CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2010-00532-01(1047-14)-2015

PENSION DE JUBILACION EN LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA – Liquidación. Factores / APORTES – No descuento. Efecto Concluye la Sala que debió la entidad liquidar la pensión de jubilación de la actora, observando la disposición especial del artículo 7º del Decreto 929 de 1976, que incluye los factores salariales enunciados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, aplicable por la remisión que hizo el artículo 17 del primer decreto citado. Así entonces, lo devengado en el último semestre, como bien lo expuso el a quo, deberá tomarse para los efectos señalados, incluyendo todos los factores percibidos y no tiene incidencia alguna el hecho de que no fueron objeto de aportes, porque el régimen de los empleados de la Contraloría no es el que pretende aplicar la demandada; además, porque no sería justo que fueran los beneficiarios los llamados a responder por los errores de la administración, cuando omite su deber de efectuar los aportes que la ley ordena. De suerte que lo que procede es ordenar que la entidad demandada haga los descuentos a que haya lugar por este concepto. En cuanto a los factores que debieron tenerse en cuenta para la liquidación de la prestación, la Sala precisa que son los enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, disposición que para los empleados de régimen especial de pensiones permanece vigente y aplicable al caso en estudio, por así autorizarlo el artículo 17 del Decreto 929 de 1976, que hizo extensivas las disposiciones del Decreto 3135 de 1968 y las normas que lo modifican y adicionan

a los empleados de la Contraloría General de la República, en cuanto no se opongan a dicho decreto ni a su finalidad. Igualmente aplica al caso el artículo 40 del Decreto 720 de 1978, que establece factores adicionales de salario, ordenamiento este último destinado a los servidores del ente fiscal.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 36 / DECRETO 929 DE 1976 – ARTICULO 7 / DECRETO 1045 DE 1978 – ARTICULO 45

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil quince (2015) Radicación número: 25000-23-25-000-2010-00532-01(1047-14)

Actor: CONSUELO SERNA PARDO

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL - CAJANAL APELACION SENTENCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 15 de agosto de 2013, proferida por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso promovido contra la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL.

ANTECEDENTES La parte actora, por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A, instauró demanda contra la Caja Nacional de Previsión Social con el fin de que se declare la nulidad del acto ficto respecto del cual le fue

negado la reliquidación de su pensión de jubilación. A título de restablecimiento del derecho, solicitó la reliquidación de la pensión teniendo en cuenta todos los factores de salario devengados entre el 2 de abril de 2006 y el 1 de octubre de 2006 y el 100% de lo certificado y pagado por concepto de bonificación por servicios, bonificación especial, primas de vacaciones, servicios y navidad, así como la indemnización por vacaciones, efectiva a partir del 8 de septiembre de 2007; que se de cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. Como hechos fundamento de la demanda, expuso que por laborar mas de 20 20 años al servicio de la Contraloría General de la República, la Caja Nacional de Previsión Social mediante la Resolución 13671 de 31 de marzo de 2009 le reconoció pensión de jubilación con el promedio de los últimos diez años de servicios. Narró que el día 29 de septiembre de 2009, solicitó ante la entidad accionada la reliquidación de su pensión de jubilación con el fin de que fuera incluido el 75% de lo devengado por todo concepto en los últimos 6 meses, petición que no fue resuelta. Como normas violadas citó los artículos 2, 13, 25 y 58 de la Constitución Política, 210 del Código Sustantivo de Trabajo; 7 del Decreto 929 de 1976; 40 del Decreto 720 de 1978; 11, 36 y 289 de la Ley 100 de 1993; 1 del Decreto 1158 de 1994; y las Leyes 53 y 153 de 1887; 33 y 62 de 1985.

LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B”, declaró la nulidad del acto ficto negativo y en consecuencia ordenó reliquidar la pensión de la demandante teniendo en cuenta el régimen especial consagrado en el Decreto 929 de 1976 (fls.158-169). Efectuó un recuento normativo y jurisprudencial, para concluir que la demandante se halla inmersa en el régimen especial de la Contraloría General, que le permitía pensionarse al llegar a la edad de 50 años de edad y 20 de servicios y con el promedio de los salarios devengados en el último semestre de servicios. Negó la inclusión de la indemnización por vacaciones, toda vez que no constituyen salario ni prestación social, sino que corresponden a un descanso remunerado para el trabajador. EL RECURSO El apoderado de Cajanal señaló que los factores salariales que deben aplicarse para calcular la base de liquidación son, para el caso particular de la demandante, los enlistados en la ley 100 de 1993 y sus respectivos decretos reglamentarios, dentro de los cuales no se encuentran las primas de navidad, vacaciones y de servicios que ordenó reconocer el Tribunal. Expuso que actuar en contravía de la norma general desconoce las expectativas de los funcionarios que están próximos a pensionarse, pues se presentaría un desequilibrio presupuestal que afectaría de manera directa los principios de universalidad, solidaridad y sostenibilidad presupuestal. CONCEPTO DEL PROCURADOR La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado, solicito se confirme la sentencia del tribunal (fls.206 215).

