CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2010-00725-01(1046-13)A-2015

EMPLEADOS PUBLICOS TERRITORIALES - Jornada laboral / JORNADA ORDINARIA LABORAL DE EMPLEADOS PUBLICOS - Cuarenta y cuatro horas semanales / EXCEPCION JORNADA LABORAL - Empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia Como se desprende de la norma, la jornada ordinaria de trabajo corresponde a 44 horas semanales, pero se contempla una excepción para aquellos empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, a los que podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana exceda un límite de 66 horas. Dentro de esos límites fijados en el artículo, podrá el jefe del organismo establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con el tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras; hace la advertencia que el trabajo realizado el día sábado, no da derecho a remuneración adicional, salvo que exceda la jornada máxima semanal, aplicándose lo dispuesto para las horas extras. La regla general para empleos de tiempo completo es de 44 horas semanales y por excepción la Ley 909 de 2004, creó empleos de medio tiempo o de tiempo parcial. La jornada laboral se encuentra íntimamente ligada al salario, así pues, éste puede tener variables según la naturaleza de las funciones y las condiciones en que se deben ejercer, se encuentra por ejemplo el trabajo nocturno comprendido entre las 6 p.m. y las 6 a.m, que tiene una sobre remuneración del 35%, o el trabajo suplementario

por dominicales y festivos, así como el ordinario o habitual y el ocasional, que tiene una regulación específica.

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Sección.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978 / LEY 6 DE 1945 - ARTICULO 3 / LEY 13 DE 1984 / LEY 27 DE 1992 - ARTICULO 2 / DECRETO LEY 2400 DE 1978 / LEY 61 DE 1987 / DECRETO LEY 3074 DE 1978 / LEY 909 DE 2004 / LEY 443 DE 1998

RECARGO NOCTURNO - Sobre remuneración / TRABAJO ORDINARIO EN DIAS DOMINICALES Y FESTIVOS - Remuneración con recargo del cien por ciento El artículo 35 del Decreto 1042 citado, regula que cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo laborado durante éstas últimas se remunerará con recargo del 35%, pero podrá compensarse con periodos de descanso. Conforme al artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, el trabajo realizado en días de descanso obligatorio es trabajo suplementario por cumplirse por fuera de la jornada ordinaria y recibe una remuneración diferente a la señalada para el trabajo realizado como suplementario en días hábiles, que corresponde al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, es decir, con un recargo del 100%, sin perjuicio de la remuneración habitual. Contempla igualmente la norma el derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio,

cuya remuneración se entiende incluida en el valor del salario mensual y cuando dicho compensatorio no se concede o el funcionario opta porque se retribuya o compense en dinero (si el trabajo en dominical es ocasional), la retribución debe incluir el valor de un día ordinario adicional.

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Sección. JORNADA EXTRAORDINARIA - Regulación legal / JORNADA EXTRAORDINARIA - Reconocimiento y pago. Requisitos Se encuentra regulada en los artículos 36, 37 y 38 del Decreto Ley 1042 de 1978 y en las normas que anualmente establecen las escalas de asignación básica mensual para los empleados públicos. Para su reconocimiento y pago deben cumplirse los siguientes requisitos. Que el empleado pertenezca a los niveles técnico y asistencial hasta los grados 09 y 19, respectivamente. Que el trabajo suplementario sea autorizado previamente mediante comunicación escrita. Su remuneración se hará: con un recargo del 25% si se trata de trabajo extra diurno o con un recargo del 75% cuando se trate de horas extras nocturnas. No se puede pagar en dinero más de 50 horas extras mensuales. Las horas extras trabajadas que excedan el tope señalado se pagarán con tiempo compensatorio a razón de un día hábil por cada 8 horas extras trabajadas. Si el empleado se encuentra en comisión de servicios, y trabaja horas extras, igualmente tendrá derecho a su reconocimiento y pago. Son factor de salario para la liquidación de cesantías y pensiones.

