CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2010-00483-01(2110-13)-2017

POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A – Naturaleza jurídica/ CARGO DE VICEPRESIDENTE DE OPERACIONES – Naturaleza jurídica Como consecuencia de todo lo anteriormente descrito, surge con claridad que el cargo de vicepresidente de operaciones grado IX, Vicepresidencia de Operaciones, nivel nacional que ocupaba el señor Roger José Carrillo Campo en Positiva Compañía de Seguros es un empleo público de libre nombramiento y remoción. (…) El legislador al establecer, como regla general, que quienes se desempeñan en empresas industriales y comerciales son trabajadores oficiales, salvo aquellos que desarrollen actividades de dirección o confianza que según sus estatutos deban ser desempeñados por empleados públicos, se ajusta a la Constitución Política. EMPLEADOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN / FACULTAD DISCRECIONAL - Límites Es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargos lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan a adoptar una u otra decisión, empero, la remoción debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, se han identificado como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza y, c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.

ARTÍCULO DE PRENSA O NOTICIA PERIODÍSTICA - Valor probatorio /

INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN / BUEN DESEMPEÑO DEL CARGOEfecto En relación con el valor probatorio que se le asigna a las publicaciones periodísticas, la jurisprudencia el Consejo de Estado ha sostenido que las mismas son consideradas prueba documental que, en principio, solo tiene valor secundario o principio de prueba frente al hecho que se pretende acreditar. En efecto, el alcance probatorio de las aseveraciones contenidas en las publicaciones de prensa únicamente demuestran el hecho noticioso, esto es, el registro mediático de un hecho en particular, sin que ello constituya plena prueba. (…) En el presente caso, con las publicaciones de la revista de la entidad se pretende demostrar el excelente desempeño en el servicio del señor Roger José Carrillo, sin embargo, este solo factor no le daría fuero de estabilidad en el empleo, pues como se sabe, esta es una condición que se espera del funcionario público. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 29 de enero de 2015, Rad 2274-2010 CONDENA EN COSTAS / MALA FE Toda vez que el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 indica que solo hay lugar a la imposición de condena en costas cuando alguna de las partes hubiere actuado temerariamente y, en el sub lite, ninguna procedió de esa forma, en el presente asunto no habrá lugar a imponerlas FUENTE FORMAL: DECRETO 3135 DE 1968ARTÍCULO 5 / LEY 446

DE 1998ARTÍCULO 55

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D. C., treinta (30) de noviembre de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 25000-23-25-000-2010-00483-01(2110-13)

Actor: ROGER JOSÉ CARRILLO CAMPO

Demandado: POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A.

Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho– Decreto 01 de 1984 La Subsección conoce del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 20 de febrero de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A que denegó las pretensiones de la demanda presentada por Roger José Carrillo Campo contra Positiva Compañía de Seguros S.A. ANTECEDENTES El señor Roger José Carrillo Campo, por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, demandó a Positiva Compañía de Seguros S.A. Pretensiones

1. Se declare la nulidad de la Resolución 000355 del 29 de diciembre de 2009 expedida por el presidente suplente de Positiva Compañía de Seguros S.A., por medio de la cual se declaró la insubsistencia de su nombramiento en el cargo de vicepresidente grado 09 Vicepresidencia de Operaciones.

2. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a Positiva Compañía de Seguros S.A. a reintegrarlo al cargo que ocupaba al momento de la declaratoria de insubsistencia, así como el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde su retiro y hasta que se haga efectivo el reintegro, estimándose para todos los efectos que la relación laboral no tuvo solución de continuidad.

3. Se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 del CCA.

FUNDAMENTOS FÁCTICOS En resumen, los siguientes son los fundamentos fácticos de las pretensiones:

1. El señor Roger Carrillo Campo se vinculó al establecimiento público del orden nacional La Previsora Vida S.A., hoy Positiva Compañía de Seguros S.A., mediante Resolución 092 del 28 de agosto de 2008, en el cargo de vicepresidente de operaciones, grado IX, Vicepresidencia de Operaciones nivel nacional, 8 horas, en el cual se desempeñó de manera ininterrumpida hasta que se retiró.

2. Durante el tiempo en el que permaneció en el señalado empleo no le fueron impuestas sanciones disciplinarias ni calificaciones insatisfactorias y su labor fue objeto de felicitaciones tal y como puede verificarse en la publicación de la misma entidad de diciembre de 2009, situación que demuestra sus capacidades para el desarrollo de las funciones impuestas.

