CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2010-00708-01(0226-16)-2016

EMPLEADOS PUBLICOS TERRITORIALES - Jornada laboral / JORNADA ORDINARIA LABORAL DE EMPLEADOS PUBLICOS - Cuarenta y cuatro horas semanales / EXCEPCION JORNADA LABORAL - Empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia Como se desprende de la norma, la jornada ordinaria de trabajo corresponde a 44 horas semanales, pero se contempla una excepci(cid:243)n para aquellos empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, a los que podrÆ seæalÆrseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana exceda un l(cid:237)mite de 66 horas. Dentro de esos l(cid:237)mites fijados en el art(cid:237)culo, podrÆ el jefe del organismo establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sÆbado con el tiempo diario adicional de labor, sin que en ningœn caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras; hace la advertencia que el trabajo realizado el d(cid:237)a sÆbado, no da derecho a remuneraci(cid:243)n adicional, salvo que exceda la jornada mÆxima semanal, aplicÆndose lo dispuesto para las horas extras. La regla general para empleos de tiempo completo es de 44 horas semanales y por excepci(cid:243)n la Ley 909 de 2004, cre(cid:243) empleos de medio tiempo o de tiempo parcial. La jornada laboral se encuentra (cid:237)ntimamente ligada al salario, as(cid:237) pues, Øste puede tener

variables segœn la naturaleza de las funciones y las condiciones en se deben ejercer, se encuentra por ejemplo el trabajo nocturno comprendido entre las 6 p.m. y las 6 a.m, que tiene una sobre remuneraci(cid:243)n del 35%, o el trabajo suplementario por dominicales y festivos, as(cid:237) como el ordinario o habitual y el ocasional, que tiene una regulaci(cid:243)n espec(cid:237)fica.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978 / LEY 6 DE 1945 - ARTICULO 3 / LEY 13 DE 1984 / LEY 27 DE 1992 - ARTICULO 2 / DECRETO LEY 2400 DE 1978 / LEY 61 DE 1987 / DECRETO LEY 3074 DE 1978 / LEY 909 DE 2004 / LEY 443 DE 1998

RECARGO NOCTURNO - Sobre remuneraci(cid:243)n / TRABAJO ORDINARIO EN DIAS DOMINICALES Y FESTIVOS - Remuneraci(cid:243)n con recargo del cien por ciento El art(cid:237)culo 35 del Decreto 1042 citado, regula que cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo laborado durante Østas œltimas se remunerarÆ con recargo del 35%, pero podrÆ compensarse con periodos de descanso. Conforme al art(cid:237)culo 39 del Decreto 1042 de 1978, el trabajo realizado en d(cid:237)as de descanso obligatorio es trabajo suplementario por cumplirse por fuera de la jornada ordinaria y recibe una remuneraci(cid:243)n diferente a la seæalada para el

trabajo realizado como suplementario en d(cid:237)as hÆbiles, que corresponde al doble del valor de un d(cid:237)a de trabajo por cada dominical o festivo laborado, es decir, con un recargo del 100%, sin perjuicio de la remuneraci(cid:243)n habitual. Contempla igualmente la norma el derecho a disfrutar de un d(cid:237)a de descanso compensatorio, cuya remuneraci(cid:243)n se entiende incluida en el valor del salario mensual y cuando dicho compensatorio no se concede o el funcionario opta porque se retribuya o compense en dinero (si el trabajo en dominical es ocasional), la retribuci(cid:243)n debe incluir el valor de un d(cid:237)a ordinario adicional. JORNADA EXTRAORDINARIA - Regulaci(cid:243)n legal / JORNADA EXTRAORDINARIA - Reconocimiento y pago. Requisitos Se encuentra regulada en los art(cid:237)culos 36, 37 Y 38 del Decreto Ley 1042 de 1978 y en las normas que anualmente establecen las escalas de asignaci(cid:243)n bÆsica mensual para los empleados pœblicos. Para su reconocimiento y pago deben cumplirse los siguientes requisitos. - Que el empleado pertenezca a los niveles tØcnico asistencial hasta los grados 09 y 19, respectivamente. - Que el trabajo suplementario sea autorizado previamente mediante comunicaci(cid:243)n escrita. - Su remuneraci(cid:243)n se harÆ: con un recargo del 25% si se trata de trabajo extra diurno o con un recargo del 75% cuando se trate de horas extras nocturnas. - No se puede pagar en dinero mÆs de 50 horas extras mensuales. - Las horas extras trabajadas

