CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2010-00553-01(1049-13)-2015

EMPLEADOS PUBLICOS - Jornada laboral / JORNADA ORDINARIA LABORAL DE EMPLEADOS PUBLICOS - Cuarenta y cuatro horas semanales Sobre el tema de la jornada de trabajo de los empleados del orden territorial, ésta Corporación ya se ha ocupado al señalar que el Decreto 1042 de 1978, si bien en principio rigió para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional, el artículo 2° de la Ley 27 de 1992 hizo extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal contenidas no solamente en la norma precitada, sino en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1978, y las Leyes 13 de 1984, 61 de 1987, y porque la extensión de la anterior normatividad fue reiterada por el artículo 87, inciso segundo de la Ley 443 de 1998, en armonía con el contenido del artículo 3º de esta misma ley. En efecto, el mencionado Decreto 1042 de 1978, “por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones”, es el que regula la jornada laboral de los empleados públicos, aplicable, en principio, a los de la rama ejecutiva del orden nacional. A su turno, como ya se anunció, el artículo 2º de la Ley 27 de 1992, por la cual se expiden normas sobre administración de personal al servicio del Estado, estableció que las disposiciones

que regulan el régimen de administración de personal civil que presta sus servicios a la Rama Ejecutiva, contenidas en los Decretos Leyes 2400 y 3074 de 1968, las Leyes 13 de 1984 y 61 de 1987, así como sus Decretos reglamentarios y los demás que los modifiquen o adicionen, son aplicables a los empleados del Estado que le prestan sus servicios a las entidades u organismos del nivel nacional, departamental, distrital, municipal, entre otras.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978 / LEY 27 DE 1992 - ARTICULO 2 / DECRETO LEY 2400 DE 1978 / DECRETO 3074 DE 1978 / LEY 13 DE 1984 / LEY 61 DE 1987 / LEY 909 DE 2004 / LEY 443 DE 1998 - ARTICULO 87 INCISO 2 / LEY 27 DE 1992 - ARTICULO 2 / LEY 1575 DE 2012

BOMBEROS DEL DISTRITO CAPITAL - Regulación jornada laboral / CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTA - Jornada laboral / PERSONAL DE BOMBEROS - Aplicación del Decreto 1042 de 1978 Sobre este aspecto, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 2 de abril de 2009 dictada dentro del expediente N° 9258 de 2005; puntualizó que “el vacío normativo respecto a esta labor se suplirá con el Decreto 1042 de 1978 porque tratándose de empleados públicos es la Ley y no el convenio la que tiene la autoridad para fijar el régimen salarial de los empleados.

Así mismo se observa, en aras de hacer efectivo este beneficio y atender el principio mínimo de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, que se resuelve la controversia respetando la situación más beneficiosa al trabajador”. Todo lo anterior fuerza concluir que debe acudirse en este caso, a los parámetros establecidos para la jornada laboral establecida en el Decreto Ley 1042 de 1978 como lo indica el artículo 22 de la Ley 909 de 2004, en ausencia de reglamento que expida la entidad territorial. HORA EXTRA - Trabajo suplementario / CUERPO OFICIAL DE BOMBEROSHora extra / PAGO HORA EXTRA - Solo se pueden pagar cincuenta horas extra al mes de conformidad con el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978 / HORA EXTRA QUE SUPERE EL LIMITE DEL DECRETO 1042 DE 1978 - Se debe pagar en día compensatorio / DIA COMPENSATORIO - Un día de descanso por cada ocho horas trabajadas Es del caso precisar que en el expediente no obra constancia de autorización de trabajo suplementario, tal y como lo exige la norma reseñada -como acto administrativo-, pero la voluntad de la administración se traduce y evidencia en las órdenes del día que establecían los turnos a realizar por el actor, evitando con ello que el mismo trabajador pudiese disponer arbitrariamente del horario; turnos que como efectivamente se demuestra en el plenario, excedieron la jornada de 44 horas semanales, con lo que se encuentra satisfecho dicho requisito legal. Esto es evidente, como se advierte de la liquidación de recargos ordinarios nocturnos y festivos diurnos y nocturnos, para el personal operativo de la Unidad

Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos, en donde se indica que laboraban por el sistema de turnos de 24 horas, por lo que se reitera que el demandante desarrollaba jornadas mixtas de trabajo, correspondientes a 24 horas de labor por 24 horas de descanso remunerado, en turnos que incluían horas diurnas y nocturnas. Deberá entonces, observarse el límite de reconocimiento que estatuye el artículo 36) literal d) del Decreto 1042 de 1978, modificado por el artículo 13 del Decreto 10 de 1989, en tanto estableció que no podrán pagarse más de cincuenta (50) horas extras mensuales, pero su liquidación se efectuará de acuerdo a las previsiones señaladas en los artículos 35 y siguientes del Decreto No. 1042 de 1978, como se indicó en sentencia citada ut supra. Dando plena aplicación normativa, deberá atenderse también a la previsión contenida en el numeral e) del artículo 36 del Decreto Ley 1042, es decir “Si el tiempo laboral fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo.” Ahora bien, el Acuerdo Distrital No. 3 de 1999 “por el cual se fija el incremento salarial para la vigencia fiscal de 1999, de las distintas categorías de empleo del Concejo, la Contraloría, la Personería y la administración central del Distrito Capital y se dictan otras disposiciones” precisó en el inciso final del artículo cuarto, modificado por el artículo 3° del Acuerdo Distrital 9 de 1999, que “En ningún caso se pagará, mensualmente, por concepto de horas extras, dominicales

o festivos más del cincuenta por ciento (50%) de la remuneración básica mensual de cada funcionario”. RECARGO NOCTURNO - Jornada mixta El artículo 35 del Decreto 1042 de 1978, estipula un recargo del treinta y cinco por ciento (35%) sobre la asignación mensual para los empleados que trabajan ordinariamente en la jornada nocturna en el sistema de jornadas mixtas, como el caso del actor.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978 - ARTICULO 35

TRABAJO ORDINARIO EN DIAS DOMINICALES Y FESTIVOS - Remuneración con recargo del cien por ciento / DESCANSO COMPENSATORIO - En días no hábiles El artículo 39 del Decreto1042 de 1978 señala que el trabajo ordinario en días dominicales y festivos corresponde a los empleados públicos que en razón de sus funciones deban laborar habitual y permanentemente tales días. En esos casos, el trabajo se remunera con el equivalente al doble del valor de un día de trabajo habitual por cada dominical o festivo laborado, es decir, con un recargo del 100% sobre el valor del trabajo realizado, sin perjuicio del recargo a que haya lugar por el trabajo nocturno realizado en día de descanso obligatorio. En efecto, la jornada laboral del actor se desarrollaba bajo el sistema de turnos, lo que implica una previa programación de su jornada laboral mensual, por lo que conocía de antemano los domingos del mes que debía prestar sus servicios, convirtiéndose en un hábito laborar, según la rotación de turnos prevista, lo que hace que su labor en días de descanso se convirtiera en algo habitual

FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978 - ARTICULO 39

RECARGO NOCTURNO Y TRABAJO DOMINICAL Y FESTIVO - Reliquidación / HORA BASE DE LIQUIDACION - Jornada ordinaria laboral / TRABAJO ORDINARIO DOMINICAL Y FESTIVO - Equivalente al doble del valor de un día de trabajo ordinario Le asiste derecho al actor a que la entidad le reliquide y cancele los recargos ordinarios nocturnos del 35%, a la remuneración por trabajo en días de descanso obligatorio y al pago de los recargos festivos nocturnos, pero partiendo de 190 horas mensuales como jornada ordinaria laboral, para lo cual deben observarse los parámetros de liquidación consagrados en los artículos 35 y 39 del Decreto Ley 1042 de 1978 y no el sistema de recargos a que acudía la demandada, pues recuérdese que frente al trabajo en dominicales y festivos la última de las normas señaladas dispone que los trabajadores “ tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado.” RELIQUIDACION - Prestaciones sociales / PRESCRIPCION - Trienal / BUENA FE - No se ordena devolución de lo pagado Tiene derecho el demandante al reconocimiento del trabajo suplementario por horas extras con sus descansos compensatorios - si hubiere lugar-, remuneración por su trabajo en días de descanso obligatorio y los recargos tanto ordinarios como festivos nocturnos, sobre una base de 190 horas mensuales laboradas dentro de la jornada ordinaria laboral, situación de la cual depende la reliquidación de las prestaciones sociales, incluyendo las cesantías e intereses por este