3. Por Resolución 00355 del 29 de diciembre de 2009 se dispuso su retiro, situación que, en criterio de la parte actora, es arbitraria y obedeció a unos hechos que presuntamente eran contrarios al principio de trasparencia de que trata la Ley

80 de 1993, ocurridos dentro de una licitación pública que tenía el objeto de contratar el servicio de recepción, trasporte, verificación, organización, almacenamiento, custodia y administración de las historias clínicas de los usuarios, mientras laboró como presidente encargado del Instituto de Seguros Sociales. Mismos que fueron cuestionados por el entonces zar anticorrupción a través de los medios de comunicación.

4. El demandante señaló que para el momento de la desvinculación se encontraba en licencia remunerada, mientras culminaba la investigación de los referidos hechos, situación que no tuvo en cuenta el nominador al momento de adoptar la decisión controvertida.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN En la demanda se invocaron como normas violadas los artículos 2, 25, 53, 58 y 125 de la Constitución Política; Decreto 2400 de 1968; Decreto 3074 de 1974; Decreto 1950 de 1973 y Decreto 1674 de 1997. Como concepto de violación expuso que el acto acusado está afectado por los vicios de desviación de poder y falsa motivación, los cuales sustentó en lo siguiente: Al respecto indicó que para el momento de la desvinculación no se tuvo en cuenta que se encontraba en situación de licencia remunerada por el término de 9 días mientras duraba la investigación de las supuestas irregularidades del proceso contractual referido. Del mismo modo, señaló que la decisión demandada se soportó en argumentos que no se ajustan a la realidad, relacionados con las irregularidades en una licitación que se llevó a cabo cuando él laboraba como presidente encargado del

Instituto de Seguros Sociales, actuación que él había delegado en el vicepresidente administrativo de dicha entidad y que concluyó con la firma del respectivo contrato que se ejecuta a cabalidad y cuya legalidad no se controvirtió ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En criterio del actor las manifestaciones del zar anticorrupción y el entonces ministro de la protección social1 a los medios de comunicación, en relación con su conducta dentro de los hechos objeto de investigación, propiciaron su retiro, generando con ello el vicio de falsa motivación, por la oscura intención de separarlo del servicio endilgándole conductas impropias, de las cuales se probó que él no era el autor, sin respetarle el derecho a la defensa. Más adelante explicó que su ingreso al cargo se dio en virtud de sus capacidades, conocimientos y cualidades para el desempeño de funciones, lo cual mereció la confianza de los directivos de la entidad, por lo tanto su retiro solamente podía disponerse por destitución como sanción, supresión del cargo, calificación insatisfactoria o terminación del cargo, de las cuales ninguna se presentó, situación que generó el desconocimiento de los derechos emanados de los artículos 53 y 125 de la Carta Política. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Positiva Compañía de Seguros S.A. (ff. 81 – 95), por medio de apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: Manifestó que el acto de insubsistencia demandado no está afectado por falsa motivación ni desviación de poder, pues el cargo de vicepresidente de

operaciones grado IX que desempeñaba el demandante era un empleo público de libre nombramiento y remoción, de conformidad con los Decretos 31482 y 31493 ambos del 22 de agosto de 2009 en concordancia con el artículo 55 de los estatutos de la entidad, lo que implica que para separarlo del servicio no se 1 El Ministerio de la Protección Social posteriormente se escindió por virtud del Decreto ley 1444 de 2011 y se reorganizó el Ministerio de Trabajo y se creó el Ministerio de Salud y Protección Social. 2 Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de Previsora Vida S.A. Compañía de Seguros. 3 Por el cual se establece la Planta de Personal de la Previsora Vida S.A. Compañía de Seguros. requería motivación, tal y como lo ha reiterado la jurisprudencia del Consejo de Estado. Finalmente formuló los siguientes medios exceptivos: - Inexistencia de las obligaciones que se pretenden deducir en juicio a cargo de la demandada, sostuvo que el acto acusado se expidió con plena observancia de la normativa que gobierna la materia y que el actor recibió el pago de todos los emolumentos a que había lugar. - Falta de título y causa para pedir, el cual sustentó reiterando que el acto se ajustó a la legalidad. - Buena fe, al respecto indició que la entidad siempre actuó bajo el convencimiento de que se trataba de un cargo de libre nombramiento y remoción y por esa razón sus calidades profesionales e intelectuales no le otorgaban estabilidad en el mismo, puesto que ello es propio del régimen de carrera

