cuanto: (i) No reguló la forma de remuneración de la jornada laboral especial y el trabajo suplementario para estos y; (ii) porque estableció una jornada laboral que excedió los límites fijados en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, por lo que al contradecir los postulados de la norma general se entiende, en virtud del artículo 17 del Código Civil, derogado tácitamente. No es aplicable el Decreto 991 de 1974 porque este no se ocupó de reglamentar el tiempo de trabajo especial ni el valor del salario por trabajo suplementario de los miembros del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, por el contrario, el parágrafo del artículo 131 de dicha disposición excluyó expresamente a estos servidores públicos. Finalmente, tampoco el Acuerdo 03 de 1999 puede gobernar la situación de estos empleados

públicos toda vez que: (i) su contenido contradice el Decreto 1042 de 1978 y; (ii) el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos por mandato del artículo 150 numeral 19) literal e) solo puede ser fijado por el Gobierno Nacional de conformidad con los parámetros fijados en la ley y no por una norma de carácter territorial. CUERPO DE BOMBEROS DE BOGOTA - Cambio de clasificación / CAMBIO DE CLASIFICACION - Conservan el mismo empleo y las funciones / REMUNERACION ESTABLECIDA EN EL DECRETO 1042 DE 1978 - Derechos laborales irrenunciables se deben seguir aplicando / HORAS EXTRASReconocimiento Del contenido de los artículos 36 y 37 del Decreto 1042 de 1978 se desprende que tiene derecho al reconocimiento de las horas extras y el descanso compensatorio el empleado público que acredite, entre otros requisitos, el de pertenecer al nivel operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 9 del nivel técnico. La clasificación de los empleos del cuerpo oficial de bomberos ha variado con el paso del tiempo de acuerdo con la norma vigente de «operativo» a «asistencial» y de nuevo a «operativo» no obstante, siempre se han referido al mismo empleo y no cambiaron las funciones. Por esta razón, toda vez que estos servidores prestaron el servicio en iguales condiciones en vigencia de una u otra norma (Decretos 1569 de 1998, 785 de 2005, Ley 1575 de 2012 y Decreto 256 de 2013), negar la remuneración a que tienen derecho conforme el Decreto 1042 de 1978, atentaría contra sus derechos laborales irrenunciables. (…) El

demandante tiene derecho a que el pago de las horas extras y los recargos suplementarios ordenados en primera instancia se le paguen por todo el tiempo que ha ocupado un empleo en el Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá en el nivel operativo, conforme los artículos 36 y 37 del Decreto 1042 de 1978, y no puede limitarse el mismo hasta el 20 de febrero de 2013. Lo anterior toda vez que aunque la clasificación de los empleos del cuerpo oficial de bomberos ha variado con el paso del tiempo de acuerdo con la norma vigente de «operativo» (Decreto 1569 de 1998) a «asistencial» (Decreto 785 de 2005) y de nuevo a «operativo» (Decreto 256 de 2013) siempre ha sido equivalente el empleo y en él se han cumplido las mismas funciones.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978 / LEY 27 DE 1992 / LEY 443 DE

1998

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ

Bogotá, D.C., tres (3) de agosto de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 25000-23-25-000-2010-00461-01(1026-15)

Actor: PABLO EMILIO CRESPO SALAMANCA

Demandado: BOGOTA, D.C. - SECRETARIA DE GOBIERNO - UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL - CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHODECRETO 01 DE 1984.

La Sala conoce del recurso de apelación interpuesto por la parte accionante y la entidad demandada contra la sentencia proferida el 25 de noviembre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES El señor Pablo Emilio Crespo Salamanca, por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, demandó al Distrito Capital de Bogotá, Secretaría de Gobierno, y a la Unidad Administrativa Especial, Cuerpo Oficial de Bomberos. Pretensiones (ff. 89 a 100)

1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: 1.1 Los proferidos por la Secretaría de Gobierno del Distrito Capital, Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá que son1: a) Oficio 20093330275901 del 5 de agosto de 2009 a través del cual se dio respuesta negativa a la reclamación administrativa presentada por el señor Pablo Emilio Crespo Salamanca. b) Resolución 362 del 26 de octubre de 2009 que confirmó la decisión negativa relativa al reconocimiento y pago de horas extras, descansos compensatorios, recargos nocturnos ordinarios, recargos festivos diurnos y nocturnos y el pago de las diferencias generadas con la inclusión de los factores salariales mencionados respecto de las primas de servicios, vacaciones y navidad, sueldo de vacaciones y demás salarios y prestaciones sociales percibidos por el demandante en el año 2006 como empleado del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá.