concepto. Así, pues se encuentra ajustada a derecho la orden impartida por el a quo en cuanto a los factores arriba señalados, para que la accionada proceda a reliquidar las prestaciones sociales reconocidas y pagadas al actor durante el tiempo en que estuvo vinculado a la entidad, incluyendo en la base salarial los conceptos a que se ha hecho referencia en esta providencia; siempre y cuando se atienda a la prescripción trienal, es decir, a partir del 21 de octubre de 2006, como determinó el Tribunal, pero atendiendo a los parámetros señalados en esta providencia. No sobra mencionar que de emerger alguna diferencia en perjuicio del accionante y que surja entre lo que se le ha venido cancelado por parte de la entidad y el reconocimiento efectuado a través de ésta providencia, no se ordenará la devolución de suma alguna precisamente atendiendo a la previsión consagrada en el numeral 3º del artículo 136 del Decreto 01 de 1984, pues no se afirmó, ni se demostró que el demandante hubiera incurrido en actos dolosos y de mala fe para obtener el pago de las diferencias señaladas; por lo tanto no está obligado a devolver lo que ya le fue pagado por este concepto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá, D.C., veintidós (22) de abril de dos mil quince (2015).

Radicación número: 25000-23-25-000-2010-00553-01(1049-13)

Actor: GERMAN ALEXANDER BEJARANO LOZADA

Demandado: DISTRITO CAPITAL - SECRETARIA DE GOBIERNO - UNIDAD

ADMINISTRATIVA ESPECIAL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS D.C.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 28 de junio de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “E”, dentro del proceso instaurado por el señor GERMÁN ALEXÁNDER BEJARANO LOZADA contra el Distrito Capital de Bogotá - Secretaría de Gobierno, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos D.C., que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA ACCIÓN1

Por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, el demandante solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda - Subsección “E”-, declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos:  Oficio No. 20093330415691 de 9 de noviembre de 2009, proferido por el Director de Gestión Humana de la Secretaría de Gobierno Distrital.  La Resolución No. 044 de 14 de enero de 2010, proferida por el Director de Gestión Humana de la Secretaría de Gobierno Distrital.  Oficio No. OAJ - 2009-1586 de 9 de noviembre de 2009, suscrito por la Jefe de la Oficina Jurídica de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá.

 Oficio No. OAJ - 2010-0103 de 14 de enero de 2010, suscrito por el Director 1 Folios 83 y s.s. del cuaderno primero. Técnico de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá. A través de los actos relacionados se le negó al actor el reconocimiento y pago de las horas extras, descansos compensatorios, recargos nocturnos ordinarios, festivos diurnos y nocturnos, y las diferencias generadas por la inclusión de los anteriores factores, respecto de las primas de servicios, vacaciones, navidad, sueldo de vacaciones y demás factores salariales y prestacionales percibidos (i) durante el año 2006, para el caso de la solicitud ante la Secretaria de Gobierno Distrital y (ii) desde el 1° de enero de 2007 en adelante, como empleado público de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó condenar a la entidad demandada a reconocerle y pagarle la liquidación del tiempo laborado entre el 20 de octubre de 2006 y el 31 de diciembre de 2006, y a partir del 1º de enero de 2007, en total 50 horas extras mensuales diurnas en días ordinarios, laborados en exceso de la jornada máxima legal para empleados territoriales (44 horas semanales); 15 días de salario básico como tiempo compensatorio por cada mes laborado; descansos compensatorios por cada 8 horas laboradas en exceso del tope legal y por haber prestado servicios de manera ordinaria los domingos y festivos; los recargos nocturnos del 200% y

235%; las diferencias generadas por la inclusión de los factores anteriores, en las primas de servicio, vacaciones y de navidad, sueldo de vacaciones y demás factores salariales y prestacionales percibidos por el demandante, incluido el auxilio de cesantías (i) desde el 20 de octubre de 2006 al 31 de diciembre de 2006, para el caso de la solicitud ante la Secretaría de Gobierno Distrital y (ii) desde el 1° de enero de 2007 en adelante, frente a la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá. Se solicitó además, se ordene a la demandada a dar cumplimiento a la sentencia conforme a lo dispuesto en los artículos 176 a 178 del Decreto 01 de 1984.

2. FUNDAMENTOS FÁCTICOS2

Los hechos que sustentan las anteriores pretensiones en forma resumida, son los siguientes: 2 Folios 95 y s.s. del cuaderno primero. Se dijo que el demandante prestó sus servicios mediante una relación legal y reglamentaria con el Distrito Capital - Secretaría de Gobierno del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá hasta el 31 de diciembre de 2006. Luego, sin solución de continuidad, siguió laborando en el Distrito Capital - Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, a partir del 1° de enero de 2007, ante la trasformación de la entidad acorde con lo consagrado en el Acuerdo 257 de 2006, proferido por el Concejo Distrital y los decretos reglamentarios proferidos por el Señor Alcalde Mayor del Distrito Capital Nos. 540 de 2006, 541 de 2006 y

542 de 2006. Precisó que el Decreto 540 de 2006, por el cual se estableció la planta de cargos de la Secretaría Distrital de Gobierno, determinó que los empleados del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá serían incorporados sin solución de continuidad y conservarían los derechos consolidados y las garantías laborales protegidas por la ley. Ante la transformación de la entidad, de acuerdo con lo establecido en el Acuerdo 257 de 2006, artículo 31, parágrafo 1°, proferido por el Concejo Distrital y los Decretos Reglamentarios expedidos por el Alcalde Mayor del Distrito Capital, se dijo que los titulares de los cargos que fueron suprimidos de la Dirección del Cuerpo Oficial de Bomberos en la Secretaría Distrital de Gobierno y que fueron incorporados en la planta global de empleos de la Unidad Administrativa Especial mencionada, conservarían los derechos consolidados y las garantías laborales protegidas por la Ley. Relató que durante la mencionada relación laboral, el actor y sus compañeros se desempeñaron en cargos como Bomberos Tripulantes, Maquinistas, Cabos, Cabos Maquinistas, Sargentos y Tenientes del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá D.C., ahora Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá D.C., laborando en turnos alternativos y consecutivos de 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso, de tal manera que mensualmente trabajan 15 turnos de 24 horas, lo cual equivale a 360 horas de trabajo mensuales. Precisó que como los turnos son sucesivos y el personal se encuentra dividido en dos

grupos, alternan una semana de 96 horas de trabajo y la siguiente de 72 horas. Indicó que los cargos del personal operativo de la entidad demandada se encuentran en el nivel asistencial y técnico, de tal manera que en 2009 el cargo de Bombero equivale a un Asistente Administrativo Grado 15, el de Cabo Bombero a un Asistente Administrativo Grado 17, el de Sargento Bombero a un Asistente Administrativo Grado 18, y el de Teniente de Bombero a un Asistente Administrativo Grado 21; que el personal de Asistentes Administrativos que laboran en diferentes entidades y dependencias del Distrito Capital cumplen horarios de 42.5 horas semanales y perciben el mismo salario básico que el personal operativo de bomberos. El demandante en su calidad de empleado público territorial percibe salario mensual determinado por el Alcalde Mayor del Distrito Capital, teniendo como jornada máxima legal 44 horas laborales semanales, equivalentes a 190 horas mensuales, de conformidad con lo establecido en el Decreto 1042 de 1978. Añadió que la jornada laboral establecida es el sistema de turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso remunerado, debido a que el servicio prestado es un servicio público esencial, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 322 de 1996 y a pesar de la existencia del rubro presupuestal específico para el pago de horas extras, recargo nocturno y trabajo suplementario, las demandadas omitieron liquidar y cancelar horas extras al personal uniformado del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá sin que exista fundamento legal para ello. Dijo que el ente demandado ha venido cancelando desde hace varios años recargos nocturnos ordinarios de 35% entre lunes y sábado de 6 p.m. a 6 a.m. del

día siguiente, al personal operativo que labora en turnos de 24 horas, y para la liquidación de esos recargos se dividió el salario básico mensual por 240 horas y se multiplicó ese resultado por el 35% y luego por el número de horas, resultando así perjudicado el patrimonio del actor, toda vez que el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978 establece que la asignación básica mensual corresponde a jornadas de 44 horas semanales, por lo tanto aplicar la pretendida fórmula matemática viola la norma mencionada en tanto que la cifra por la cual se debe dividir es de 190 horas mensuales. El actor ingresó al Distrito Capital mediante nombramiento en el cargo de Bombero, por Decreto No. 0690 de 5 de mayo de 1989, proferido por el Secretario de Gobierno Distrital y, se posesionó a partir del 19 de mayo de 1989. Que actualmente desempeña el cargo de Sargento de Bomberos Código 417 Grado 18, en la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá. Dijo que solicitó al Secretario de Gobierno de Distrito Capital, mediante escrito radicado el 21 de octubre de 2009, la liquidación y pago de las horas extras, descansos compensatorios, recargos nocturnos adeudados y la reliquidación de sus prestaciones y cesantías, pero la entidad negó la solicitud con fundamentado en la interpretación de los artículos 33 a 35 y 39 del Decreto Ley 1042 de 1978, con base en que la jornada laboral ordinaria para el personal uniformado del Cuerpo Oficial de Bomberos correspondía a turnos de 24 horas de labor y 24 de descanso remunerado, que incluía horas diurnas y nocturnas, lo que no generaba

el reconocimiento y pago de horas extras. Lo anterior sin considerar las 360 horas laboradas por el personal en relación con las 190 horas de jornada máxima legal para empleados públicos territoriales; respecto a los descansos compensatorios manifestó que son optativos o se cancelan con el recargo de 35%; los festivos fueron cancelados con una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo y el recargo del 35%. Manifestó que una vez interpuesto el recurso de reposición ante la entidad, ésta, mediante la Resolución No. 044 de 14 de enero de 2010 desató el recurso confirmando la decisión inicial, con lo que se agotó la vía gubernativa respecto de las pretensiones hasta el año 2006. El 23 de octubre de 2009 el demandante radicó reclamación laboral dirigida a la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, para solicitar la liquidación y pago de las horas extras, descansos compensatorios, recargos nocturnos adeudados y la reliquidación de sus prestaciones, la cual fue negada por la entidad.

3. CAUSA PETENDI DE NULIDAD3

Invocó como disposiciones violadas, de la Constitución Política, el preámbulo, y los artículos 1°, 2°, 13, 25, 39, 48 y 53; por vía de aplicación del bloque de constitucionalidad el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Políticos, artículo 7°; de orden legal el Decreto 1042 de 1978, artículos 33, 34, 36, 3 Folios 114 y ss. del cuaderno primero. 37 y 39; el Decreto 85 de 1986, artículos 1°, 2° y 3° y el Decreto 1045 de 1978.

Indicó que las demandadas han desconocido las garantías laborales reconocidas constitucionalmente a los empleados del Cuerpo de Bomberos de Bogotá, hoy de la Unidad Administrativa Especial, con base en jurisprudencia anterior al año 2006. Igualmente se ha desconocido el pronunciamiento de la Corte Constitucional al declarar inexequible parcialmente el artículo 3° de la Ley 6ª de 1945, aplicable a los trabajadores oficiales y dejó en claro la aplicabilidad del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 a los empleados públicos y territoriales, mediante sentencia C1063 de 2000. Insistió en que debe atenderse al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 constitucional, para hacer procedente el reconocimiento al demandante en tanto que empleados de su misma categoría en las Empresas Sociales del Estado y otras entidades distritales si reciben horas extras y descansos compensatorios, entonces en aras del derecho a la igualdad es imperativo el reconocimiento de las horas extras y trabajo suplementario como se está reclamando en la demanda. Afirmó que por parte del Distrito Capital se le adeuda por razón de trabajo suplementario o de horas extras un total de 170 horas mensuales, pero que existe en el Decreto 1042 de 1978 un tope mensual para no conductores de 50 horas semanales y para conductores de 80 horas semanales. Por ello la misma norma ha señalado que lo que exceda de la jornada ordinaria debe reconocerse en tiempo compensatorio a razón de una día hábil por cada ocho horas extras de trabajo y en el caso concreto, de un no conductor, a quien se le cancela en su

salario básico mensual el estipendio de 190 horas mensuales al reconocerse 50 horas extras mensuales, le quedan pendiente de pago 120 horas mensuales, que divididas por 8 horas extras generan 15 días hábiles de descanso compensatorio. La realización de jornadas de trabajo de 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso viola de manera flagrante las normas internacionales sobre las jornadas de trabajo, conforme al literal d) del artículo 7° del Pacto Internacional de Derechos Civiles, económicos, Sociales y Culturales. Añadió, que la demandada pretende negar el reconocimiento solicitado en la existencia de reglamentación sobre turnos de trabajo y que, al contrario, en el ordenamiento coexiste reglamentación del artículo 35 del Decreto Extraordinario 1042 de 1978, sobre turnos de empleados públicos. Dijo que debe atenderse a lo señalado por el Consejo de Estado en sentencia de 17 de abril de 2008, con ponencia de quien se ocupa de ésta providencia, dentro del expediente radicado con el No. interno 1022-06. Precisó que mensualmente el demandante ha laborado 15 turnos de 24 horas, lo que implica 360 horas por mes y si el salario básico que han percibido cubre 190 de dichas horas laboradas, entonces, la administración les adeuda 170 horas extras mensuales conforme a lo consagrado en el artículo 13 del Decreto 10 de 1989, que modificó el literal d) del artículo 36 de Decreto 1042 de 1978, solo es legal liquidar y cancelar a los empleados públicos nacionales y territoriales que no son conductores un máximo de 50 horas mensuales extras.

Argumentó que se debe dar aplicación a lo consagrado en el literal e) del artículo 36 del Decreto 1042 de 1978 sobre reconocimiento de días compensatorios, a razón de un día por cada ocho horas extras laboradas y no reconocidas por los topes legales. Coligió que no tiene ningún asidero la tesis de los funcionarios de la Unidad Administrativa Especial del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, según la cual la jornada de empleados públicos operativos debe ser de 24 horas por 24 de descanso soportada en la Ley 322 de 1996. Finalizó con que también se desconoce lo señalado por el Decreto 1045 de 1978, respecto a la reliquidación de los factores salariales y prestacionales.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 4.1. La parte demandada Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de

Bomberos D.C. dio contestación al libelo4 en escrito de oposición al petitum demandatorio. Indicó que los empleos públicos del personal operativo de la Unidad Administrativa 4 Folios 206 y s.s. del cuaderno primero. Especial del Cuerpo de Bomberos son empleos de carrera administrativa regidos por lo dispuesto en la Ley 909 de 2004 y que por ello su nomenclatura se ciñe a lo señalado en el Decreto 785 de 2005 y es diferente a la señalada por el actor en su demanda. Agregó que en lo que se refiere a los turnos, de conformidad con lo señalado en el Decreto 388 de 1951 para el Cuerpo de Bomberos, no es cierto que su sistema de turnos sea de 76 horas una semana y 96 la siguiente, sino de 80 horas y 88 horas,

respectivamente. Que la labor de los bomberos a la luz de la Ley 322 de 1996 es continua e ininterrumpida y que para el personal de bomberos si existe normatividad que regula la materia como lo es el Decreto 388 de 1951. Que en gracia de discusión y considerando que se ha establecido el turno de 24 horas de labor por 24 horas de descanso para los bomberos de Bogotá, si fuera aplicable el Decreto 1042 de 1978 a la jornada laboral por estar reglamentada mediante Decreto 388, sería de 66 horas y que por ello, para el cálculo de la hora extra deberían tomarse 330, no 240, ni mucho menos 190 como lo sostiene el demandante. Teniendo en cuenta que el Gobierno Nacional no ha ejercido su atribución de fijar los límites máximos salariales para los empleados públicos del orden territorial, a excepción de la asignación básica mensual, el Concejo de Bogotá ha venido adoptando los factores salariales del nivel nacional para los empleados públicos del Distrito Capital y con relación a horas extras, dicha Corporación Pública, en el artículo 4° del Acuerdo 03 de 1999, modificado por el artículo 3° del Acuerdo 9 de 1999, reguló lo relacionado con el reconocimiento de horas extras y los compensatorios de los servidores públicos del Distrito Capital, en el que se señala que en ningún caso las horas extras tienen carácter permanente; actos estos que gozan de presunción de legalidad, tal como lo expresó el Departamento Administrativo de la función pública en la Circular 014 de 3 de noviembre de 2005, por lo que se tiene que el pago de las horas extras, dominicales, festivos y

compensatorios se encuentra regulado actualmente por el Concejo de Bogotá. Manifestó que de acuerdo con la normatividad vigente no es procedente el pago de horas extras sino de recargos diurnos y nocturnos, dominicales y festivos, como en efecto ha venido pagando la entidad demandada. Que si bien al personal operativo no se le han cancelado horas extras no obedece a desconocimiento de las normas. Dijo que Bogotá D.C. tiene un régimen especial derivado de las facultades concedidas al Gobierno Nacional, a través del artículo 41 transitorio de la Constitución, que revisten al Distrito Capital de regímenes especiales en materia fiscal, administrativa y política, motivo por el cual mediante Acuerdo 3° de 1999, se reglamentó todo lo relativo al manejo de horas extras y el Alcalde de Bogotá, mediante Decreto 991 de 1974, reglamentó que el personal de bomberos de Bogotá no tiene horario, situación que implica, por sí sola la falta de aplicación del Decreto 1042 de 1978, pues el régimen de los empleados de Bogotá goza de plena autonomía. Frente a la normatividad aplicable al distrito, dijo que en cuanto al horario de trabajo de los empleados del cuerpo de bomberos, no es el Decreto 1042 de 1978, sino la norma especial, Decreto 991 de 1974, el cual tuvo en cuenta la naturaleza de la función permanente de los Bomberos y sus características en el campo de aplicación. Además se cuenta con reglamentación de turnos para la prestación personal del servicio de Bomberos, para los empleados del nivel operativo del Cuerpo Oficial de Bomberos, en los artículos 85, 102 y 134 del Decreto 388 de

1951. De acuerdo con la Jurisprudencia del Consejo de Estado proferida hasta el 2008, los Bomberos no tienen jornada de trabajo, así como tampoco la tienen los empleados de dirección confianza o manejo, función en beneficio de la seguridad ciudadana, que no puede ser suspendida ni sometida a jornada laboral. Precisó que con fundamento en lo anterior, la entidad demandada le ha pagado a sus servidores los recargos nocturnos, diurnos, dominicales y festivos. Sin embargo, de acuerdo con la Jurisprudencia del Consejo de Estado a partir del 20085, el personal de bomberos está sujeto a una jornada de trabajo especial, la cual debe estar regulada por el ente empleador y cuando éste omite expedir tal regulación debe entenderse que la jornada de trabajo aplicable a estos s