que excedan el tope seæalado se pagarÆn con tiempo compensatorio a raz(cid:243)n de un d(cid:237)a hÆbil por cada 8 horas extras trabajadas. - Si el empleado se encuentra en comisi(cid:243)n de servicios, y trabaja horas extras, igualmente tendrÆ derecho a su reconocimiento y pago. - Son factor de salario para la liquidaci(cid:243)n de cesant(cid:237)as y pensiones.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 1042 DE 1978 - ARTICULO 36 / DECRETO LEY 1042 DE 1978 - ARTICULO 37 / DECRETO LEY 1042 DE 1978 - ARTICULO

38 CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTA - Jornada laboral / JORNADA LABORAL - Recuento jurisprudencial / PERSONAL DE BOMBEROS - Aplicaci(cid:243)n Decreto 1042 de 1978 / JORNADA LABORAL EN EL SECTOR OFICIAL - De origen legal / JORNADA ESPECIAL - Empleados sometidos a una jornada mÆxima legal excepcional Para la Sala no cabe duda que debe aplicarse lo dispuesto en el Decreto 1042 de 1978, en cuanto a la jornada laboral y la liquidaci(cid:243)n del tiempo trabajado en jornada ordinaria y extraordinaria de trabajo, segœn la naturaleza de la funci(cid:243)n, y no el Decreto 388 de 1951 por el cual se estableci(cid:243) el reglamento del Cuerpo Oficial de Bomberos de BogotÆ, por las siguientes razones: (i) Porque la norma de carÆcter territorial no se ocup(cid:243) de regular lo pertinente a la forma de remuneraci(cid:243)n de la jornada laboral especial para los miembros del Cuerpo de Bomberos de

BogotÆ y en esos casos la jurisprudencia de la Corporaci(cid:243)n estableci(cid:243) que ante la ausencia de una regulaci(cid:243)n sobre la jornada especial debe darse aplicaci(cid:243)n al Decreto 1042 de 1978. (ii) Porque al expedirse el Decreto 1042 de 1978, la norma de carÆcter territorial contenida en el Decreto 388 de 1951 que establec(cid:237)a 24 horas de labor para el personal de bomberos qued(cid:243) tÆcitamente derogada por contravenir la jornada ordinaria laboral de 44 horas semanales establecida en el art(cid:237)culo 33 del Decreto 1042 de 1978 y tambiØn el l(cid:237)mite mÆximo legal de 66 horas semanales, que valga la pena aclarar, s(cid:243)lo fue previsto para actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, naturaleza de la cual no participa la actividad bomberil. En este orden de ideas, es claro para la Sala que la jornada laboral en el sector oficial es de origen legal y como tal tiene un l(cid:237)mite inquebrantable del cual no puede apartarse el jefe del respectivo organismo al momento de establecer el horario de trabajo al tenor de la referida disposici(cid:243)n. Aunado a ello, la Sala destaca que para la fecha de vinculaci(cid:243)n del actor se encontraba vigente el Decreto 1042 de 1978 por lo tanto le era aplicable la jornada laboral all(cid:237) prevista, en consideraci(cid:243)n a su calidad de empleado pœblico del Cuerpo de Bomberos de BogotÆ. Insiste la Sala en que el establecimiento de una jornada