1.2 Los actos administrativos emitidos por el Distrito Capital, Unidad Administrativa Especial Cuerpo de Bomberos de Bogotá, y que corresponden a los siguientes2: a) Oficio OAJ-2009-983 del 19 de agosto de 2009 con radicación S 50064832 y 1 Folio 89. 2 Folio 95. sus anexos denominados «liquidación de recargos ordinarios nocturnos y festivos diurnos y nocturnos» firmados por la subdirectora corporativa de la misma entidad que resolvieron la petición del 5 de agosto de 2009. b) Oficio OAJ-2009-1489 radicación 2009 EE 8406 del 21 de octubre de 2009 que resolvió el recurso de reposición impetrado contra el acto administrativo precitado, que negó el reconocimiento de los conceptos enunciados en el literal b) del numeral 1.1 del acápite de pretensiones pero desde el 1.º de enero de 2007 en adelante.

2. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a la Secretaría de Gobierno del Distrito Capital, Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, liquidar y pagar los conceptos laborales que se enunciarán a continuación desde el 3 de agosto de 2006 hasta el 31 de diciembre del mismo año3: - Horas extra diurnas: 50 horas extra diurnas en días ordinarios conforme el Decreto 1042 de 1978 con la respectiva indexación y proporcionalmente por los meses que excedan el tiempo mencionado. - Días compensatorios consagrados en el literal e) del artículo 36 del Decreto Ley 1042 de 1978: 15 días de salario básico como tiempo compensatorio por cada

mes laborado en el periodo enunciado y proporcionalmente por los meses que excedan los meses de servicio completos. Esto por cuanto se le adeudan 120 horas extras, luego, la norma mencionada indica que se debe reconocer un (1) día de salarios por cada 8 horas extras laboradas en exceso del tope legal. - Los descansos compensatorios de que trata el artículo 39 del Decreto Ley 1042 de 1978. Los solicita por haber laborado domingos y festivos sin que se le reconociera descanso compensatorio por ello. - Recargos nocturnos ordinarios (35%), recargos diurnos y nocturnos (200 y 235% respectivamente) desconocidos por la entidad quien los liquidó con base en 240 horas mensuales, con lo que quebrantó el contenido del artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978 que establece un máximo semanal de 44 horas. - Reliquidación de las primas de servicios, vacaciones y navidad, sueldo de 3 Folios 90 a 94. vacaciones4, cesantías y demás factores salariales con la inclusión de los conceptos atrás mencionados. 2.1 Con respecto al Distrito Capital, Unidad Administrativa Especial Cuerpo de Bomberos de Bogotá, solicitó emitir la condena en los mismos términos enunciados pero desde el 1.º de enero de 2007 y hasta que se produzca el fallo de esta Jurisdicción5.

3. Se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del

Código Contencioso Administrativo. FUNDAMENTOS FÁCTICOS En resumen, los siguientes son los fundamentos fácticos de las pretensiones (ff. 100

a 1186):

1. El señor Pablo Emilio Crespo Salamanca estuvo vinculado con el Distrito Capital, Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, desde el 9 de junio de 1989 posesionado el 22 de julio de ese año. A partir del 1.º de enero de 2007 continuó en la prestación del servicio sin solución de continuidad pero en el Distrito Capital, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá. Ello en virtud de la transformación que de la primera entidad se realizó por medio del Acuerdo 257 de 2006 y la incorporación que se efectuó de los empleados de esta a la segunda, por mandato del Decreto Distrital 540 de 2006.

2. El demandante actualmente ocupa el cargo de Cabo de Bomberos Código 413

Grado 17 en el Distrito Capital, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá. Cumple el servicio mediante un sistema de turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso propio de un servicio público esencial. Su asignación salarial desde el 1.º de enero de 2007 ha sido la siguiente: Periodo Cargo Salario 1.º de enero al 8 de noviembre de Cabo de Bomberos $897.649 4 Sic: Así se indicó textualmente en la demanda. Ver folio 94. 5 Folios 96 a 100. 6 Los relacionaos específicamente con el caso del accionante se encuentran en los folios 113 a 118. 2007 9 de noviembre al día 25 del Cabo de Bomberos $9.773.552 mismo mes y año Del 26 de noviembre al 31 de Cabo de Bomberos $1.047.689 diciembre de 2007