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Sección.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 1042 DE 1978 - ARTICULO 36 / DECRETO LEY 1042 DE 1978 - ARTICULO 37 / DECRETO LEY 1042 DE 1978 - ARTICULO

38 CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTA - Jornada laboral / JORNADA LABORAL - Recuento jurisprudencial / PERSONAL DE BOMBEROS - Aplicación Decreto 1042 de 1978 / JORNADA LABORAL EN EL SECTOR OFICIAL - De origen legal / JORNADA ESPECIAL - Empleados sometidos a una jornada máxima legal excepcional En este orden de ideas, para la Sala no cabe duda que debe aplicarse lo dispuesto en el Decreto 1042 de 1978, en cuanto a la jornada laboral y la liquidación del tiempo trabajado en jornada ordinaria y extraordinaria de trabajo, según la naturaleza de la función, y no el Decreto 388 de 1951 por el cual se estableció el reglamento del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, por las siguientes razones: Porque la norma de carácter territorial no se ocupó de regular lo pertinente a la forma de remuneración de la jornada laboral especial para los miembros del Cuerpo de Bomberos de Bogotá y en esos casos la jurisprudencia de la Corporación ha establecido que ante la ausencia de una regulación sobre la jornada especial debe darse aplicación al Decreto 1042 de 1978. Porque al expedirse el Decreto 1042 de 1978, la norma de carácter territorial contenida en el Decreto 388 de 1951 que establecía 24 horas de labor para el personal de

bomberos quedó tácitamente derogada por contravenir la jornada ordinaria laboral de 44 horas semanales establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 y también el límite máximo legal de 66 horas semanales, que valga la pena aclarar, sólo fue previsto para actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, naturaleza de la cual no participa la actividad bomberil. En este orden de ideas, es claro para la Sala que la jornada laboral en el sector oficial es de origen legal y como tal tiene un límite inquebrantable del cual no puede apartarse el jefe del respectivo organismo al momento de establecer el horario de trabajo al tenor de la referida disposición. Aunado a ello, la Sala destaca que para la fecha de vinculación del actor -15 de mayo de 2000se encontraba vigente el Decreto 1042 de 1978 por lo tanto le era aplicable la jornada laboral allí prevista, en consideración a su calidad de empleado público del Cuerpo de Bomberos de Bogotá. Insiste la Sala en que el establecimiento de una jornada especial de trabajo por el jefe del respectivo organismo implica la expedición del respectivo acto administrativo que determine la necesidad, oportunidad y conveniencia de aplicar dicha excepción dada la naturaleza y características en que debe desarrollarse determinada labor, con la consecuente remuneración salarial para los empleos que se ven sometidos a una jornada máxima legal excepcional, la cual, en todo caso, debe atender los parámetros de remuneración establecidos por el Decreto 1042 de 1978 aplicable a los empleados públicos territoriales, es decir, dentro de los límites allí previstos, y teniendo en cuenta la forma de remunerar el

trabajo desarrollado en jornadas mixtas, el trabajo habitual en dominicales y festivos cuando la misma implique tiempo de trabajo nocturno y en días de descanso, no obstante, como se dejó expuesto, el Decreto 388 de 1951 no se ocupó de regular la jornada especial del cuerpo de bomberos en las condiciones indicadas.

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Sección. HORA EXTRA - Cuerpo oficial de bomberos / PAGO DE HORA EXTRA - Solo se cancelan cincuenta horas extra al mes de conformidad con el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978 / HORAS EXTRAS QUE SUPEREN EL LIMITE DEL DECRETO 1042 DE 1978 - Se deben pagar en día compensatorio / DIA COMPENSATORIO - Un día de descanso por cada ocho horas extras trabajadas Se tiene que si el actor trabajó 360 horas mensuales por el sistema de turnos (24 x 24) y si la jornada ordinaria es de 190 horas mensuales, entonces el actor laboró 170 horas adicionales a la jornada ordinaria, es decir, tiempo extra, de las cuales sólo se pueden pagar en dinero 50 horas extras al mes, de conformidad con los límites establecidos en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, modificado por el artículo 13 del Decreto-Ley 10 de 1989. Dicha norma establece que no se pagarán más de 50 horas extras al mes y que las horas extras laboradas que excedan el tope señalado, se pagarán con tiempo compensatorio a razón de un (1) día hábil por cada 8 horas de trabajo. Así las cosas, el actor tiene derecho al reconocimiento de cincuenta (50) horas extras diurnas laboradas en el mes, tal y