administrativa. - Mala fe de la parte demandante, el cual sustentó con el razonamiento según el cual el actor pretendió desconocer el contenido del artículo 107 del Decreto 1950 de 1973 según el cual «en cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia». - Pago, sobre este particular sostuvo que le canceló al señor Carrillo Campo todas sus acreencias laborales, sin que hubiera manifestado alguna inconformidad al respecto. - Compensación, aclaró que sin que este planteamiento signifique aceptación alguna «sobre lo pagado por mi representada por todo concepto y en razón a cualquier posible condena que pudiera derivarse de este proceso». ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Roger José Carrillo Campo (ff. 282290) En esta oportunidad reiteró todo lo expuesto en el libelo introductor en relación con el vicio de ilegalidad del acto acusado y agregó las apreciaciones de los testimonios practicados en el proceso, los cuales, a su juicio, demuestran que la desvinculación del demandante estuvo motivada por la presión que ejerció el zar antidrogas y el entonces ministro de la protección social sobre el nominador. Igualmente, aclaró que la discrecionalidad que caracteriza a los cargos de libre nombramiento y remoción está limitada por la coherencia que debe guardar con el desempeño del servidor, así como con el mejoramiento del servicio que es la finalidad que debe buscar la administración en todas sus decisiones. En esas condiciones, si existió algún reparo frente a la adjudicación de un contrato este hecho debió haber sido objeto de investigación así como la conducta del servidor.

Finalmente indicó que la inmediatez entre los hechos anunciados y el acto de insubsistencia son indicios claros y evidentes de las razones que determinaron el retiro del actor, las cuales son extrañas a las características de la discrecionalidad. Positiva Compañía de Seguros S.A. (ff. 298304) En su intervención, reiteró la solicitud de que se denieguen las pretensiones y que se condene en costas al actor. También sostuvo que lo afirmado por el apoderado de la parte actora en la demanda es temerario y carente de fundamentos fácticos y jurídicos pues, conforme los medios de prueba aportados al plenario, quedó demostrado que la actuación de la entidad estuvo ajustada a la Constitución y a la ley. De igual forma, insistió en que el empleo que ocupaba el señor Carrillo Campo era de libre nombramiento y remoción, cuya estabilidad estaba sujeta a la decisión del nominador, que en todo caso estaría amparada por la presunción de que con ella se pretende el mejoramiento del servicio. Seguidamente indicó que los hechos ocurridos en el Instituto de Seguros Sociales que según señala el actor fueron objeto de investigación, no se relacionan con el acto acusado, comoquiera que ocurrieron en una entidad distinta y que además, en el presente caso no se debaten los aspectos propios de su desempeño en aquella entidad, de manera que tal asunto resulta ajeno a este debate procesal. Ministerio Público La Procuraduría 125 Judicial II para Asuntos Administrativos rindió concepto en el cual solicitó que se denegaran las pretensiones de la demanda, por considerar que la insubsistencia del nombramiento de un empleado de libre nombramiento y

remoción no requiere motivación por lo que no puede alegarse que el acto demandado está afectado por desviación de poder, por el hecho de no que no figure sanción disciplinaria ni calificación insatisfactoria del servidor. Adicionalmente, el hecho de no dejar constancia en la hoja de vida de tal situación no afecta la validez ni la eficacia del acto. Tampoco se requería el previo agotamiento de un proceso disciplinario ni puede admitirse que el excelente desempeño de las funciones le otorgara cualquier tipo de prerrogativa de permanencia, pues es obligación de todo servidor público cumplir con las obligaciones que el empleo le impone. SENTENCIA APELADA Mediante sentencia proferida el 20 de febrero de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, declaró no probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada y denegó las pretensiones de la demanda, con fundamento en el siguiente razonamiento: Comenzó por señalar que los medios exceptivos debían ser objeto de estudio junto con el fondo del asunto en razón a que atacan la prosperidad de las pretensiones. Definió que el vicio de desviación de poder se demuestra probando que la intención de la autoridad pública que expidió el acto se aparta de los fines fijados por el ordenamiento jurídico. Luego efectuó un estudio del material probatorio y observó que no se allegó la hoja de vida del demandante ni de la persona que lo reemplazó, tampoco obran llamados de atención o constancia de que hubiera cursado algún proceso disciplinario en su contra, así las cosas concluyó que no está demostrada una desmejora del servicio.