1º de enero de 2009 en adelante Cabo de Bomberos $ 1.200.173

3. Pablo Emilio Crespo Salamanca presentó derecho de petición el día 4 de agosto de 2009 ante la Secretaría de Gobierno Distrital de Bogotá en el que solicitó la reliquidación y pago de las horas extra diurnas y nocturnas en días ordinarios, festivos y domingos laborados durante el año 2006, los descansos compensatorios por el mismo periodo respecto de estos últimos, recargos nocturnos del 35% en días ordinarios, y del 200% y 235% de los domingos y festivos, así como la reliquidación de todas las prestaciones sociales y salarios con la inclusión de estos valores.

4. La petición anterior fue denegada por la Secretaría de Gobierno Distrital mediante el Oficio 20093330275901 del 5 de agosto de 2009, en el cual la entidad argumentó que los bomberos cumplían turnos de 24 horas de labor por 24 de descanso por lo cual no procedía el reconocimiento de horas extras. Agregó que el descanso compensatorio es opcional y que los días festivos se pagaron con el doble del valor de un día ordinario y un recargo del 35%.

La decisión fue confirmada a través de la Resolución 362 del 26 de octubre de 2009 que resolvió el recurso de reposición interpuesto el día 14 de agosto de 2009 por el señor Crespo Salamanca, con lo cual se agotó la vía gubernativa con respecto a las pretensiones referentes al año 2006.

5. El día 5 de agosto de 2009 el demandante presentó otra petición, esta vez ante la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, en la

que solicitó lo mismo que en el derecho de petición inicialmente radicado ante la secretaría de gobierno distrital pero respecto del período correspondiente desde el 1.º de enero de 2007 en adelante.

6. La entidad mediante el Oficio OAJ-2009-983 del 19 de agosto de 2009 con radicación S 50064832 y su anexo denominado «liquidación de recargos ordinarios nocturnos y festivos diurnos y nocturnos» negó lo pedido. Contra dicho acto se interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto por medio del oficio OAJ-2009-1489 del 21 de octubre de 2009 en el que se confirmó la decisión inicial.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN En la demanda se invocaron como normas violadas los artículos 1, 2, 32, 25, 39, 48 y 53 de la Constitución Política de 1991. Artículo 7.º del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Artículos 33, 34, 36, 37 y 39 del Decreto Ley 1042 de 1978. Decreto 85 de 1986 artículo 1 al 3. Decreto 1045 de 1978. a) Fundamento de la vulneración de las normas constitucionales e internacionales citadas. En su criterio, la entidad incumplió dichas normas al aplicar jurisprudencia del Consejo de Estado que negaba el reconocimiento de lo pedido y que fue modificada desde el año 2008. También consideró que la parte demandada desconoció el contenido de la sentencia C-1063 de 2000 que declaró la inexequibilidad del artículo 3.º de la Ley

6.ª de 1945 y determinó la aplicabilidad del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 a los empleados públicos del nivel territorial. A su juicio, en virtud del artículo 53 constitucional es procedente el reconocimiento de las horas extras solicitadas puesto que otros servidores de entidades distritales sí gozan de esos beneficios. Aseguró además, que los turnos de 24 horas de labor por 24 de descanso vulneran las normas internacionales que establecen jornadas de 8 horas diarias y 16 de descanso y específicamente el artículo 7.º del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales. b) Vulneración normas legales. La enjuiciada quebrantó las normas citadas porque: (i) Desconoció la realidad fáctica, las normas legales vigentes y realizó una interpretación de los artículos 34 y 35 del Decreto 1042 de 1978 que va en contravía del principio de favorabilidad que protege a los empleados públicos; (ii) fundamentó sus decisiones en la existencia de reglamentación para turnos de trabajo que no rigen para los servidores públicos (artículos 165 y 166 del Código Sustantivo del Trabajo), y; (iii) desechó la jurisprudencia del Consejo de Estado7 que ha precisado que la jornada laboral de los empleados del orden territorial se encuentra gobernada por el Decreto Ley 1042 de 1978. Como parte del argumento, explicó que ha trabajado mensualmente 15 turnos de 24 horas para un total de 360 mensuales, lo que excede el máximo de 190 horas regulado en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978.

En su sentir, no es aceptable la tesis de la entidad demandada según la cual, la jornada laboral de los empleados públicos del cuerpo de bomberos es de 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso por estar autorizada en la Ley 322 de 1996 porque la jurisprudencia del Consejo de Estado ha ilustrado que tal prerrogativa no puede desconocer los derechos laborales de estos servidores públicos, al reconocimiento de horas extras. De acuerdo con su posición, denotó que la negativa al reconocimiento de los pagos por horas extras y trabajo suplementario no puede justificarse tampoco en el contenido del Decreto Distrital 388 de 1951, puesto que con la entrada en vigencia del Decreto 1042 de 1978 varió la legislación y en consecuencia, se derogó tácitamente la primera norma mencionada en tanto contrariaba los postulados de esta última. Finalmente, manifestó que de conformidad con el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 es procedente, una vez se reconozca el reajuste solicitado, reliquidar las prestaciones sociales a favor del demandante, incluidas la cesantías. Citó amplia jurisprudencia de esta Corporación sobre el tema. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA - Secretaría de Gobierno Distrital (fls. 198 a 213) 7 Citó la sentencia proferida por esta sección el 17 de abril de 2008, Consejero ponente Gustavo Gómez Aranguren radicado: 66001-23-31-000-2003-00041 -01 (1022-06). Se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda. Respecto a los hechos comunes expresó que en su mayoría son posiciones

subjetivas y referencias normativas que hace el demandante. No obstante se pronunció sobre los mismos en los siguientes términos: Señaló que el señor Crespo Salamanca estuvo vinculado hasta el 31 de diciembre de 2006, que la entidad cuenta con normativa propia que regula la jornada laboral de los miembros del Cuerpo de Bomberos (Decreto 388 de 1951). Agregó que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha definido que esta clase de servidores públicos no tienen una jornada de trabajo ordinaria, cumplen turnos de 24 horas, lo que implica que cumplen un trabajo de carácter permanente. En su criterio, el caso sub examine no es igual al resuelto en la sentencia del 17 de abril de 2008 en el que se decidió una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por los miembros del cuerpo de bomberos en contra del municipio de Pereira (Risaralda), por cuanto ese ente territorial no reconocía el trabajo suplementario ni como horas extras, ni como recargos, y adicionalmente porque no precisó por acto administrativo el turno en el que debían laborar los bomberos. En cambio, el Distrito Capital de Bogotá sí expidió dicha regulación a través del Decreto 388 de 1951 y canceló el trabajo suplementario de conformidad con la normativa vigente. Manifestó que el presente caso no es igual al resuelto por temas similares en contra del municipio de Pereira en la sentencia citada por el demandante, porque en aquel no se pagaba lo aquí solicitado, mientras que en el sub examine sí se reconoce con fundamento en el Decreto 388 de 1951. Explicó que el Distrito mediante el Acuerdo 3 de 1999 y el Decreto 991 de 1974

reglamentó el pago de horas extras y trabajo suplementario, luego no es posible aplicar el Decreto 1042 de 1978. En lo relacionado con los hechos particulares relatados en la demanda aceptó como cierto que el sistema de turnos para los miembros del Cuerpo Oficial de Bomberos se fijó mediante el Decreto 388 de 1951 y que el Decreto 991 de 1974 señaló que los mismos no tienen un horario de trabajo. En lo demás, manifestó atenerse a lo probado dentro del proceso. Argumentos jurídicos de la defensa: Señaló que la entidad si reconoció el pago del trabajo suplementario, no obstante la discrepancia yace en la forma de liquidación. Al respecto dijo haber aplicado la jurisprudencia vigente por más de 60 años del Consejo de Estado según la cual los miembros del Cuerpo de Bomberos no tienen una jornada laboral. Ratificó lo explicado con anterioridad referente a que atendió lo establecido en el Decreto 388 de 1951 y el Decreto 991 de 1974. Agregó que en el caso del municipio de Pereira se ordenó la aplicación del Decreto 1042 de 1978 porque el mismo no había expedido la regulación sobre la jornada de trabajo de los bomberos, lo que no sucede con el caso estudiado, puesto que el Distrito fijó el sistema de turnos mediante las normas especiales mencionadas las cuales se encuentran vigentes en tanto no se ha expedido norma posterior y especial que las derogue. Adujo que el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 reguló la jornada de trabajo de los servidores públicos y por el contrario, el Decreto 388 de 1951 fijó el horario de

trabajo que debe cumplir el personal del Cuerpo de Bomberos de Bogotá. Luego su naturaleza es distinta. Indicó que el artículo 45 del Decreto 1045 de 198 señaló de manera taxativa los factores salariales que deben de tenerse en cuenta para liquidar las cesantías, sin que incluyera los descansos compensatorios. Expresó que la jornada laboral de los bomberos no puede tener un límite en razón a la naturaleza de sus funciones. Dijo que conforme la jurisprudencia estos empelados públicos cumplen una jornada «habitual», bajo la modalidad de disponibilidad. Propuso la excepción de legalidad de los actos demandados. Como sustento de ella explicó que los turnos de 24 horas de labor por 24 de descanso se fijaron con fundamento en el Decreto 388 de 1951 y de acuerdo a la línea jurisprudencial que imperaba en el Consejo de Estado al momento de la liquidación. - Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá (ff. 224 a 243). Se opuso a todas las pretensiones de la demanda. Sobre los hechos de carácter general señalados en la demanda expresó que los turnos de los bomberos se encuentran regulados en el Decreto 388 de 1951 y en el parágrafo del artículo 131 del Decreto 991 de 1974, en los que se establecieron turnos de 80 y 88 horas semanales. Agregó que la labor no es ininterrumpida, puesto que tales servidores públicos están sujetos a disponibilidad, no exceden el tiempo legal y descansan en las instalaciones de la entidad. Aseguró que ante la falta de regulación sobre los factores salariales de los

empleados territoriales el Concejo Distrital de Bogotá aplicó los fijados a nivel nacional. Respecto de las horas extras las liquidó conforme el Acuerdo 3 de 1999 que establece que: i) que serían pagadas a los empleados que pertenecieran a los niveles técnico, administrativo y operativo; ii) en ningún caso las horas extras tendrían carácter de permanente y; iii) no podrían realizarse pagos mensuales por concepto de horas extras, superiores al 50% de la remuneración mensual de cada funcionario. En el escrito de contestación, afirmó que a los empleados del nivel asistencial sí se les pagó el trabajo suplementario por recargos diurnos, dominicales y festivos en los términos del Decreto 466 de 2008, normativa que especifica que las horas extras no tienen el carácter de permanentes. A su juicio y de acuerdo con la normativa vigente, no procede el pago de estas, sino de recargos diurnos y nocturnos, lo cual se ha venido cancelando por parte de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá conforme al mandato del artículo 34 del Decreto 1042 de 1978. También expresó que la entidad reconoció el pago de los recargos festivos diurnos y nocturnos en porcentajes del 200% y 235% en los términos señalados por el artículo 39 de la misma disposición, con base en 240 horas mensuales, cifra tomada del manual de liquidación de nómina del distrito capital. En su criterio, el caso sub examine no es igual al resuelto en la sentencia del 17 de abril de 2008 en el que se decidió una demanda de nulidad y restablecimiento

del derecho instaurada por los miembros del cuerpo de bomberos en contra del municipio de Pereira (Risaralda), por cuanto ese ente territorial no reconocía el trabajo suplementario ni como horas extras, ni como recargos, y adicionalmente porque no precisó por acto administrativo el turno en el que debían laborar los bomberos. En cambio, el Distrito Capital de Bogotá sí expidió dicha regulación a través del Decreto 388 de 1951 y canceló el trabajo suplementario de conformidad con la normativa vigente. En la contestación también explicó que el Concejo de Bogotá a través del Acuerdo 03 de 1999 reguló el pago de horas extras y a su vez el Decreto Distrital 991 de 1974 definió que el personal de bomberos de la capital no tiene horario, por lo que no es posible aplicar el Decreto 1042 de 1978, toda vez que el régimen que creó el distrito goza de autonomía en atención a las facultades otorgadas por el artículo 41 de la Constitución Política. En cuanto a los hechos de contenido particular manifestó que el sistema de turnos del distrito se fijó mediante el Decreto 388 de 1951 pero que al tenor de lo dispuesto en el Decreto 991 de 1974 no existe horario de trabajo para el personal bomberil. Los razonamientos jurídicos de su defensa son los siguientes: (i) La entidad no desconoció derecho alguno porque el reconocimiento de los conceptos laborales reclamados solo se generó a partir del cambio jurisprudencial efectuado a través de la sentencia proferida por esta corporación el 17 de abril de 2008 dentro del proceso radicado 1022-2006. Advirtió que la discrepancia no es

