CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2010-00490-02(1711-13)-2017

PRIMA ESPECIAL DE SERVICIOS – Factor de liquidación del auxilio de cesantías / PRESCRIPCIÓN TRIENAL DE LA PRIMA ESPECIAL DE SERVICIOS – Configuración Puede concluirse que la Procuraduría General de la Nación yerra en la aplicación e interpretación de la norma contenida en el art. 15 de la Ley 4ª de 1992, en consideración a que ha venido liquidando la mencionada prima especial con base en lo que anualmente devenga un Congresista, sin incluir el valor pagado por concepto de auxilio de cesantía al considerar que no es un ingreso de carácter permanente. (…). Al comparar las cifras de que dan cuenta dichas certificaciones, queda plenamente probado que existieron diferencias entre lo devengado por el actor y lo devengado por los congresistas, sumas que la procuraduría general de la nación ha debido pagarle como prima especial de servicios. en tal virtud, los actos acusados violaron por interpretación errónea y por falsa motivación las normas contenidas en el art. 15 de la ley 4ª de 1992 y en el art. 2º del decreto 10 de 1993 y en ese sentido, se confirmará el fallo de primera instancia expedido por el tribunal administrativo de cundinamarca. sin embargo, como quiera que el actor elevó su derecho de petición el 30 de diciembre de 2009, de conformidad con la jurisprudencia vigente del consejo de estado la condena solamente se hará a partir del 30 de diciembre de 2006, por razón de haber operado el fenómeno de la prescripción trienal y, por tanto, de

conformidad con la jurisprudencia de la sección segunda del Consejo de Estado, se hará la correspondiente declaración en la parte resolutiva, en atención a lo dispuesto en el art. 41 del Decreto 3135 de 1968, 102 del Decreto 1848 de 1969 y 164 del C.C.A. (Decreto 01 de 1984), ordenando la reliquidación de los mencionados conceptos y el pago del retroactivo causado solamente a partir del 30 de diciembre de 2006 hasta el 30 de septiembre de 2009, fecha hasta la cual ocupó el cargo de Procurador Delegado ante el C. de E.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 150 / CÓDIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO – ARTÍCULO 249 / LEY 4 DE 1992 – ARTÍCULO 4 / LEY 4 DE 1992 – ARTÍCULO 15 / LEY 6 DE 1945 – ARTÍCULO 17 / DECRETO 10

DE 1993 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 10 DE 1993 – ARTÍCULO 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Consejero ponente: MARÍA CAROLINA RODRÍGUEZ RUIZ (Conjuez)

Bogotá, D.C., quince (15) de mayo de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 25000-23-25-000-2010-00490-02(1711-13)

Actor: GERMAN ANTONIO BUITRAGO FORERO

Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

AUTORIDADES NACIONALES

Procede la Sala de Conjueces a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 24 de agosto de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, Sala de Conjueces y notificada por edicto fijado del 27 de septiembre al 1º de octubre de 2012, que accedió a las pretensiones de la demanda instaurada por el Dr.

GERMAN ANTONIO BUITRAGO FORERO contra la NACIÓN – PROCURADURÍA

GENERAL DE LA NACIÓN.

IANTECEDENTES: El Dr. GERMAN ANTONIO BUITRAGO FORERO, quien se desempeñó como Procurador Delegado ante el Consejo de Estado, desde el 5 de diciembre de 2002 hasta el 30 de septiembre de 2009, como consta a folio 124 del expediente, interpuso acción de nulidad y restablecimiento del derecho en virtud de la cual solicitó la declaratoria de nulidad de la comunicación No. 6818 del 30 de diciembre de 2009, por medio de la cual la entidad demandada negó el pago de las diferencias adeudadas al demandante por concepto de prima especial de servicios.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la demandada a cancelar las diferencias adeudadas por concepto de prima especial de servicios, teniendo en cuenta para su liquidación todos los ingresos laborales anuales de carácter permanente devengados por los congresistas, a saber: Sueldo básico, gastos de representación, prima de localización y vivienda, prima de salud, prima de servicios, prima de navidad y auxilio de cesantía.