como se desprende de los turnos registrados en las planillas, a partir del 27 de noviembre de 2006, conforme lo solicitó en las pretensiones de su demanda y lo ordenó la sentencia de primera instancia la cual habrá de confirmarse en tal sentido. No le asiste razón a la entidad demandada cuando afirma que la liquidación que se venía realizando es más favorable al actor, pues como quedó demostrado, la misma no incluyó el reconocimiento de las horas extras laboradas. Reitera la Sala que en ningún caso podrá pagarse más de cincuenta (50) horas extras mensuales porque habrá de tenerse en cuenta el límite previsto en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, y respecto de las horas extras excedidas (120 mensuales), la Sala no ordenará el reconocimiento del tiempo compensatorio, toda vez que como se anotó, las mismas fueron compensadas con tiempo de descanso, de acuerdo con el sistema de turnos que desarrolló el actor.

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Sección. RELIQUIDACION - Recargos nocturnos y trabajo dominical y festivo / HORA BASE DE LIQUIDACION - Recargo nocturno / TRABAJO ORDINARIO DOMINICAL Y FESTIVO - Equivalente al doble del valor de un día de trabajo ordinario Respecto al trabajo ordinario en días dominicales y festivos, el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, señala que la misma debe ser equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo, lo cual

equivale a una sobre remuneración del 200% conforme al porcentaje empleado por la entidad demandada.

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Sección.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., doce (12) de febrero de dos mil quince (2015).

Radicación número: 25000-23-25-000-2010-00725-01(1046-13)

Actor: OMAR BEDOYA

Demandado: BOGOTA, D.C. - SECRETARIA DE GOBIERNO - UNIDAD

ADMINISTRATIVA ESPECIAL - CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS D.C.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 28 de junio de 2012 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección “E” Sala de Descongestión, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda presentada por el señor Omar Bedoya contra el Distrito de Bogotá - Secretaría de GobiernoUnidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos. ANTECEDENTES El señor Omar Bedoya, a través de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho solicitó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca la nulidad de los siguientes actos: a).- Oficio No. 20093330462951 de 04 de diciembre de 2009, suscrito por el Director de Gestión Humana de la Secretaría de Gobierno Distrital

(notificado el 15 de diciembre de 2009), mediante el cual resolvió la petición de 27 de noviembre de 2009 elevada por el actor y negó el reconocimiento y pago de horas extras, descansos compensatorios, reliquidación de recargos nocturnos, recargos festivos diurnos y nocturnos y la reliquidación de los factores salariales y prestacionales, durante el año 2006. b).- Resolución 132 de 5 de febrero de 2010, notificada el 12 de febrero de 2010, proferida por el Director de Gestión Humana de la Secretaría de Gobierno del Distrito Capital, por medio de la cual se resolvió el recurso de reposición, confirmando la decisión que negó el reconocimiento y pago del trabajo suplementario, por considerar que los recargos y compensatorios fueron cancelados al actor de acuerdo a la jornada mixta por turnos, siguiendo los lineamientos del artículo 35 del Decreto 1042 de 1978. c).- Y la nulidad parcial de los Oficios OAJ-1892-2009 del 16 de diciembre de 2009, con su anexo respectivo, suscrito por la Jefe de la Oficina Jurídica de la Unidad Administrativa Especial del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá y OAJ-2010-427 de 18 de febrero de 20101, en cuanto negaron al actor la petición de reconocimiento y pago de horas extras, recargos nocturnos, compensatorios y trabajo habitual en dominicales y festivos elevada el 30 de noviembre de 20092. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del