especial de trabajo por el jefe del respectivo organismo implica la expedici(cid:243)n del respectivo acto administrativo que determine la necesidad, oportunidad y conveniencia de aplicar dicha excepci(cid:243)n dada la naturaleza y caracter(cid:237)sticas en que debe desarrollarse determinada labor, con la consecuente remuneraci(cid:243)n salarial para los empleos que se ven sometidos a una jornada mÆxima legal excepcional, la cual, en todo caso, debe atender los parÆmetros de remuneraci(cid:243)n establecidos por el Decreto 1042 de 1978 aplicable a los empleados pœblicos territoriales, es decir, dentro de los l(cid:237)mites all(cid:237) previstos, y teniendo en cuenta la forma de remunerar el trabajo desarrollado en jornadas mixtas, el trabajo habitual en dominicales y festivos cuando la misma implique tiempo de trabajo nocturno y en d(cid:237)as de descanso, no obstante, como se dej(cid:243) expuesto, el Decreto 388 de 1951 no se ocup(cid:243) de regular la jornada especial del cuerpo de bomberos en las condiciones indicadas. HORA EXTRA - Cuerpo oficial de bomberos / PAGO DE HORA EXTRA - Solo se cancelan cincuenta horas extra al mes de conformidad con el art(cid:237)culo 36 del Decreto 1042 de 1978 / HORA EXTRA QUE SUPERE EL LIMITE DEL DECRETO 1042 DE 1978 - Se debe pagar en d(cid:237)a compensatorio / DIA COMPENSATORIO - Un d(cid:237)a de descanso por cada ocho horas extras trabajadas Si el actor trabaj(cid:243) 360 horas mensuales por el sistema de turnos (24 x 24) y si la

jornada ordinaria es de 190 horas mensuales, entonces el actor labor(cid:243) 170 horas adicionales a la jornada ordinaria, es decir, tiempo extra, de las cuales s(cid:243)lo se pueden pagar en dinero 50 horas extras al mes, de conformidad con los l(cid:237)mites establecidos en el art(cid:237)culo 36 del Decreto 1042 de 1978, modificado por el art(cid:237)culo 13 del Decreto-Ley 10 de 1989. Dicha norma establece que no se pagarÆn mÆs de 50 horas extras al mes y que las horas extras laboradas que excedan el tope seæalado, se pagarÆn con tiempo compensatorio a raz(cid:243)n de un (1) d(cid:237)a hÆbil por cada 8 horas de trabajo. As(cid:237) las cosas, el actor tiene derecho al reconocimiento de cincuenta (50) horas extras diurnas laboradas en el mes, tal y como se desprende de los turnos registrados en las planillas, a partir del 8 de noviembre de 2006, conforme lo solicit(cid:243) en las pretensiones de su demanda. No le asiste raz(cid:243)n a la entidad demandada cuando afirma que la liquidaci(cid:243)n que se ven(cid:237)a realizando es mÆs favorable al actor, pues como qued(cid:243) demostrado, la misma no incluy(cid:243) el reconocimiento de las horas extras laboradas. Reitera la Sala que en ningœn caso podrÆ pagarse mÆs de cincuenta (50) horas extras mensuales porque habrÆ de tenerse en cuenta el l(cid:237)mite previsto en el art(cid:237)culo 36 del Decreto 1042 de 1978, y

respecto de las horas extras excedidas (120 mensuales), la Sala no ordenarÆ el reconocimiento del tiempo compensatorio, toda vez que como se anot(cid:243), las mismas fueron compensadas con tiempo de descanso, de acuerdo con el sistema de turnos que desarroll(cid:243) el actor. RELIQUIDACION - Recargos nocturnos y trabajo dominical y festivo / HORA BASE DE LIQUIDACION - Recargo nocturno / TRABAJO ORDINARIO DOMINICAL Y FESTIVO - Equivalente al doble del valor de un d(cid:237)a de trabajo ordinario Respecto al trabajo ordinario en d(cid:237)as dominicales y festivos, el art(cid:237)culo 39 del Decreto 1042 de 1978, seæala que la misma debe ser equivalente al doble del valor de un d(cid:237)a de trabajo por cada dominical o festivo laborado, mÆs el disfrute de un d(cid:237)a de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneraci(cid:243)n ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo, lo cual equivale a una sobre remuneraci(cid:243)n del 200% conforme al porcentaje empleado por la entidad demandada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ

BogotÆ, D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil diecisØis (2016) Radicaci(cid:243)n nœmero: 25000-23-25-000-2010-00708-01(0226-16)

Actor: GUILLERMO LLANOS AVENDA(cid:209)O.