sobre el reconocimiento sino en la forma de liquidación de lo pedido. (ii) También aseguró que pagó los recargos nocturnos, diurnos, dominicales y festivos de acuerdo a la jurisprudencia que imperó por más de 60 años, según la cual los bomberos no cumplen una jornada de trabajo. Además se amparó en los Decretos 388 de 1951 y 991 de 1974 que señalan que el horario de trabajo era de 24 horas de labor por 24 de descanso, tiempo tomado como base para liquidar los recargos solicitados. (iii) Los dominicales y festivos fueron liquidados con fundamento en el artículo 4.º del Acuerdo 03 de 1999. (iv) El reconocimiento de las horas extras en favor del demandante es menos favorable que el pago de recargos, puesto que a las primeras el artículo 4.º del Acuerdo 03 de 1999 les fijó un tope del 50% de la remuneración mensual, mientras que los recargos no tienen límite. (v) En su criterio, la nueva posición jurisprudencial señaló que el Decreto 1042 de 1978 es aplicable para efectos de regular la jornada laboral de los bomberos, cuando el ente territorial no lo hubiera reglamentado, lo que no sucede en el presente caso, pues el distrito expidió los Decreto 991 de 1974 y 388 de 1951. (Vi) El Decreto 388 de 1951 se encuentra vigente por cuanto no se ha expedido norma especial que lo derogue ya que el Decreto 991 de 1974 excluyó al cuerpo de bomberos de su aplicación. Agregó que tampoco existe una derogación tácita del Decreto 388 de 1951 en tanto que las demás normas del distrito que gobiernan

la jornada laboral (Decreto 8911 de 1995, derogado por el Decreto 133 de 2001 y este por el 854 del mismo año) no van en contravía de lo establecido en él. También manifestó que el Decreto Ley 1042 de 1978 reglamentó de modo general la jornada de trabajo de los servidores públicos, empero el Decreto 388 de 1951 desarrolló de manera especial la labor que deben cumplir los miembros del Cuerpo Oficial de Bomberos del Distrito Capital. (vii) De acuerdo a su posición, no procede la reliquidación de las prestaciones sociales con la inclusión del pago de los compensatorios toda vez que los artículos 45 y 46 del Decreto 1045 de 1978 no incluyeron estos como factor salarial. En su sustentación, realizó unas observaciones sobre la posición jurisprudencial de esta corporación referida a que el personal de bomberos no tiene una jornada laboral establecida en atención a la clase de labor desarrollada. Finalmente, advirtió que la entidad a diferencia del caso tratado en la sentencia que sirve de fundamento a la demanda8 pagaba recargos a los bomberos, lo que significa que su ingreso es superior comparado con el pago de horas extras que se pretende. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN PRIMERA INSTANCIA - Pablo Emilio Crespo Salamanca (ff. 412 a 450) El demandante realizó un recuento de las pruebas obrantes en el proceso y afirmó con fundamento en ellas, que nunca se pagó por parte de la demandada las horas extras y que los recargos del 35%, 200% y 235% se liquidaron sobre la base de 240 horas mensuales, lo que quebrantó el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978

que ordenó efectuarlo sobre 190. Como fundamento de lo anterior citó los certificados allegados por la Unidad Administrativa Especial referentes al pago hecho. Además explicó que el caso del municipio de Pereira resuelto por esta Corporación mediante sentencia del 17 de abril de 2008 es aplicable en el sub examine porque coinciden en la labor desarrollada (bomberos) y la jornada en que lo hacían. Citó varias jurisprudencias que resuelven casos análogos al aquí estudiado. También señaló que el Decreto 388 de 1951 en el que se ampara la demandada fue abrogada por el Decreto 063 de 1963 (lo transcribe) norma respecto de la cual la jurisprudencia del Consejo de Estado9 reconoció su vigencia y que fue derogada posteriormente por los Decretos 22 de 1998 y 222 de 1999 los cuales a su vez, quedaron sin vigencia tácitamente con la entrada en vigor del Acuerdo 257 de 2006. - Ni la parte demandada ni el Ministerio Público se pronunciaron en esta etapa procesal (ff. 472) 8 Ibidem. 9 Dentro de la cual cita la proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 14 de diciembre de 1998 con radicado 10311. Magistrado ponente Ricardo Hoyos Duque y la emitida por la Sección Primera el 8 de junio de 2006, Consejero ponente Rafael Ostau de Lafont Pianeta, radicado 2004-00159-01.

SENTENCIA