derecho, solicitó que se condene al Distrito de Bogotá - Secretaría de GobiernoUnidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos, a reconocer y pagar los siguientes conceptos: a) El valor de 50 horas extras diurnas en días ordinarios, laboradas en exceso de la jornada máxima laboral de 44 horas semanales, conforme a lo previsto en los artículos 33 y 36 del Decreto 1042 de 1978, a partir del 26 de noviembre de 2006 en adelante. b) Quince (15) días de descanso compensatorio al mes por cada 8 horas extras laboradas en exceso al tope legal, conforme lo consagra el literal d) del artículo 36 del Decreto 1042 de 1978. c) Los descansos compensatorios previstos en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, en concordancia con el literal e) del artículo 36 ibídem por haber laborado habitualmente en días dominicales y festivos. 1 Folio 77 a 82. 2 Folios 52 a 56. d) La reliquidación de los recargos nocturnos y el trabajo en dominicales y festivos atendiendo la jornada máxima legal establecida en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978. e) La reliquidación de la prima de servicio, vacaciones, prima de navidad y cesantías con la inclusión de las horas extras, recargos y compensatorios que se reconozcan. Igualmente, solicitó la indexación de la condena, el pago de los intereses y el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del C.C.A. Basó su petitum en los siguientes hechos:

El actor ingresó a laborar como Bombero del Distrito de Bogotá el 15 de mayo de 2000, mediante nombramiento efectuado por Resolución No. 0441 de 09 de mayo de 2000 proferida por el Secretario de Gobierno Distrital; actualmente desempeña el cargo de Bombero Código 475 grado 15 en la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá. La asignación mensual percibida entre el 1º de enero y el 8 de noviembre de 2007 fue de $897.649, entre el 9 de noviembre y el 31 de diciembre de 2007 fue de $977.552; del 1º de enero al 31 de diciembre de 2008 devengó $1.036.206, y del 1º de enero de 2009 a la fecha de la certificación, la suma de $1.119.828. Relata que laboró por el sistema de turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso remunerado, debido a que el servicio prestado es un servicio público esencial de conformidad con lo dispuesto en la Ley 322 de 1996, sin recibir el pago de horas extras. Afirma que el ente demandado ha venido cancelando los recargos nocturnos ordinarios de 35% entre lunes y sábado de 6 p.m. a 6 a.m. del día siguiente, con un sistema de cálculo que involucra la asignación básica mensual sobre 240 horas por el valor del recargo y el número de horas laboradas, resultando perjudicado en su patrimonio, toda vez que el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978 establece que la asignación básica mensual corresponde a jornadas de 44 horas semanales.

La misma operación matemática se utilizó para pagar los recargos festivos diurnos y nocturnos, pues las 240 horas mensuales se dividieron por el porcentaje aplicable y se multiplicaron por las horas laborales diurnas o nocturnas. Sostiene que solicitó a la entidad demandada mediante escrito radicado el 27 de noviembre de 2009, la liquidación y pago de las horas extras, descansos compensatorios, recargos nocturnos adeudados, y la reliquidación de sus prestaciones. El ente demandado, mediante oficio 20093330462951 de 04 de diciembre de 2009, negó la solicitud anterior fundamentada en la interpretación de los artículos 33 a 35 y 39 del Decreto Ley 1042 de 1978, por considerar que los turnos del personal uniformado del Cuerpo Oficial de Bomberos, de 24 horas de labor por 24 de descanso remunerado, incluían horas diurnas y nocturnas, correspondiendo a una jornada mixta por turnos que no generaba el reconocimiento y pago de horas extras, respecto a los compensatorios, sostuvo que eran optativos y se remuneraban con el recargo y en el caso de los festivos, manifestó que fueron debidamente remunerados. Indica el actor que hasta la fecha no se ha expedido una reglamentación legal sobre el sistema de trabajo por turnos para los empleados públicos, razón por la cual se debe reconocer al personal uniformado de bomberos lo consagrado en los artículos 33, 34, 36, 37 y 39 del Decreto 1042 de 1978, como lo ha venido estableciendo la jurisprudencia del Consejo de Estado. Contra la decisión anterior, interpuso recurso de reposición que fue resuelto