En relación con los testimonios rendidos por algunos exfuncionarios estimó que no podía darle plena validez a los mismos, por tratarse de personas que podrían tener algún interés en los resultados del proceso, pues ellos afirmaron que también fueron víctimas de las declaraciones del zar anticorrupción en la prensa. Sin embargo, resaltó que los medios de prueba acreditan que después de las denuncias realizadas por el zar anticorrupción y el ministro de la protección social, se adelantaron investigaciones en contra del señor Roger José Carrillo Campo, empero, ello no demuestra que la decisión del nominador obedeció a circunstancias distintas a la potestad discrecional y a la búsqueda de mejorar el servicio. ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN Dentro de la oportunidad legal, el señor Roger José Carrillo Campo presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, el cual sustentó en lo siguiente: Insistió en que el acto de insubsistencia obedeció a las presiones que ejercieron el zar anticorrupción y el ministro de la protección social sobre el nominador, decisión que fue adoptada sin la motivación que se exige de todos los actos administrativos. De otra parte, argumentó que aunque la demandada fundó su defensa en la facultad discrecional de la cual goza la administración para efectuar el retiro de los servidores de libre nombramiento y remoción, lo cierto es, que la secuencia e inmediatez de los hechos narrados prueba que la causa que determinó su retiro de la entidad, fueron las denuncias del zar anticorrupción y el ministro de la protección social, situación que no corresponde a la finalidad de la norma que concede tal potestad, es decir, al mejoramiento del servicio.

En relación con las declaraciones rendidas durante el proceso, sostuvo que son medios de prueba idóneos pues los testigos tienen certeza de la ocurrencia de los hechos y permiten concluir que no existió vulneración a las normas contractuales en la licitación cuestionada, lo que apunta a que la divulgación a los medios de comunicación fue apresurada y con ello se genera la ilegalidad del retiro del demandante, no obstante, el A quo al desestimar las noticias periodísticas y los testimonios desconoció su pertinencia para demostrar el vicio aludido. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Roger José Carrillo Campo (ff. 363 – 373) El apoderado de la parte actora intervino para reafirmar los cargos de falsa motivación y desviación de poder sustentados en los mismos argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación, haciendo especial énfasis en que la insubsistencia de su nombramiento no estuvo inspirada en el mejoramiento del servicio, sino que fue el resultado de la presión ejercida por las declaraciones que rindieron el entonces zar anticorrupción y el ministro de la protección social a los medios de comunicación, en relación con unas supuestas irregularidades que se suscitaron en un proceso contractual en el Instituto de Seguros Sociales cuando el actor fungía como director encargado de esa entidad, denuncias que fueron desvirtuadas conforme las pruebas que obran en el plenario. Igualmente, insistió en el valor probatorio de los testimonios que fueron desestimados por el juez de primera instancia, para demostrar la alegada desviación de poder. Positiva Compañía de Seguros S.A. (ff. 374 -378)

La entidad demandada se ratificó en lo expuesto en la contestación de la demanda e indicó que el demandante en el escrito de apelación no desvirtuó los argumentos de la sentencia respecto de la inexistencia de la desviación de poder, de manera que se conserva la presunción de legalidad del acto de insubsistencia contenido en la Resolución 00355 del 29 de diciembre de 2009. Ministerio Público La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto en el que señaló que se debe confirmar la sentencia de primera instancia por considerar que las pruebas que obran en el plenario no demuestran que la declaratoria de insubsistencia haya obedecido a fines ajenos al servicio público, pues ni siquiera en el interrogatorio de parte el accionante expresó de manera concisa las circunstancias que rodearon la expedición del acto acusado o en qué consistieron las supuestas presiones que se ejercieron sobre el nominador. En cuanto a la alegada falsa motivación argumentó que dado que se trata de un cargo de libre nombramiento y la administración en cualquier momento podía disponer el retiro a través de un acto administrativo que no requiere motivación alguna. CONSIDERACIONES Problema jurídico El problema jurídico que se debe resolver en esta instancia, se resume en las siguientes preguntas: ¿El material probatorio aportado al expediente demuestra que la expedición de la Resolución 00355 del 29 de diciembre de 2009 por medio de la cual el presidente suplente de Positiva Compañía de Seguros S.A. declaró la insubsistencia el nombramiento del actor fue expedida por presión ejercida sobre la autoridad nominadora por el zar anticorrupción y el ministro de la protección social y no para