Como consecuencia de lo anterior, también solicitó que se condenara a la entidad demandada a ajustar la condena con el IPC como lo establece el art. 178 del C.C.A., hasta la fecha en que se haga efectiva la sentencia dando aplicación a la fórmula de indexación acogida por el Consejo de Estado. Igualmente, a dar cumplimiento de la sentencia de acuerdo con lo establecido en los Arts. 176 y 177 del C.C.A (Decreto 01 de 1984). En concepto del demandante, para efectuar la liquidación de la prima especial de servicios, la Procuraduría General de la Nación no tuvo en cuenta que el total de sus ingresos debe ser exactamente el mismo de los Magistrados de las Altas Cortes, y el de éstos a su vez, el mismo que devengan los Congresistas, dentro de los cuales se encuentran las cesantías, con lo cual vulneró lo dispuesto en los arts. 4º, 13º, 25, 53, y 280 de la C.P., la Ley 4ª de 1992, artículos 15 y 16, el Decreto 10 de 1993, arts. 1º y 5º, el Decreto 2837 de 1986, los Decretos 683 de 2002 y 3548 de 2003, y los Decretos 4169 de 2004, 933 de 2005, 392 de 2006, 621 de 2007, 3048 de 2007, 661 de 2008 y 726 de 2009. La Procuraduría General de la Nación negó la solicitud del Dr. GERMAN ANTONIO BUITRAGO FORERO, al haber considerado en síntesis, que para calcular la prima especial de servicios no es posible tener en cuenta las cesantías

que causen los Magistrados de las Altas Cortes, ni los Congresistas, porque aquellas prestaciones sociales no constituyen un ingreso efectivo, pues no se perciben anualmente por el beneficiario, ya que son consignadas directamente por el empleador en un Fondo de Cesantías. La Procuraduría General de la Nación contestó la demanda, oponiéndose a sus pretensiones, al considerar que esa entidad no tiene la facultad constitucional, ni legal, para definir el régimen salarial de sus funcionarios. Así mismo, alega que el auxilio a las cesantías no debe ser incluido dentro de los ingresos totales anuales de carácter permanente de los Congresistas, porque no es un factor salarial, sino prestacional1 que no fue incluido expresamente en el Decreto 10 de 1993, art. 2º, como sí ocurrió con la prima de navidad. Por último, propuso la excepción de prescripción extintiva del derecho. Durante el término para alegar de conclusión, la entidad demandada ratificó sus argumentos, especialmente en cuanto que el auxilio de cesantías no constituye un ingreso laboral permanente de los Congresistas, para liquidar y pagar la prima especial de servicios. La Sala de Conjueces del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C profirió sentencia el 24 de agosto de 2012, habiendo declarado como probada la excepción de prescripción propuesta por la demandada, declarado la nulidad del acto demandado y condenado a la Procuraduría General de la Nación a reconocer y pagar al actor la prima especial de servicios, incluyendo todos los ingresos laborales anuales de carácter

permanente devengados por los congresistas, incluidas las cesantías. 1 Afirma la entidad demandada que las prestaciones no son retributivas de los servicios prestados, pues tienen por objeto la protección de riesgos o necesidades que puede sufrir el funcionario durante la relación laboral. La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, reiterando que el auxilio a las cesantías no debe ser incluido dentro de los ingresos totales anuales de carácter permanente de los Congresistas, porque no es un factor salarial, sino prestacional2 que no fue incluido expresamente en el Decreto 10 de 1993, art. 2º, como sí ocurrió con la prima de navidad. Por último, insiste en su solicitud de que se declare la prescripción de los derechos laborales causados con anterioridad al 30 de octubre de 2006, teniendo en cuenta que solo hasta el 30 de octubre de 2009 el actor solicitó a la Procuraduría General de la Nación el reconocimiento y pago de las diferencias salariales por concepto de prima especial de servicios. IITRAMITE DE LA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante auto del 21 de noviembre de 2013 se declaró impedida para conocer del presente asunto, impedimento que fue aceptado por la Sección Tercera por auto del 10 de abril de 2014, por lo cual se ordenó proceder al sorteo de Conjueces, correspondiendo el conocimiento como ponente a la suscrita Conjuez. Mediante auto del 28 de agosto de 2014 se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada y el 24 de octubre de 2014 se corrió traslado

para alegar de conclusión, pero las partes no alegaron. El ministerio público rindió concepto, solicitando que la sentencia de primera instancia fuera confirmada, pues considera que el auxilio de cesantía sí hace parte de los ingresos laborales permanentes de los congresistas y, en tal virtud, debe tenerse en cuenta para liquidar la prima especial de servicios de los Procuradores Delegados, tal y como se ha ordenado en algunos precedentes judiciales cuya aplicación invoca al presente caso. IIICONSIDERACIONES APROBLEMA JURÍDICO Se trata de decidir si el acto demandado infringe las normas Constitucionales y Legales citadas en el libelo, por cuanto negaron a la parte actora la reliquidación y 2 Idem. pago de las diferencias salariales por concepto de prima especial de servicios. Específicamente, se trata de dilucidar si, para liquidarla, se deben tener en cuenta o no todos los ingresos devengados por los Congresistas, entre ellos, el auxilio de cesantía. BACTO ACUSADO Se trata de la comunicación No. 6818 del 30 de diciembre de 2009, por medio de la cual la Procuraduría General de la Nación negó el reconocimiento y pago de las sumas supuestamente adeudadas al demandante por concepto de prima especial de servicios. CANALISIS DE LA SALA El caso concreto versa sobre la no inclusión del auxilio de cesantía dentro de la liquidación de la prima especial de servicios del actor como Procurador Delegado ante el Consejo de Estado, por lo que resulta pertinente aplicar la sentencia de unificación3, proferida en relación con este tema por la Sala de Conjueces, en la cual se consideró lo siguiente:

“Las cesantías percibidas por los miembros del Congreso de la República han sido consideradas ingresos laborales anuales permanentes por la jurisprudencia del Consejo de Estado en ocasiones anteriores, lo que tiene plena razón de ser pues se trata de una erogación que realiza el empleador anualmente a favor de su trabajador y que se causa por cada día de trabajo. “De allí que esta corporación haya concluido que el auxilio de cesantías debe ser tenido en cuenta para realizar la liquidación de la prima especial de servicios de los funcionarios mencionados en el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992, quienes tienen derecho a percibir una suma equivalente a lo que por todo concepto devengan los congresistas. “(…). “En consecuencia, se concluye que únicamente teniendo en cuenta los pagos que el Estado debe realizar a los Congresistas por concepto de cesantías puede calcularse la diferencia total entre lo que ellos perciben y la asignación de los Magistrados de las Altas Cortes para, así, determinar el valor de la prima especial de servicio a la que tienen derecho estos últimos. 3 Expediente No. 2010-00246, Conjuez Ponente Jorge Iván Acuña Arrieta. “(…)”. (Las negrillas no son del texto). En ese sentido, puede concluirse que la Procuraduría General de la Nación yerra en la aplicación e interpretación de la norma contenida en el art. 15 de la Ley 4ª de 1992, en consideración a que ha venido liquidando la mencionada prima especial con base en lo que anualmente devenga un Congresista, sin incluir el valor pagado por concepto de auxilio de cesantía al considerar que no es un ingreso de carácter permanente.

DCASO CONCRETO En el expediente están probados los siguientes hechos: 1) Que el Dr. GERMÁN ANTONIO BUITRAGO FORERO ocupó el cargo de Procurador Delegado ante el Consejo de Estado, del 5 de diciembre de 2002 hasta el día 30 de septiembre del año 2009, como consta a folios 118 y 119 del expediente. 2) Así mismo, están debidamente certificados los ingresos devengados por el actor entre el año de 2002 y 2009 (folios citados), incluidas las cesantías (folio 120). También están probados los ingresos devengados por los Congresistas entre los mismos años (folios 196 a 217), y las cesantías percibidas en el mismo período por ellos (folio 26). 3) Que el 30 de diciembre de 2009 el actor elevó petición ante la Procuraduría General de la Nación para que efectuara el pago de los valores adeudados por concepto de la diferencia dejada de pagar por prima especial de servicios desde su vinculación como Procurador Delegado ante el Consejo de Estado (folios 6 a 18). 4) Que la Procuraduría General de la Nación resolvió desfavorablemente la anterior petición mediante la comunicación No. 6818 del 30 de diciembre de 2009 (folios 21 a 25). Ahora bien, como quiera que las sumas recibidas por los magistrados de las altas cortes y de los procuradores delegados deben ser las mismas que las recibidas por los congresistas por concepto de ingresos laborales totales anuales, resulta pertinente realizar un ejercicio de comparación de los valores devengados por dichos funcionarios, así:

Según certificación expedida por la Pagaduría del Senado de la República (folios 196 a 217) entre los años 2002 y 2009, los Congresistas percibieron ingresos por concepto de sueldo básico, gastos de representación, prima de localización y vivienda, prima de salud, prima de servicios y prima de navidad. Por su parte, la Subdirección de Prestaciones Económicas de FONPRECON certificó las Cesantías devengadas por los Congresistas en el citado período (folio 26). Por otro lado, la Procuraduría General de la Nación certificó los ingresos anuales percibidos por el Dr. GERMÁN ANTONIO BUITRAGO FORERO desde el año 2002 a 2009 (folios 118 y 119), donde se observa que percibió ingresos por los siguientes conceptos: Sueldo básico, gastos de representación, prima especial de servicios y prima de navidad. También certificó lo percibido por concepto de cesantías (folio 120). Como ejemplo, la sala hizo el siguiente ejercicio de comparación entre lo devengado en el año 2006 tanto por los congresistas, como por el actor, habiendo arrojado el siguiente resultado: CONGRESISTAS DE ENERO A MARZO DE 2006 DE ABRIL A DICIEMBRE DE 2006 TOTAL 2006

CONCEPTO $ MENSUAL $ TRIMESTRE $ MENSUAL SUBTOTAL Sueldo básico 4.040.580 12.121.740 4.258.771 38.328.939