mediante Resolución 132 de 5 de febrero de 2010, proferida por el Director de Gestión Humana de la Secretaría de Gobierno, mediante la cual se confirmó la negativa de la reclamación laboral y se declaró agotada la vía gubernativa. El 30 de noviembre de 2009 radicó reclamación laboral dirigida a la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, para solicitar la liquidación y pago de las horas extras, descansos compensatorios, recargos nocturnos adeudados, y la reliquidación de sus prestaciones, la cual fue negada por la entidad. Mediante oficio OAJ-1982-2009 de 16 de diciembre de 2009, la Jefe de Oficina Asesora Jurídica de la Unidad Administrativa Especial del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá negó la reclamación con similares argumentos a los expuestos por la Secretaria de Gobierno. Expresa que radicó recurso de reposición y en subsidio apelación contra el oficio anterior, el cual fue resuelto mediante oficio OAJ-2010-427 de 18 de febrero de 2010 negando de plano la reclamación laboral. Afirma que tiene la condición de empleado público territorial y presta sus servicios mediante una relación legal y reglamentaria con en el Distrito Capital - Secretaría de Gobierno - Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, laborando en turnos alternativos y consecutivos de 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso, de tal manera que mensualmente trabaja 15 turnos de 24 horas, lo cual equivale a 360 horas de trabajo mensuales. Como los turnos son sucesivos y el personal se

encuentra dividido en dos grupos, alternan una semana de 96 horas de trabajo y la siguiente de 72 horas. Expresa que en calidad de empleado público territorial tiene derecho a recibir la remuneración salarial correspondiente, teniendo como jornada máxima legal 44 horas laborales semanales, equivalentes a 190 horas mensuales, de conformidad con lo establecido en el Decreto 1042 de 1978, por lo tanto, como ha laborado por el sistema de turnos superando la jornada legal, le asiste el derecho a la remuneración proporcional del tiempo suplementario laborado. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: De la Constitución Nacional, artículos 1, 2, 13, 25, 39, 48 y 53.

De orden Legal: Decreto 1042 de 1978, artículos 33, 34, 36, 37 y 39; Decreto 1045 de 1978.

Al explicar el concepto de violación, en síntesis se afirma en la demanda que la realización de jornadas de trabajo de 24 horas de labor por 24 horas de descanso viola de manera flagrante la normativa internacional sobre las jornadas de trabajo de 8 horas y 16 de descanso contenida en el artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, del cual Colombia es signatario y por lo tanto, hace parte del bloque de constitucionalidad. Argumenta el actor que el descanso por turnos de 24 horas de labor debería ser de 48 horas y no de 24, para garantizar la reparación justa del tiempo de trabajo y un disfrute adecuado del tiempo libre. Sostiene que la jornada de 360 horas

mensuales cuando los demás empleados públicos Distritales laboran máximo 190 horas al mes, constituye una diferencia que desconoce los derechos laborales de los bomberos, máxime si no se remunera el tiempo extra y el descanso compensatorio con la excusa de que es un servicio público esencial y los empleados deben laborar sin limitación de horario y sin pago de tiempo suplementario. Expresa que las entidades demandadas niegan el reconocimiento y pago de las reclamaciones, desconociendo la realidad fáctica y las directrices legales contenidas en el Decreto Ley 1042 de 1978, artículos 33, 34, 36, 37 y 39 porque en el Distrito no existe regulación de la jornada especial para los bomberos y además, las disposiciones del sistema de turnos previstas en los artículos 165 y 166 del C.S.T. no son aplicables a empleados públicos. Indica que si los bomberos del Distrito han laborado mensualmente 15 turnos de 24 horas, ello implica 360 horas por mes, y si el salario básico que han percibido cubre 190 horas, entonces es claro que la administración les adeuda 170 horas extras mensuales conforme a lo previsto en el artículo 13 del Decreto 10 de 1989 que modificó el literal d) del artículo 36 del decreto extraordinario 1042 de 1978. Expresó que la negativa para el reconocimiento de la reclamación laboral aducida por la Dirección de Gestión Humana de la Secretaria de Gobierno con base en el Decreto 338 de 1951, por los turnos de 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso, no tiene justificación hoy en día, ante el cambio normativo generado por el Decreto 1042 de 1978 y la Constitución Nacional. Fundó sus argumentos en la