mejorar el servicio? ¿Las pruebas allegadas demuestran que con la insubsistencia del nombramiento del señor Roger José Carrillo Campo se desmejoró el servicio? De la naturaleza del cargo de vicepresidente grado IX en Positiva Compañía de Seguros S.A. Para resolver los problemas jurídicos planteados resulta oportuno indicar que según certificaciones de existencia y representación legal expedidas por la Cámara de Comercio de Bogotá y de la Superintendencia Financiera de Colombia, que obran en los folios 97 a 100 del expediente, la actual empresa Positiva Compañía de Seguros S.A. se constituyó por escritura pública el 11 de febrero de 1956 bajo la denominación Seguros Tequendama de Vida S.A., como una aseguradora organizada como sociedad anónima, con participación mayoritaria del Estado y por ende, conformada como una entidad descentralizada indirecta del nivel nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, sometida a régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, en virtud del artículo 97 de la Ley 489 de 1998. El 17 de octubre de 1995 cambió su razón social por La Previsora Vida S.A. Compañía de Seguros y el 30 de octubre de 2008 la modificó nuevamente por la de Positiva Compañía de Seguros S.A., pero conservó la misma naturaleza jurídica. De conformidad con la naturaleza jurídica anotada, el Decreto 3135 de 1968, previó en el artículo 5 que, como regla general, quienes prestan sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado son trabajadores oficiales,

empero, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos. La expresión transcrita fue declarada exequible por la Corte Constitucional, en la sentencia C-484 de 1995, frente a la acusación según la cual la regla contenida en dicho aparte no se sujeta a las reglas generales de clasificación orgánica de los establecimientos públicos, por considerar que, la figura empresarial y económica de la gestión que desarrollan tales entidades es preciso adoptar una modalidad de vinculación laboral que atienda su carácter, es decir, por contrato de trabajo, con un régimen jurídico que permita la negociación y arreglo entre la entidad y el personal, y sobre la potestad de establecer por medio de sus estatutos cuáles trabajadores tendrían la calidad de servidores públicos, expuso: «[…] De manera que la atribución de precisar qué tipo de actividades de la entidad deben desarrollarse por contrato laboral, se encuentra limitada y debe contraerse a la clasificación de los empleos hecha por la Constitución y por la ley; por todo ello, las expresiones acusadas del inciso primero del artículo 5o. del Decreto 3135 de 1968 son inconstitucionales y así lo señalará esta Corporación Por el contrario, para la Corte, la fijación de las actividades que van a ser desempeñadas por virtud de vinculación legal y reglamentaria dentro de las empresas industriales o comerciales, corresponde a una función constitucional de orden administrativo que bien puede entregar la ley a sus juntas directivas, para ser ejercidas en la forma que determinen sus estatutos internos, sin que ello, modifique la naturaleza del empleo ni la

de la relación laboral de carácter oficial que está dada por ley. En este sentido los estatutos internos de las empresas industriales y comerciales del Estado son el instrumento idóneo, en virtud del cual, se precisan las actividades de la empresa que corresponden a la categoría que debe ser atendida por empleados públicos; aquellos son actos que comprenden la definición del tipo de régimen aplicable a los servidores públicos en el entendido de que sólo los de dirección y confianza que se fije en el estatuto son empleados públicos, y el traslado de la competencia prevista en las expresiones acusadas no genera una contradicción de las normas constitucionales. […]»4 La misma clasificación se reiteró en el artículo 233, inciso segundo y 304, inciso segundo del Decreto Ley 1222 de 1986 y 292, inciso segundo, del Decreto Ley 1333 de 1986, preceptivas que fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional en sentencia C-283 de 2002, en donde analizó el cargo de vulneración del artículo 125 de la Constitución Política, bajo el argumento de que la voluntad del Constituyente de 1991 estaba dirigida a que solamente el mérito fuera la base para la provisión de cargos en la Rama Ejecutiva del Poder Público, con fundamento en lo siguiente: 4 Sentencia C-484 de 1995 «[…] Así las cosas, no se presenta a juicio de la Corte, la aludida vulneración del artículo 125 de la Carta, pues es precisamente esa disposición la que establece como una excepción a la regla general de carrera administrativa, que los empleos en los órganos y entidades del Estado puedan ser ejercidos por personas vinculadas mediante contrato