Demandado: DISTRITO CAPITAL – SECRETAR˝A DE GOBIERNO – CUERPO

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE

BOGOT`.

TrÆmite: Acci(cid:243)n de Nulidad y Restablecimiento del Derecho / Segunda Instancia.

Asunto: Reconocimiento de horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos.

Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretar(cid:237)a de la Secci(cid:243)n de 24 de junio de 20161, despuØs de surtidas a cabalidad las demÆs etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por las partes demandante y demandada contra la Sentencia de 15 de septiembre de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Secci(cid:243)n Segunda, Subsecci(cid:243)n E, por medio de la cual accedi(cid:243) parcialmente a las sœplicas de la demanda incoada por el seæor Guillermo Llanos Avendaæo en contra del Distrito Capital – Secretar(cid:237)a de Gobierno – Cuerpo Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de BogotÆ.

1. ANTECEDENTES2

Guillermo Llanos Avendaæo, por intermedio de apoderado judicial3, en ejercicio de la acci(cid:243)n de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, present(cid:243) demanda con el fin de que se declare la nulidad Oficio No. 20093330411031 del 5 de noviembre de 2009 por medio del cual neg(cid:243) la reliquidaci(cid:243)n y pago de las diferencias que

1 Informe visible a folio 697. 2 Demanda visible a folios 103 a 204. 3 El abogado Jairo Sarmiento Patarroyo. causaron de algunas prestaciones sociales4; y, de la Resoluci(cid:243)n 035 de 14 de enero de 2010, suscritos por el Director de Gesti(cid:243)n Humana de la Secretar(cid:237)a de Gobierno del Distrito Capital, en la cual confirm(cid:243) el anterior acto administrativo bajo el argumento de que se la hab(cid:237)an cancelado todos los conceptos solicitados conforme las disposiciones vigentes. Como consecuencia de lo anterior, y a t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho solicit(cid:243) que se ordene a la entidad demandada realizar la liquidaci(cid:243)n, reconocimiento y pago de todas las acreencias laborales correspondientes a las horas extras diurnas y nocturnas, en d(cid:237)as ordinarios, dominicales y festivos, descansos compensatorios, recargos nocturnos en d(cid:237)as ordinarios, dominicales y festivos, y la consecuente reliquidaci(cid:243)n de sus factores salariales percibidos, las primas, sueldo de vacaciones y las cesant(cid:237)as5 con la correspondiente indexaci(cid:243)n desde el momento de su causaci(cid:243)n hasta la fecha de su pago real de acuerdo a lo dispuesto en el art(cid:237)culo 178 del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo; y, que se dØ cumplimiento a la ejecuci(cid:243)n de la Sentencia en los tØrminos de los art(cid:237)culos 176 y 177 ib(cid:237)dem.

Para una mejor compresi(cid:243)n del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situaci(cid:243)n fÆctica presentada por el demandante, as(cid:237): Relat(cid:243) que se vincul(cid:243) al Distrito de BogotÆ el 26 de noviembre de 1980 y que a partir del 1” de enero 2007 se encuentra vinculado a la Unidad Administrativa Cuerpo Oficial de Bomberos de BogotÆ D.C., desempeæando el cargo de Bombero C(cid:243)digo 413 Grado 17, con una asignaci(cid:243)n bÆsica mensual de $897.649 pesos. Seæal(cid:243) que labor(cid:243) por el sistema de turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso remunerado, debido a que el servicio prestado es un servicio pœblico esencial de conformidad con lo dispuesto en la Ley 322 de 1996, sin recibir el 4 Primas de servicio, navidad, vacaciones, horas extras, recargos nocturnos ordinarios y festivos, d(cid:237)as compensatorios y demÆs factores salariales y prestacionales con la respectiva indexaci(cid:243)n. 5 Teniendo en cuenta los siguientes factores: - 50 horas diurnas en d(cid:237)as ordinarios, laborados en exceso de la jornada mÆxima legal para empleados pœblicos territoriales (44 horas semanales). - 15 d(cid:237)as de salario bÆsico como tiempo compensatorio por cada mes laborado durante el aludido tiempo y proporcionalmente por los d(cid:237)as que excedan de los meses de trabajo completos, por haber laborado 360