Señalo que el inciso 5 del artículo 36 de la ley 100 de 1993 fue claro en establecer que aquellas personas que se encuentren en régimen de transición, están sujetos al régimen anterior al que estuvieren afiliados, y como en este caso la demandante se encontraba en la Contraloría, es indiscutible la aplicación del Decreto 929 de 1976. CONSIDERACIONES Se demanda en la presente litis la nulidad del acto ficto que surgió del silencio administrativo negativo frente a la solicitud de reliquidación pensional presentada por la señora Consuelo Serna Pardo, en los términos del Decreto 929 de 1976. Dentro del expediente se encuentra acreditado que por Resolución AMB 13671 (fls.5 6) la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL E.I.C.E reconoció a favor de la actora la pensión de vejez, al encontrar acreditado que laboró al servicio de la Contraloría General de la República entre el 5 de mayo de 1986 y el 30 de septiembre de 2006 y que contaba con más de 50 años de edad para la fecha de la solicitud. La liquidación de la pensión se efectuó con base en el inciso segundo del Artículo 36 de la ley 100 que prevé:“El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al

consumidor, según certificación que expida el DANE”, razón por la cual tomó el promedio de lo devengado entre el 12 de junio de 1996 y el 30 de septiembre de 2006 y como factores salariales incluyó la asignación básica y la bonificación por servicios. En sentir de la actora, la disposición en cita desconoció el régimen especial que le asistía como funcionaria de la Contraloría General de la República consagrado en los Decreto 929 de 1976 y 720 de 1978. En primer lugar ha de precisarse, que por haber prestado los servicios la actora por más de diez años a la Contraloría General de la República, dentro del lapso comprendido entre mayo de 1986 y septiembre de 2006, la gobierna el régimen especial del Decreto 929 de 1976 y no las Leyes 33 y 62 de 1985, pues la Ley 33 en su artículo 1º excluyó de su régimen a aquellos empleados oficiales que por ley disfrutaran de un régimen especial de pensiones. Por otra parte, la Ley 100 de 1993, cuya vigencia en materia pensional tuvo comienzo el 1º de abril de 1994, por haberlo establecido así el mismo ordenamiento en su artículo 151, consignó en el artículo 36 el régimen de transición, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 36. Régimen de Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE. Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos. (inexequible el aparte destacado) Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres,

no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen. Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida. Quienes a la fecha de vigencia de la presente ley hubiesen cumplido los requisitos para acceder a la pensión de jubilación o de vejez conforme a normas favorables anteriores, aun cuando no se hubiese efectuado el reconocimiento, tendrán derecho, en desarrollo de los derechos adquiridos, a que se les reconozca y liquide la pensión en las condiciones de favorabilidad vigentes al momento en que cumplieron tales requisitos. PARAGRAFO. Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las Cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio.” El reconocimiento de la pensión que le fue hecho a la demandante, sin duda debía estar bajo el amparo de la legislación anterior, cuya aplicación procede en forma integral porque al 1° de abril de 1994 acreditó más de 35 años de edad, ya que nació el 8 de septiembre de 1957 (fl-6). Este precepto consagra para quienes satisfacen las exigencias allí enunciadas, las condiciones del régimen anterior. La Sala ha sostenido que el régimen anterior relativo a edad, tiempo de servicio y

monto de la pensión, que es aplicable en virtud de la especial situación que consagró la norma para proteger el derecho de quienes se hallaban inmersos dentro del tránsito normativo, regula la materia relacionada con el ingreso, pues sin duda la transitoriedad subsume a la persona implicada dentro de una prerrogativa, cual es la de respetarle las condiciones que el ordenamiento consagró para sí, cabalmente, en su integridad; su aplicación fraccionada significa eliminar en últimas la especialidad que le es propia por virtud del mismo ordenamiento jurídico y el elemento finalista con que fue concebido. Dijo la Corporación: “Monto, según el diccionario de la lengua, significa “Suma de varias partidas, monta. Y monta es “Suma de varias partidas.” (Diccionario de la Lengua “Española”, Espasa Calpe S.A., Madrid 1992, tomo II, páginas 1399-1396). Advierte la Sala, conforme a la acepción de la palabra “monto” que cuando la ley la empleó no fue para que fuera el tanto por ciento de una cantidad, como decir el 75% de alguna cifra, pues el porcentaje de la cuantía de una pensión, es solo un número abstracto, que no se aproxima siquiera a la idea que sugiere la palabra monto, de ser el resultado de la suma de varias partidas, sino la liquidación aritmética del derecho, que precisamente se realiza con la suma del respectivo promedio de los factores que deben tenerse en cuenta y que debe hacerse, según el referido artículo 36, con apoyo en las normas anteriores a la ley 100. Por manera que si las personas sometidas al régimen de transición deben jubilarse con la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión

gobernados por las normas anteriores a la ley 100, no ve la Sala cuáles son las demás condiciones para acceder al derecho, que según la última regla del inciso 2º en análisis se rigen por dicha ley. De otro lado, la Sala también observa que en el inciso 3º del artículo 36, están previstos un ingreso base y una liquidación aritmética diferente a la que dedujo la Sala de la interpretación del inciso 2º, puesto que del monto que se rige por las normas anteriores se infiere un ingreso base regido igualmente conforme al ordenamiento jurídico anterior, lo cual pone de presente la redacción contradictoria de tales normas, que conduce necesariamente a la duda en su aplicación y, por ende, por mandato del artículo 53 de la Constitución Política a tener en cuenta la mas favorable, o sea la primera regla del inciso 2º.” (Sent. de sept. 21/00. Exp. 470/99. Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “A”, Cons. Pon. Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda). De esta manera, concluye la Sala que debió la entidad liquidar la pensión de jubilación de la actora, observando la disposición especial del artículo 7º del Decreto 929 de 1976, que incluye los factores salariales enunciados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, aplicable por la remisión que hizo el artículo 17 del primer decreto citado. Así entonces, lo devengado en el último semestre, como bien lo expuso el a quo, deberá tomarse para los efectos señalados, incluyendo todos los factores percibidos y no tiene incidencia alguna el hecho de que no fueron objeto de

aportes, porque el régimen de los empleados de la Contraloría no es el que pretende aplicar la demandada; además, porque no sería justo que fueran los beneficiarios los llamados a responder por los errores de la administración, cuando omite su deber de efectuar los aportes que la ley ordena. De suerte que lo que procede es ordenar que la entidad demandada haga los descuentos a que haya lugar por este concepto. De conformidad con el artículo 7º del decreto 929 de 1976, el reconocimiento de la pensión de jubilación debe efectuarse con base en el promedio de los salarios devengados durante el último semestre. Esta disposición señala: “Los funcionarios y empleados de la Contraloría General tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad, sin son hombres y de 50 si son mujeres, y cumplir 20 años de servicio continuo o discontinuo, anteriores o posteriores a la vigencia de este Decreto, de los cuales por lo menos diez lo hayan sido exclusivamente a la Contraloría General de la República, a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre.” En cuanto a los factores que debieron tenerse en cuenta para la liquidación de la prestación, la Sala precisa que son los enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, disposición que para los empleados de régimen especial de pensiones permanece vigente y aplicable al caso en estudio, por así autorizarlo el artículo 17 del Decreto 929 de 1976, que hizo extensivas las disposiciones del Decreto 3135 de 1968 y las normas que lo modifican y adicionan a los empleados

de la Contraloría General de la República, en cuanto no se opongan a dicho decreto ni a su finalidad. Igualmente aplica al caso el artículo 40 del Decreto 720 de 1978, que establece factores adicionales de salario, ordenamiento este último destinado a los servidores del ente fiscal. De acuerdo con el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 los factores de salario para liquidar las pensiones de los empleados de la Contraloría General de la República son los siguientes: “a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978; ) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del art. 38 del decreto 3130 de 1968.” A su vez, el Decreto 720 de 1978 por el cual se dictaron normas especiales para la Contraloría, dispuso en su artículo 40, lo siguiente: “DE OTROS FACTORES DE SALARIO. Además de la asignación básica

fijada por la ley para los diferentes cargos y del valor del trabajo suplementario o del realizado en días de descanso obligatorio, constituyen factores de salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.

Son factores de salario: a). Los gastos de representación. b). La bonificación por servicios prestados. c). La prima técnica d). La prima de servicio anual e). Los viáticos percibidos por los funcionarios en comisión de servicio”.

Quiere decir que estos factores se suman a los señalados en el Decreto 1045, por cuanto fue el mismo Decreto 929 de 1976 el que remitió específicamente a los factores del régimen general, de suerte que la expresión “además” consignada en la norma del Decreto 720 de 1978, da lugar a concluir que no hay taxatividad en el enunciado. Por otra parte, el artículo 23 del Decreto 929 de 1976, prescribió: “ARTÍCULO 23. Los funcionarios de la Contraloría General de la República, tendrán derecho al pago de una bonificación especial de un mes de remuneración por cada período de cinco años cumplidos al servicio de la institución a partir de la vigencia de este Decreto, durante el cual no se haya aplicado sanción disciplinaria, ni de ningún otro orden. El contralor General de la República reglamentará la forma y cuantía de esta bonificación.” Del anterior recuento normativo se concluye, que los rubros certificados por la entidad deben ser considerados como factor para el cómputo de la pensión de la actora, con excepción de las vacaciones, por cuanto ya están incluidas dentro de la asignación, por corresponder al mismo pago salarial; la diferencia está en que el

servidor hace uso de ellas y sigue devengando el salario, por eso se llama descanso remunerado. En consecuencia, hay lugar a confirmar la sentencia del Tribunal. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia del quince (15) de agosto de dos mil trece (2013), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección “B”, dentro del proceso promovido por la señora CONSUELO SERNA PARDO, contra la Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

El anterior proyecto fue leído y aprobado por la Sala celebrada en la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO