CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2010-00570-01(3312-13)-2017

PRIMA TÉCNICA POR EVALUACIÓN DE DESEMPEÑO – Requisitos / DERECHOS ADQUIRIDOS De acuerdo con la prueba aportada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, el actor se encuentra inscrito en carrera administrativa desde el 20 de febrero de 1987, en el cargo de profesional especializado grado 9 código 3010 en el Ministerio de Transporte, lo que quiere decir que reúne el primero de los requisitos para ser beneficiario de la prima técnica por evaluación de desempeño. (…). Respecto de esta condición, se tiene que a pesar de que los Decretos 1724 de 1997 y 1336 de 2003, limitaron el reconocimiento de la prima técnica, se encuentra que «los empleados que consolidaron su derecho antes de la expedición del Decreto 1724 de 1997, aunque éste no les haya sido reconocido por la administración, cuentan con un derecho adquirido que ingresó a su patrimonio y que pueden reclamar siempre y cuando no se encuentren afectados por las causales previstas en el régimen de transición para su pérdida (evaluación en porcentaje inferior al señalado en las normas) o por el fenómeno de la prescripción ». Es decir que, el cargo del nivel profesional desempeñado por el actor, permite obtener el reconocimiento de la citada prestación. (…).De conformidad con el material probatorio aportado al plenario, se observa que el señor Jose Luis Duarte Chillán obtuvo un puntaje superior al 90% entre el periodo comprendido entre el 1º de marzo de 1996 y el 28 de marzo de 1997, lo que significa que contaba con un derecho adquirido que le permitía acceder al

reconocimiento y pago de la prima técnica en los términos del artículo 4 del Decreto 1724 de 1997. NOTA DE RELATORÍA: Sobre la aplicación del régimen de transición para resultar beneficiario de la prima técnica: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 3 de junio de 2010, C.P.: Alfonso Vargas Rincón, rad.: 2922-04

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, cinco (5) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-25-000-2010-00570-01(3312-13)

Actor: JOSE LUIS DUARTE CHILLAN

Demandado: MINISTERIO DE TRANSPORTE Apelación sentencia. Reconocimiento Prima Técnica Le corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia de 14 de septiembre de 2012 proferida por la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda Subsección F, que denegó las pretensiones de la demanda.

1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Pretensiones Jose Luis Duarte Chillan, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicitó se declare la nulidad del oficio MT-20103410184351 de 19 de mayo de

2010, por el cual el subdirector de Talento Humano (E) del Ministerio de Transporte, denegó el reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación de desempeño. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada al reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño a partir del año 1994, de conformidad con el artículo 2 literales a) y b) y el artículo 6 del Decreto Ley 1661 de 1991, esto es por la alternativa de «títulos de estudio de formación avanzada y experiencia altamente calificada o por calificación de evaluación de desempeño»1; y, que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo. 1.1.2. Hechos Para sustentar sus pretensiones, la parte actora expuso los siguientes hechos: 1.1.2.1. Se vinculó al Ministerio de Obras Públicas entre el 21 de septiembre de 1977 y el 30 de diciembre de 1993, fecha en la que fue incorporado en propiedad en el cargo de profesional especializado código 3010 grado 20, en la Subdirección de Tráfico Fluvial de la Dirección de General de Transporte. 1 Folio 54 1.1.2.2. Por medio de la Resolución 615 de 31 de marzo de 2000 fue incorporado en el cargo de profesional especializado código 2028 grado 20 de la planta global en la Subdirección de Tráfico Fluvial. 1.1.2.3. A través de la Resolución 07200 de 13 de agosto de 2003 fue incorporado

en el cargo de profesional especializado código 2028 grado 17 según la nueva nomenclatura de la planta global de la Subdirección de Ministerio de Transporte. 1.1.2.4. A lo largo de su vinculación en el Ministerio de Transporte ha ocupado varios encargos como jefe de división código 2040 grado 24 en la División de la Cuenta Fluvial del Amazonas, subdirector de Tráfico Fluvial de la Dirección General de Transporte, subdirector técnico del Ministerio código 0150 grado 18, y subdirector operativo código 0150 grado 18 en la Subdirección de Tráfico Fluvial. 1.1.2.5. Por estar vinculado en el Ministerio de Transporte con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, en el cargo de profesional especializado y contar con calificaciones superiores al 90% exigido por la norma, es beneficiario de la prima técnica por evaluación de desempeño. 1.1.2.6. El 18 de mayo de 2010, presentó ante el Ministro de Transporte derecho de petición a fin de que procediera con dicho reconocimiento conforme a las circunstancias antes descritas; sin embargo, por medio del oficio MT 20103410184351 de 19 de mayo de 2010 dicha entidad denegó sus pretensiones argumentando que su cargo «no se halla dentro de aquellos que la Resolución 010111 de 6 de agosto de 2002 determinó como susceptibles de la prima técnica, que la solicitud no fue presentada oportunamente, es decir, dentro de la vigencia del Decreto Ley 1661 de 1991 y el Decreto Reglamentario 2164 de 1991 y que no es posible revivir términos presentando nuevas reclamaciones».

1.1.3 Normas violadas y concepto de la violación Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 13, 25, 29 y 53 de la Constitución Política; 1, 2, 3, 4 y 7 del Decreto 1661 de 1991; 1, 3, 5 y 10 del Decreto reglamentario 2164 de 1991; y, 3 y 4 del Decreto 1724 de 1997. Al desarrollar el concepto de la violación, expuso los siguientes argumentos: 1.1.3.1. La actuación del Ministerio de Transporte desconoció los principios fundamentales y los fines esenciales del Estado, como quiera que su deber es asegurar plenamente la realización y protección de los derechos y libertades de los ciudadanos; en efecto, el no reconocer y pagar la prima técnica por evaluación de desempeño cuando se acreditan todos los requisitos para tal fin, equivale a la desprotección de los derechos laborales de los empleados públicos. 1.1.3.2. La entidad demandada desconoció el precedente de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, que en asuntos de similares contornos ha ordenado el reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño cuando el funcionario ha desempeñado un cargo del nivel profesional y ha adquirido calificaciones satisfactorias con anterioridad a la vigencia del Decreto 1724 de 1997, como es su caso particular. 1.2. La contestación de la demanda El apoderado de la Nación – Ministerio de Transporte, se opuso a las pretensiones de la demanda y expuso como argumentos de defensa, los siguientes: 1.2.1. Bajo los lineamientos establecidos en los Decretos 1661 y 2164 de 1991, el

actor no es beneficiario de la prima técnica por evaluación de desempeño, como quiera que bajo su vigencia no ocupo cargos del nivel profesional en propiedad, pues del análisis de la hoja de vida se encontró que desempeñó en encargo las funciones de jefe de sección y de división. 1.2.2. Advirtió que para consolidar el derecho al reconocimiento y pago de la prima técnica se hacía necesario formular en tiempo la respectiva solicitud, esto es, antes de la entrada en vigencia del Decreto 1661 de 1991 y acreditar los requisitos exigidos en la ley, exigencias que el actor no cumplió. Ello en razón a que se vinculó provisionalmente en el año 1994 y la petición de reconocimiento y pago de la referida prestación tan solo la presentó en el año 2010. 1.2.3. Luego de analizar el total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento, reafirmó la negativa prestacional, por presentar calificaciones inferiores a 900 puntos en los años 92, 93, 94 y 2002. 1.2.4. Según lo dispuesto en la Resolución 010111 de 6 de agosto de 2002 el Ministerio de Transporte implemento la regulación interna de la prima técnica según las necesidades del servicio, indicando en su artículo sexto los empleos susceptibles de asignación de la prima técnica, dentro de los cuales no se enlista el nivel profesional reclamado. Propuso como excepciones las de prescripción, cobro de lo no debido, buena fe, ineptitud sustantiva de la demanda y caducidad. 1.3. La sentencia apelada

La Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, mediante providencia de 14 de septiembre de 2012, declaró probada la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa «respecto de la petición tendiente a obtener la prima técnica por formación avanzada»2; y denegó las súplicas de la demanda. 1.3.1. La parte actora no dio cumplimiento a lo establecido en el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo, pues a pesar de que en el escrito introductorio de la demanda solicitó el reconocimiento de la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada, no se encontró petición previa de agotamiento de la vía gubernativa sobre ese punto. 1.3.2. Advirtió que a pesar de que el actor se encontraba inscrito en carrera administrativa y ostentaba un cargo del nivel profesional, por el periodo comprendido entre el 1º de marzo de 2001 y el 28 de febrero de 2002 obtuvo una calificación inferior al 90%, circunstancia que lo excluye del reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación de desempeño, según lo dispuesto en el Decreto 2164 de 1991 en armonía con el Decreto 1724 de 1997. Por lo anterior, adujo que si bien tenía derecho a algunos periodos en los que mantuvo la calificación anual superior al 90% (92-2000), operó sobre ellos la figura de la prescripción, en razón a que presentó la petición de reconocimiento tan sólo hasta el 18 de mayo de 2010. 2 Folio 247 1.4. El recurso de apelación

El señor Jose Luis Duarte Chillan, actuando por intermedio de apoderado, interpuso recurso de apelación que sustentó con los siguientes planteamientos: 1.4.1. Manifestó que a lo largo del proceso se logró acreditar que le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación de desempeño, pues se vinculó en propiedad el 31 de diciembre de 1993 en el cargo de profesional especializado código 3010 grado 20 y cuenta con evaluaciones de desempeño para los años que se reclaman, en los cuales la calificación ha sido igual o superior al 90% de los 700 0 1000 puntos que exige la ley para obtener el beneficio. 1.4.2. Precisó que a pesar de que el Decreto 1724 de 1997 limitó el reconocimiento de la prima técnica a los niveles directivo, asesor o ejecutivo, con relación a los empleados que no ostenten dichos niveles, tenía la posibilidad de continuar devengándola si adquirió el derecho y mantuvo la calificación satisfactoria correspondiente al 90% como mínimo, como efectivamente sucedió en su caso particular. 1.4.3. Dijo que es necesario evaluar el periodo que obtuvo la calificación inferior, con el fin de establecer si efectivamente se analizaron los componentes distintos al desempeño laboral, si estos guardan relación con aspectos individuales del funcionario y cuales han sido los valores adicionales que se les ha otorgado, pues la sumatoria de estos aspectos ascienden al 90% de los puntos calculados. Por lo anterior, advirtió que «si eventualmente se presenta que precisamente en un formulario de evaluación se califica con 89 puntos al evaluado, por haber

logrado el 100% de sus metas fijadas en el ámbito de su desempeño laboral, pero no aparece que se hayan incluido otros componentes, en este caso en los 89 puntos que le otorga el acuerdo al multiplicarlos por el 90% nos da un equivalente del 80.10. Siendo de ahí en adelante el parámetro para tener derecho a la prima técnica»3. 3 F. 272 1.4.4. Por último, solicitó tenerse en cuenta el precedente jurisprudencial fijado en la sentencia del 19 de abril de 2012, expediente 2478-11, Consejero ponente Víctor Alvarado Ardila, que accedió a las súplicas de la demanda en un asunto de similares contornos. 1.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia Las partes reiteraron lo expuesto en el recurso de apelación y en la contestación de la demanda. 1.8. El Ministerio Público La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado, rindió concepto en el que solicitó confirmar la sentencia de primera instancia. Dijo en síntesis lo siguiente: 1.8.1. Precisó que el demandante pudo consolidar el derecho a la prima técnica por evaluación de desempeño durante la vigencia de los Decretos 1661 y 2164 de 1991, a partir del 31 de diciembre de 1993, cuando se le incorporó como profesional especializado «pero no reclamó el derecho discutido en este proceso sino hasta el 18 de mayo de 2010, por lo que se le podrían haber respetado sus prerrogativas al disfrute desde la fecha de la petición hasta tres años atrás -18 de

mayo de 2007-, con arreglo al salario devengado en cada una de las mesadas correspondientes, pero no se presentó prueba en este asunto sobre esa posibilidad y de esa fecha hacia atrás prescribieron los derechos»4. 1.8.2. Adujo que la calificación que obtuvo entre los años 2001 y 2002, prueba que el actor no obtuvo el 90% de la calificación requerida conforme a los factores de productividad y de conducta laboral, lo que quiere decir que a partir de ese periodo perdió el derecho al reconocimiento y pago de la prima técnica. La Sala decide, previas las siguientes,

2. Consideraciones 4 F.350 vto 2.1. El problema jurídico Se circunscribe a determinar si el señor Jose Luis Duarte Chillán es beneficiario del reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño, en los términos consagrados en los Decretos 1661 de 1991, 2164 de ese año y 1724 de 1997. 2.2 Análisis probatorio De conformidad con las pruebas que obran dentro del expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.2.1. El 21 de abril de 2010 la coordinadora del Grupo de Administración de Personal del Ministerio de Transporte hizo constar lo siguiente: (ff.5-25) Que revisada la historia laboral de JOSE LUIS DUARTE CHILLAN, identificado con la cédula de ciudadanía 4.111.981 expedida en Duitama, prestó sus servicios en el Ministerio de Obras Públicas y Transporte desde el 21 de septiembre de 1977 hasta el 30 de diciembre de 1993 y en este Ministerio desde el 31 de diciembre de 1993.

Ocupó los siguientes cargos:

-Por medio de la Resolución 008 de 31 de diciembre de 1993 fue incorporado en el cargo de profesional especializado código 3010 grado 20 de la Subdirección de Tráfico Fluvial de la Dirección General de Transporte Fluvial desde el 31 de diciembre de 1993 hasta el 4 de abril de 2000. - Mediante Resolución 615 de 31 de marzo de 2000 fue incorporado en el cargo de profesional especializado código 3310 grado 20 de la planta global en la Subdirección de Tráfico Fluvial, desde el 5 de abril de 2000 hasta el 9 de julio de 2001 _ Mediante Resolución 005728 de 9 de julio de 2001, se modificaron los grupos internos de trabajo en la Dirección General de Transporte Fluvial y se conforma el Grupo Técnico de Control y Desarrollo Fluvial, se establecen sus funciones y se asignan cargos y empleados a los mismos, se asignó el cargo de profesional especializado código 3010 grado 20 al Grupo Técnico de Control y Desarrollo Fluvial desde el 10 de julio de 2001 hasta el 13 de agosto de 2003. - Mediante Resolución 007200 de 13 de agosto de 2003 fue incorporado en el cargo de profesional especializado código 3010 grado 20, en la nueva nomenclatura, profesional especializado, código 2028 grado 17 de la planta global del Ministerio de Transporte, en la Subdirección de Transporte desde el 14 de agosto de 2003. -Mediante Resolución 1709 de 2 de mayo de 2003 se le asignó la función de Coordinación del Grupo Operativo de Transporte Acuático de la Subdirección de

Transporte [...]. 2.2.2. El 8 de junio de 2010 la coordinadora del Grupo de Administración de Personal del Ministerio de Transporte certificó que el demandante «actualmente desempeña el cargo de PROFESIONAL ESPECIALIZADO código 2028, grado 17, como coordinador del Grupo Operativo de Transporte Acuático de la Subdirección de Transporte, con una asignación mensual determinada por los siguientes factores salariales: sueldo básico: $3.089.367 – coordinación 20% $617.873. Total mensual: 3.707.240» (f.26) 2.2.3. A folios 27 a 43 y 183 a 189 obran las calificaciones por evaluación de desempeño en los siguientes términos: PERIODO CALIFICADO MOTIVO DE LA CALIFICACION PUNTAJE 1/05/91 30/04/92 MAYO 605 1/05/92 30/04/93 MAYO 608 1/01/94 30/09/94 CAMBIO O RETIRO DEL CALIFICADO 630 1/11/94 28/02/95 CAMBIO O RETIRO DEL CALIFICADO 650 1/01/94 28/02/95 ANUAL 636.05 1/03/95 29/01/96 ANUAL 678 1/03/96 28/03/97 ANUAL 902 1/03/98 28/02/99 ANUAL 944 1/03/00 28/02/01 ANUAL 910.82 1/03/01 28/02/02 ANUAL 898.25 1/03/02 28/02/03 ANUAL 950.50 1/03/03 29/02/04 ANUAL 966.51 01/03/04 28/02/05 ANUAL 942.50

01/03/05 31/01/06 ANUAL 972.72 01/03/06 31/01/07 ANUAL 970.39 01/03/07 31/01/08 ANUAL 984.83 2.2.4. El 10 de octubre de 2011 el coordinador Grupo de Registro de la Comisión Nacional del Servicio Civil certificó lo siguiente: (ff. 196-197) Una vez revisada la base de datos de la Oficina de Registro de la Comisión Nacional del Servicio Civil, se encontró en el Registro de Carrera del Departamento Administrativo de Función Pública, la siguiente información: Inscripción del señor JOSE LUIS DUARTE CHILLAN en el cargo de profesional especializado grado 9 código 3010 mediante la Resolución 408 de 20/02/1987 en la entidad – Ministerio de Transporte. 2.2.5. El 18 de mayo de 2010 el demandante solicitó ante el ministro de Transporte el reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación de desempeño (f.2) 2.2. Marco jurídico de la prima técnica. En uso de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 2 de la Ley 60 de 28 de diciembre de 19905, el presidente de la República expidió el Decreto Ley 1661 de 27 de junio de 19916, en cuyo artículo primero definió a la prima técnica como «un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada

organismo. Asimismo será un reconocimiento al desempeño en el cargo, en los términos que se establecen en este Decreto»; advirtiendo además que tendrán derecho a gozar de este estímulo, según se determina más adelante, los funcionarios o empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público. El artículo 2 del mencionado decreto estableció dos criterios alternativos para el otorgamiento de la prima técnica, en los siguientes términos: Artículo 2.- Criterios para otorgar Prima Técnica. Para tener derecho a Prima Técnica serán tenidos en cuenta alternativamente uno de los siguientes criterios, siempre y cuando, en el primer caso, excedan de los requisitos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado. a)- Título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años; o, b)- Evaluación del desempeño. Parágrafo 1º.- Los requisitos contemplados en el literal a) podrán ser reemplazados por experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de seis (6) años. Parágrafo 2º.- La experiencia a que se refiere este artículo será calificada por el jefe de la entidad con base en la documentación que el funcionario acredite. 5 Ley 60 de 1990, «Por la cual se reviste el Presidente de la República de facultades extraordinarias para modificar la

nomenclatura, escalas de remuneración, el régimen de comisiones, viáticos y gastos de representación y tomar otras medidas en relación con los empleados del sector público del orden nacional». «Artículo 2. De conformidad con el ordinal 12 del artículo 76 de la Constitución Política, revístese al Presidente de la República de facultades extraordinarias por el término de seis (6) meses, contados a partir de la vigencia de la presente ley, [..] para adoptar las siguientes medidas en relación con los empleos de las distintas ramas y organismos del poder público …

3. Modificar el régimen de la prima técnica, para que además de los criterios existentes en la legislación actual, se permita su pago ligado a la evaluación del desempeño y sin que constituya factor salarial. Para el efecto, se determinará el campo y la temporalidad de su aplicación, y el procedimiento, requisitos y criterios para su asignación». 6 «Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica, se establece un sistema para otorgar estímulos especiales a los mejores empleados oficiales y se dictan otras disposiciones».

El artículo 3 ibídem señaló que para tener derecho a la prima técnica por el criterio de formación avanzada y experiencia altamente calificada se requiere estar desempeñando un cargo en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo; en tanto que la prima técnica por evaluación del desempeño podría asignarse en todos los niveles. A su vez, el parágrafo del mencionado artículo señaló que «En ningún caso podrá un funcionario o empleado disfrutar de más de una Prima Técnica». Posteriormente, el Decreto Reglamentario 2164 de 17 de septiembre de 19917

señaló como beneficiarios de la prima técnica a «los empleados de los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, Establecimientos Públicos, Empresas Industriales y Comerciales del Estado y Unidades Administrativas Especiales, en el orden nacional. También tendrán derecho los empleados de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados»8. En cuanto a la prima técnica por evaluación de desempeño, el artículo 5 dispuso: Artículo 5. De la prima técnica por evaluación del desempeño. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos que sean susceptibles de asignación de prima técnica, de acuerdo con lo establecido en el artículo 7 del presente Decreto, de los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo, o sus equivalentes en los sistemas especiales, y que obtuvieren un porcentaje correspondiente al noventa por ciento (90%), como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento. Parágrafo.- Para el caso de los empleados que ocupen cargos de los niveles directivo, asesor y ejecutivo, a excepción de quienes ocupen empleos de jefes de sección, o asimilables a estos últimos, el desempeño se evaluará según el sistema que adopte cada entidad. Su cuantía será determinada por el jefe del organismo y en las entidades descentralizadas por las Juntas o Consejos Directivos o Superiores, según el caso. Respecto a las causales de perdida de la prima técnica se estableció lo siguiente:

Artículo 11.- Temporalidad. El disfrute de la prima técnica se perderá: a) Por retiro del empleado de la entidad a la cual presta sus servicios; b) Por la imposición de sanción disciplinaria de suspensión en el ejercicio de las funciones, caso en el cual el empleado sólo podrá volver a solicitarla transcurridos dos (2) años, contados a partir de la fecha de ejecutoria de la 7 «Por el cual se reglamenta parcialmente el Decreto-Ley 1661 de 1991». 8 Artículo 1.º inciso segundo. providencia mediante la cual se impuso la sanción, siempre y cuando el empleo continúe siendo susceptible de asignación de prima técnica; c) Cuando haya sido otorgada por evaluación del desempeño, se perderá, además, por obtener el empleado calificación de servicios en porcentaje inferior al establecido en el artículo 5. de este Decreto o porque hubieren cesado los motivos por los cuales se asignó. Parágrafo.- La pérdida del disfrute de la prima técnica operará en forma automática, una vez se encuentre en firme el acto de retiro del servicio, el de imposición de la sanción, o la respectiva calificación. La pérdida de la prima técnica por cesación de los motivos que originaron su otorgamiento será declarada por el Jefe del organismo, mediante resolución motivada, contra la cual no procederá recurso alguno. De la lectura de la normatividad en comento, se considera que la prima técnica podía otorgarse en los niveles profesional, ejecutivo, asesor o directivo, siempre y cuando el empleado se encontrara desempeñando el cargo en propiedad y la

evaluación de desempeño fuera como mínimo equivalente a un 90%. Posteriormente se expidió el Decreto Reglamentario 1724 de 4 de julio de 19979, en cuyo artículo 1.º se restringieron los niveles de los cargos susceptibles de tal beneficio, en los siguientes términos: Artículo 1.- La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles Directivo, Asesor, o Ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes Órganos y Ramas del Poder Públicos. (Negrillas de la Sala). Y en el artículo 4.º se estableció un régimen de transición según el cual se amparó las situaciones de quienes habían adquirido el derecho a la prima técnica antes de su expedición en los siguientes términos: Artículo 4.- Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente Decreto, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que cumplan las condiciones para su pérdida, consagrada en las normas vigentes al momento de su otorgamiento. La anterior disposición fue objeto de dos interpretaciones por esta Corporación, las cuales se sintetizaron en la providencia que a continuación se cita: En la Sala de Subsección se plantearon dos tesis en relación con el alcance del artículo 4, transcrito. De acuerdo con la primera10, dicho régimen de transición sólo podría beneficiar a quienes viniendo del régimen anterior, es decir, del previsto por el Decreto

1661 de 1991, les hubiera sido reconocida la prima técnica por formación 9 Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica para los empleados públicos del Estado. avanzada y experiencia altamente calificada pero no a quienes la hubieran obtenido por evaluación de desempeño, dado que esta última modalidad, a diferencia de la otra, no tenía carácter permanente y debía ser obtenida año tras año. En consecuencia, sus efectos no podían extenderse a un régimen de transición que, como toda regulación de este tipo, busca poner a salvo los derechos adquiridos o las expectativas de derecho frente a cambios de legislación. De acuerdo con la segunda tesis, que prevaleció en la Subsección11, y que hoy constituye el parámetro para el reconocimiento de la misma, sí es posible aplicar el régimen de transición del artículo 4 del Decreto 1724 de 1997 a quienes, sin ocupar cargos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes bajo el nuevo régimen, cumplieran con los siguientes requisitos: (i) que tuvieran derecho al reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño bajo el régimen del Decreto 1661 de 1991, esto es, que hubieren laborado para la respectiva entidad en la vigencia de la normativa mencionada y que, desde luego, cumplieran los requisitos legales exigidos por la misma; (ii) que hubieran reclamado la prima técnica antes o después de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, siempre que tuvieren derecho a la prima mencionada en vigencia del Decreto 1661 de 1991; (iii) que la entidad demandada injustificadamente hubiera guardado

silencio frente a la petición o, se entiende, hubiera resuelto la misma en forma negativa. En síntesis, esta tesis reconoce el derecho a la prima técnica a quienes lo perdieron por no pertenecer a los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes, restricción impuesta por el Decreto 1724 de 1997, siempre que hubieren cumplido con las condiciones señaladas en precedencia12.

Y agregó: En conclusión, servidores públicos de niveles distintos al directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes tienen derecho al reconocimiento de la prima técnica, aún bajo la vigencia del Decreto 1724 de 1997, siempre que bajo las reglas establecidas por el régimen anterior, el del Decreto 1661 de 1991, hubieren tenido derecho al citado emolumento13.

De acuerdo a lo anterior, se derivaron los referidos requisitos como presupuestos a ser analizados en cada caso concreto, previo a determinar la viabilidad de los 10 Salvamento del voto del Dr. Jesús María Lemos Bustamante del 9 de octubre de 2003, a la sentencia dictada el 8 de agosto de 2003 en el expediente No.23001-23-31-000-2001-00008-01, referencia No.0426-03, Consejero Ponente Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, actor: Benjamín Antonio Vergara (Pie de página original del texto citado entre comillas). 11 Al respecto puede verse la Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, del 8 de agosto de 2003, Consejero Ponente: Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, expediente No.23001-23-31-000-2001-00008-01, referencia

No.0426-03, actor: B