horas mensuales (15 turnos mensuales de 24 horas de trabajo). - Descansos compensatorios por haber laborado de manera ordinaria d(cid:237)as domingos y festivos. -Reliquidaci(cid:243)n recargos nocturnos del 35% en d(cid:237)as ordinarios y los recargos diurnos y nocturnos del 200% y 235% a cifras reales. - Reliquidaci(cid:243)n y pago de las diferencias generadas por la inclusi(cid:243)n de los factores anteriores, en las primas de servicios, vacaciones, navidad, sueldo de vacaciones. -Traslado correspondiente de la diferencia que incida en el auxilio de cesant(cid:237)as, al fondo al que se encontraba afiliado. pago de horas extras. Afirm(cid:243) que el 29 de octubre de 2009 solicit(cid:243) el reconocimiento de las diferencias salariales por concepto de horas extras laboradas correspondientes, el cual fue negado por la entidad demandada, y una vez interpuestos los recursos en sede gubernativa la entidad confirm(cid:243) la decisi(cid:243)n quedando en firme. Aæadi(cid:243) que el ente demandado, mediante los actos acusados, neg(cid:243) la solicitud anterior fundamentada en la interpretaci(cid:243)n de los art(cid:237)culos 33 a 35 y 39 del Decreto Ley 1042 de 1978, por considerar que los turnos del personal uniformado del Cuerpo Oficial de Bomberos, de 24 horas de labor por 24 de descanso remunerado, inclu(cid:237)an horas diurnas y nocturnas, correspondiendo a una jornada mixta por turnos que no generaba el reconocimiento y pago de horas extras,

respecto a los compensatorios, sostuvo que eran optativos y se remuneraban con el recargo y en el caso de los festivos, manifest(cid:243) que fueron debidamente remunerados. Indic(cid:243) que hasta la fecha no se ha expedido una reglamentaci(cid:243)n legal sobre el sistema de trabajo por turnos para los empleados pœblicos, raz(cid:243)n por la cual se debe reconocer al personal uniformado de bomberos lo estipulado en los art(cid:237)culos 33, 34, 36, 37 y 39 del Decreto 1042 de 1978, como lo ha venido estableciendo la jurisprudencia del Consejo de Estado. Expres(cid:243) que en calidad de empleado pœblico territorial tiene derecho a recibir la remuneraci(cid:243)n salarial correspondiente, teniendo como jornada mÆxima legal 44 horas laborales semanales, equivalentes a 190 horas mensuales, de conformidad con lo establecido en el Decreto 1042 de 1978, por lo tanto, como ha laborado por el sistema de turnos superando la jornada legal, le asiste el derecho a la remuneraci(cid:243)n proporcional del tiempo suplementario laborado. 1.2 Normas violadas y concepto de violaci(cid:243)n. Como disposiciones violadas cit(cid:243) las siguientes: Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica, preÆmbulo y los art(cid:237)culos 1, 2, 13, 25, 48 y 53; Decretos 388 de 1951; 991 de 1974; 1042 de 1978, art(cid:237)culos 33, 34, 36, 37, 39, 40 y 42; 1045 de

1978, art(cid:237)culos 45 y 46. Como concepto de violaci(cid:243)n de las normas invocadas, el demandante consider(cid:243) que el acto acusado estÆ viciado de nulidad, porque la realizaci(cid:243)n de jornadas de trabajo de 24 horas de labor por 24 horas de descanso viola de manera flagrante la normativa internacional sobre las jornadas de trabajo de 8 horas y 16 de descanso contenida en el art(cid:237)culo 7” del Pacto Internacional de Derechos Econ(cid:243)micos, Sociales y Culturales, del cual Colombia es signatario y por lo tanto, hace parte del bloque de constitucionalidad. Argument(cid:243) que el descanso por turnos de 24 horas de labor deber(cid:237)a ser de 48 horas y no de 24, para garantizar la reparaci(cid:243)n justa del tiempo de trabajo y un disfrute adecuado del tiempo libre. Sostiene que la jornada de 360 horas mensuales cuando los demÆs empleados pœblicos Distritales laboran mÆximo 190 horas al mes, constituye una diferencia que desconoce los derechos laborales de los bomberos, mÆxime si no se remunera el tiempo extra y el descanso compensatorio con la excusa de que es un servicio pœblico esencial y los empleados deben laborar sin limitaci(cid:243)n de horario y sin pago de tiempo suplementario. Expres(cid:243) que las entidades demandadas niegan el reconocimiento y pago de las reclamaciones, desconociendo la realidad fÆctica y las directrices legales contenidas en el Decreto Ley 1042 de 1978, art(cid:237)culos 33, 34, 36, 37 y 39 porque

en el Distrito no existe regulaci(cid:243)n de la jornada especial para los bomberos y ademÆs, las disposiciones del sistema de turnos previstas en los art(cid:237)culos 165 y 166 del C.S.T. no son aplicables a empleados pœblicos. En su sentir, si los bomberos del Distrito han laborado mensualmente 15 turnos de 24 horas, ello implica 360 horas por mes, y si el salario bÆsico que han percibido cubre 190 horas, entonces es claro que la administraci(cid:243)n les adeuda 170 horas extras mensuales conforme a lo previsto en el art(cid:237)culo 13 del Decreto 10 de 1989 que modific(cid:243) el literal d) del art(cid:237)culo 36 del decreto extraordinario 1042 de 1978. 1.3 Contestaci(cid:243)n de la demanda6. La Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos D.C. -UAECOBB, mediante apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones incoadas por la parte actora con fundamento en los siguientes argumentos: 6 Visible a folios 225 A 284. Manifest(cid:243) que el personal de bomberos, no tiene jornada de trabajo de forma similar a la de los empleados de direcci(cid:243)n y confianza, pues cumplen una especial(cid:237)sima funci(cid:243)n en beneficio de la seguridad ciudadana que no puede ser suspendida ni sometida a jornada laboral, raz(cid:243)n por la cual no hay lugar al reconocimiento de las pretensiones invocadas, toda vez que la normatividad aplicable al Distrito en cuanto horarios de trabajo de los empleados del cuerpo de bomberos, no es el Decreto 1042 de 1978, sino la norma especial, es decir, el

Decreto N”. 388 de 1951 y 991 de 1974. Precis(cid:243) que los descansos compensatorios no forman parte de los factores salariales para liquidar otra clase de acreencias laborales y esto obedece a su objetivo, que es, otorgar un d(cid:237)a de descanso al trabajador por las labores prestadas en un d(cid:237)a de descanso obligatorio, motivo por el cual, el reconocimiento del d(cid:237)a compensatorio en dinero, es especial(cid:237)simo y merece una aprobaci(cid:243)n previa a fin de poder cancelarlo con el valor de un d(cid:237)a normal de labor, pues, como lo establece la norma, la finalidad de Øste es brindar un descanso por la jornada de trabajo. Resalt(cid:243) que con posterioridad a la expedici(cid:243)n de dicho decreto no se ha expedido norma de la misma naturaleza que lo haya modificado o derogado, bien sea tÆcita o expresamente, manteniendo as(cid:237) plena vigencia, ya que si bien el Alcalde de BogotÆ mediante Decreto 991 de 1974 expidi(cid:243) el estatuto de personal para el Distrito y en el art(cid:237)culo 131 reglament(cid:243) la jornada laboral para los empleados distritales, expresamente excluy(cid:243) a los empleados del Cuerpo Oficial de Bomberos al establecer que Østos no estÆn sujetos a los horarios fijados en el art(cid:237)culo 131 del citado decreto. Afirm(cid:243) que si bien el Decreto 1042 de 1978, en su art(cid:237)culo 33 regul(cid:243) la jornada de