de trabajo, sin que se pueda predicar que dicha forma de vinculación viola el artículo 13 superior, como quiera que cada una de las formas de vinculación, ya sea por concurso de méritos, bien por contrato de trabajo, se encuentra sujeta a sus propias modalidades y condiciones, dependiendo del régimen jurídico aplicable de conformidad con lo que al efecto establezca la ley, en cumplimiento del mandato contenido en el inciso tercero del artículo 123 y 150-23 de la Constitución, según el cual corresponde al legislador la facultad de expedir leyes que regulen el ejercicio de las funciones públicas, y determinar como(sic) se ejercen los empleos en los órganos y entidades del Estado. Adicionalmente, obsérvese que el inciso segundo del artículo 210 de la Carta, dispone que la ley establecerá el régimen de las entidades descentralizadas, lo que significa que en las normas contenidas en los decretos-leyes aludidos, puede el legislador establecer que “son trabajadores oficiales” las personas que presten sus servicios en las empresas industriales y comerciales del Estado del orden nacional, departamental y municipal, en las sociedades de economía mixta departamentales, y en las de la misma naturaleza municipales con participación oficial mayoritaria, como quiera que ese es un asunto propio del régimen de tales entidades. Tampoco vulnera el artículo 25 de la Constitución Política, el hecho de que los servidores públicos vinculados a las empresas industriales y comerciales del Estado y a las sociedades de economía mixta, tanto del orden nacional, departamental o municipal, sean trabajadores oficiales, pues si bien es cierto como se señaló en el párrafo precedente, al legislador le corresponde regular el ejercicio de las funciones públicas de

los trabajadores oficiales, no lo es menos, que el artículo 53 de la Constitución Política consagra y define unos principios mínimos a los cuales debe sujetar su función legislativa, como son: igualdad de oportunidades para los trabajadores, remuneración mínima vital y móvil, estabilidad en el empleo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, entre otros. […]»5 De lo anterior, se concluye que el legislador al establecer, como regla general, que quienes se desempeñan en empresas industriales y comerciales son trabajadores oficiales, salvo aquellos que desarrollen actividades de dirección o confianza que según sus estatutos deban ser desempeñados por empleados públicos, se ajusta a la Constitución Política. Así las cosas, los estatutos de la empresa señalan (ff. 101 – 113): «ARTÍCULO 23. DE LA ADMINISTRACIÓN: La administración de La Sociedad será ejercida por los siguientes órganos principales: 5 Sentencia C-282 de 2002 M.P. Dr. Alfredo Beltrán Sierra. a) La Junta Directiva b) La Presidencia c) Las Vicepresidencias d) La Secretaría General e) Las Gerencias de Área, Regionales y de Sucursal f) Los Directores de Departamento […] ARTÍCULO 55. DEL RÉGIMEN LABORAL: Los servidores de la sociedad serán en su orden: 1.° Empleados Públicos, que lo son quienes ejercen funciones de confianza y manejo, al igual que aquellos que desempeñen sus actividades en alguno de los órganos de gobierno de la sociedad previstos en los literales b), c), d), e) y f) del artículo 23 de estos estatutos.

También serán empleados públicos quienes desempeñen cargos de confianza y manejo así definidos por la Junta Directiva al determinar la planta de personal. 2.° Trabajadores Oficiales, que lo serán los demás servidores que no se encuentren en los cargos determinados en el numeral anterior y quienes se vinculen como tales en los términos de ley.» Como consecuencia de todo lo anteriormente descrito, surge con claridad que el cargo de vicepresidente de operaciones grado IX, Vicepresidencia de Operaciones, nivel nacional que ocupaba el señor Roger José Carrillo Campo en Positiva Compañía de Seguros es un empleo público de libre nombramiento y remoción. Límites constitucionales y legales para el ejercicio de la facultad discrecional en la declaratoria de insubsistencia de los cargos de libre nombramiento y remoción La existencia de cargos de libre nombramiento y remoción en la administración pública se ha justificado en la necesidad de admitir el ejercicio de la discrecionalidad en la facultad nominadora como una atribución que reside en ciertos funcionarios para conformar su equipo de trabajo con personal de la más alta confianza, con miras al mejoramiento de