Gastos de representación 7.183.256 21.549.768 7.571.152 68.140.368 Prima de localización y 4.364.828 13.094.484 4.600.529 41.404.761

vivienda Prima de salud 1.122.380 3.367.140 1.182.988 10.646.892 Prima semestral 8.806.720 Prima de navidad 17.613.440 Cesantías (f. 79) 22.192.934

TOTALES $ 50.133.132 $ 207.134.054 $ 257.267.186

PROCURADORES DELEGADOS 2006

CONCEPTO $ MENSUAL $ ANUAL Sueldo básico 2.561.606 30.739.272 Gastos de representación 4.553.464 54.641.568 Prima especial de servicio 12.106.586 Prima de navidad 7.115.570 Cesantías 7.708.534 Total ingresos anuales $ 112.311.530

DIFERENCIAS A FAVOR DE LOS PROCURADORES DELEGADOS $ 144.955.656

Al comparar las cifras de que dan cuenta dichas certificaciones, queda plenamente probado que existieron diferencias entre lo devengado por el actor y lo devengado por los Congresistas, sumas que la Procuraduría General de la Nación ha debido pagarle como prima especial de servicios. En tal virtud, los actos acusados violaron por interpretación errónea y por falsa motivación las normas contenidas en el Art. 15 de la Ley 4ª de 1992 y en el Art. 2º del Decreto 10 de 1993 y en ese sentido, se confirmará el fallo de primera instancia expedido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sin embargo, como quiera que el actor elevó su derecho de petición el 30 de diciembre de 2009, de conformidad con la jurisprudencia vigente del Consejo de

Estado la condena solamente se hará a partir del 30 de diciembre de 2006, por razón de haber operado el fenómeno de la PRESCRIPCIÓN TRIENAL y, por tanto, de conformidad con la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado4y5, se hará la correspondiente declaración en la parte resolutiva, en atención a lo dispuesto en el art. 41 del Decreto 3135 de 1968, 102 del Decreto 1848 de 1969 y 164 del C.C.A. (Decreto 01 de 1984), ordenando la reliquidación de los mencionados conceptos y el pago del retroactivo causado solamente a partir del 30 de diciembre de 2006 hasta el 30 de septiembre de 2009, fecha hasta la cual ocupó el cargo de Procurador Delegado ante el Consejo de Estado. Así mismo, se ordenará a la parte demandada que, al liquidar las sumas dinerarias a favor del demandante, sean ajustadas en los términos del artículo 178 del C.C.A., utilizando la siguiente fórmula: R= Rh X Indice final Indice inicial Donde: R es el valor presente. Rh es el valor histórico que corresponde a la prestación social. El índice final corresponde a los precios al consumidor certificado por el DANE a la fecha de ejecutoria de esta sentencia y el índice inicial 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 20 de enero de 2011, Ref: Expediente No. 54001-23-31-000-2005-01044-01 (1135-10), Actor: Manuel de Jesús Martínez Méndez, Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección B, Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, veinte (20) de enero de dos mil once (2011), Radicación Nº: 540012331000200501044 01 (1135-2010). Actor: MANUEL DE JESÚS MARTÍNEZ MÉNDEZ. corresponde a los precios al consumidor vigente a la fecha en que debió efectuarse el pago de la prima especial de servicios como se ordenará en el presente fallo. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, para cada reliquidación prestacional. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de Conjueces de la Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, IVFALLA: PRIMERO. ESTESE A LO DISPUESTO en la sentencia de unificación proferida el 18 de mayo de 2016 por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, C.P. Jorge Iván Acuña Arrieta, Exped. No. 250002325000201000246-02, Actor: Jorge Luis Quiroz alemán y otros. SEGUNDO. CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el 24 de agosto de 2012 por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda instaurada por el doctor GERMÁN ANTONIO BUITRAGO FORERO en contra de la NaciónProcuraduría General de la Nación.

CUARTO. DECLARAR la prescripción trienal de las sumas dejadas de devengar por concepto de prima especial de servicios desde el 30 de diciembre de 2006 hacia atrás, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este proveído. QUINTO. RECONOCER personería a la Dra. Ana Carolina Sánchez Sánchez, identificada con la C.C. 1.065.871.263 y T.P. No. 190.147 del C.S. de la J., conforme al poder que obra a folio 336 y s.s del expediente. A la presente sentencia se dará cumplimiento de acuerdo con lo dispuesto en los Arts. 176 a 178 del C.C.A.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de Conjueces en la presente sesión.

MARÍA CAROLINA RODRÍGUEZ RUIZ

Conjuez Ponente

JORGE IVÁN ACUÑA ARRIETA ERNESTO FORERO

VARGAS

Conjuez Conjuez

PEDRO ALFONSO HERNÁNDEZ PEDRO SIMÓN VARGAS

SÁENZ Conjuez Conjuez