trabajo en el sector pœblico, ello no implica que se desconozca lo establecido en el Decreto 388 de 1951, pues su objeto es distinto, as(cid:237), sostuvo que el art(cid:237)culo 33 regul(cid:243) la jornada de trabajo de los servidores pœblicos en general, por su parte el Decreto 388 de 1951 regul(cid:243) el horario del personal de bomberos como una jornada especial en raz(cid:243)n a la naturaleza de la funci(cid:243)n. Concluy(cid:243) que el Distrito Capital si ha cancelado el trabajo adicional por el sistema de recargos, hecho que se constata en las liquidaciones de n(cid:243)mina que permiten evidenciar un ingreso mayor al trabajador, siendo mucho mÆs que lo que se podr(cid:237)a obtener en caso de horas extras, pues en lo previsto en el Acuerdo No. 03 de 1999, afecta los ingresos bÆsicos de los trabajadores, en cambio el concepto de recargos nocturnos y diurnos no tiene l(cid:237)mite, situaci(cid:243)n mÆs beneficiosa para el empleado al tenor del art(cid:237)culo 53 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica. 1.4 La sentencia apelada7. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Secci(cid:243)n Segunda, Subsecci(cid:243)n E, mediante sentencia de 15 de septiembre de 2015, declar(cid:243) la nulidad de los actos demandados y conden(cid:243) a la entidad demandada a liquidar las horas extras diurnas y nocturnas, festivos, dominicales y recargo ordinario nocturno y la

reliquidaci(cid:243)n de las prestaciones sociales desde el 29 de diciembre de 2006 por la prescripci(cid:243)n trienal, con fundamento en los art(cid:237)culos 33, 35, 36 y 39 del Decreto 1042 de 1978 y hasta el 20 de febrero de 2013 fecha a partir de la cual los cargos de Oficiales como de Suboficiales del Cuerpo de Bomberos de BogotÆ para efectos salariales y prestacionales fueron clasificados en el nivel operativo y por consiguiente no tienen derecho a horas extras, ni a recargos suplementarios, en vigencia de tal reglamentaci(cid:243)n8, liquidadas con base en el factor hora que resulte de dividir la asignaci(cid:243)n bÆsica y los incrementos de antig(cid:252)edad por antig(cid:252)edad sobre el nœmero de horas mensuales de la jornada laboral (190); orden(cid:243) reliquidar las sumas que por concepto de cesant(cid:237)as le han sido reconocidas y pagadas al demandante; y, dar aplicaci(cid:243)n a la sentencia en los tØrminos de los art(cid:237)culos 176 a 178 del C.C.A. Consider(cid:243) que no hay una norma en que se establezca la jornada laboral para la prestaci(cid:243)n del servicio de los Bomberos del Distrito Capital, raz(cid:243)n por la cual ese vac(cid:237)o normativo da lugar a aplicar la jornada ordinaria de trabajo prevista en el Decreto 1042 de 1978. La jornada laboral de esos empleados es de 44 horas semanales, 190 mensuales, las horas nocturnas tendrÆn un recargo del 35% o periodos de descanso, y en el

caso en que se exceda el l(cid:237)mite de hora semanal, habrÆ lugar al reconocimiento de horas extra (diurna – nocturna), si se trabajan dominicales y/o festivos en forma habitual, Østos se pagarÆn en forma equivalente al doble del valor de un d(cid:237)a de 7 Folios 607 a 641. 8 Ver folios 302 a 330 del expediente trabajo por cada d(cid:237)a dominical o festivo remunerado, sin el disfrute de un d(cid:237)a de descanso compensatorio. AdemÆs, las horas extras y los dominicales y festivos, no podrÆn superar el 50% del salario devengado mensualmente por un empleado. Adicionalmente, seæal(cid:243) que si bien el art(cid:237)culo 36 del Decreto 1042 de 1978, establece la prohibici(cid:243)n de pagar mÆs de 50 horas extras mensuales y el trabajador supera dicho tope, no puede entenderse que ello autoriza a la entidad demandada para no pagar las horas extras pagadas en exceso. Anot(cid:243) que el reconocimiento y pago en menci(cid:243)n solo operarÆ hasta el 20 de febrero de 2013 como quiera que a partir de esta fecha, el empleo de Bombero, de acuerdo con el art(cid:237)culo del Decreto 256 de 2013, fue adscrito a nivel operativo, por lo tanto deja de ser susceptible de asignaci(cid:243)n de horas extras, al no pertenecer al nivel tØcnico hasta el grado 9 o nivel asistencial hasta el grado 19. Indic(cid:243) que de conformidad con lo previsto en los art(cid:237)culos 59 del Decreto 10 de 1978, 17 y 33 del Decreto 1042 de 1975, dentro del listado de factores salariales

contemplados para liquidar las primas de servicios, de vacaciones y de navidad, no se contemplan las horas extras, los dominicales y festivos, mientras que el art(cid:237)culo 45 ib(cid:237)dem si los enuncia para efectos de establecer el valor del auxilio de cesant(cid:237)as, raz(cid:243)n por la cual solo es posible ordenar la reliquidaci(cid:243)n de esta prestaci(cid:243)n, en virtud del reconocimiento y pago de las horas extras diurnas laboradas y del reajuste de los dominicales y festivos que ha laborado el actor en forma permanente y ordinaria a partir del 29 de octubre de 2006. 1.5 El recurso de apelaci(cid:243)n. Parte demandante9. El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelaci(cid:243)n parcial por considerar que el restablecimiento del derecho ordenado hasta el 20 de febrero de 2013 desconoce el principio de favorabilidad previsto en el art(cid:237)culo 53 de la Carta Pol(cid:237)tica y al derecho a la igualdad frente a los servidores pœblicos que laboran en la jornada ordinaria de 44 horas semanales. Seæal(cid:243) que la interpretaci(cid:243)n segœn la cual las 24 horas en que el trabajador no 9 Visible a folios 643 a 652. labora constituyen 24 horas de descanso remunerado, es un contrasentido al anular el reconocimiento de los derechos mencionados. Concluy(cid:243) aduciendo que al no ser incluida la prima de antig(cid:252)edad para efectos de la liquidaci(cid:243)n y reliquidaci(cid:243)n de los emolumentos, se vulner(cid:243) lo establecido en el

art(cid:237)culo 42 del Decreto N”. 1042 de 1978, por lo que debe ser incluida como base de liquidaci(cid:243)n. Parte demandada. El apoderado de la parte demandada interpuso el recurso de apelaci(cid:243)n con base en los siguientes argumentos10: La Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de BogotÆ se debe regir por un sistema especial mixto, por turnos, situaci(cid:243)n que ha sido prevista en el art(cid:237)culo 35 del Decreto 1042 de 1978, que seæala “… De las jornadas mixtas. Sin perjuicio de lo dispuesto en las normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente para el sistema de turno.”. Por lo que el Legislador extraordinario plante(cid:243) esa salvedad, pues en los eventos en que exista un sistema diferente al de las 44 horas semanales, es posible, mediante el sistema de turnos y dependiendo de la naturaleza de la funci(cid:243)n, contar con una forma distinta de liquidaci(cid:243)n de recargos y trabajo adicional. Para el caso, las normas especiales son los Decretos Nos. 388 de 1951 y el parÆgrafo del art(cid:237)culo 131 del Decreto No. 991 de 1974, en los que se regul(cid:243) que la pres