sentencia proferida por la Sección Segunda, Subsección “B” de 2 de abril de 2009, radicación: 66001-23-31-000-2003-0039-01 (9258-05). CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Distrito de Bogotá, Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos, en adelante -UAECOBB, mediante apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda, con base en las razones que se resumen a continuación (fs. 226 a 240): Afirmó que el Distrito Capital si cuenta con una reglamentación de turnos para la prestación personal del servicio bomberil para los empleados del nivel operativo del Cuerpo Oficial de Bomberos, la cual fue establecida por el Decreto 388 de 1951 que dispone que el tiempo de servicio de dicho personal será de 24 horas. Destacó que con posterioridad a la expedición de dicho decreto no se ha expedido norma de la misma naturaleza que lo haya modificado o derogado, bien sea tácita o expresamente, manteniendo así la norma su plena vigencia, ya que si bien el Alcalde de Bogotá mediante Decreto 991 de 1974 expidió el estatuto de personal para el Distrito y en el artículo 131 reglamentó la jornada laboral para los empleados distritales, expresamente excluyó a los empleados del Cuerpo de Bomberos al establecer que estos no están sujetos a los horarios fijados en el artículo 131 del citado decreto. Indicó que con posterioridad al Decreto 991 de 1974, en materia de jornada laboral en el Distrito capital se han expedido los siguientes decretos: el Decreto 891 de

1995 “por el cual se modifica el horario de trabajo de los servidores públicos del sector central de la Administración Distrital”, el cual fue derogado por el Decreto 133 de 2001, que a su vez fue derogado expresamente por el artículo 69 del Decreto 854 de 2001, quedando claramente vigente la normatividad anterior, esto es, el Decreto 991 de 1974, sin embargo, pese a la naturaleza especial del Decreto 388 de 1951 no es viable que se tenga esta clase de derogatoria como modificatoria de una norma especial. En este orden, concluyó que el servicio público de bomberos se presta durante todos los días de la semana, en forma continua e ininterrumpida y su jornada se encuentra regulada por el Decreto 388 de 1951. Expresó que si bien el Decreto 1042 de 1978, en su artículo 33 reguló la jornada de trabajo en el sector público, ello no implica que se desconozca lo establecido en el Decreto 388 de 1951 pues su objeto es distinto, así, sostuvo que el artículo 33 reguló la jornada de trabajo de los servidores públicos en general en cambio el Decreto 388 de 1951 reguló el horario del personal de bomberos como una jornada especial en razón a la naturaleza de la función. Concluyó que el personal operativo del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, por la naturaleza de sus funciones, no tiene límite en su jornada laboral, la cual es de 24 horas. De otra parte, manifestó que el Distrito Capital si ha cancelado el trabajo adicional por el sistema de recargos hecho que se evidencia en las liquidaciones de nómina que permiten evidenciar un ingreso mayor al trabajador, aún mayor que el que se

podría obtener en caso de horas extras, pues el sublímite(sic) previsto en el Acuerdo No. 03 de 1999, afecta los ingresos básicos de los trabajadores, en cambio el concepto de recargos nocturnos y diurnos no tiene límite, situación más beneficiosa para el empleado al tenor del artículo 53 de la C.N. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia proferida el 28 de junio de 2012, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes razonamientos (fls. 528 a 566): Sostuvo que el demandante laboró turnos de 24 horas de servicio por 24 horas de descanso remunerado, según lo dispuesto en el Decreto 388 de 1951, superando la jornada ordinaria de trabajo, por lo cual tiene derecho al reconocimiento del trabajo suplementario. Consideró que no le asiste razón a la entidad demandada al afirmar que la liquidación del tiempo suplementario que venía realizando a favor del actor es más beneficiosa porque el Decreto 1042 de 1978 establece el derecho a recibir el pago de horas extras, y compensatorios por el trabajo habitual en domingos y festivos, sin perjuicio de la remuneración básica por laborar el mes completo, lo que evidencia un mayor valor en la liquidación, además el hecho de que el Decreto 2090 de 2003 previera un régimen especial de pensiones para el referido personal, atendiendo la actividad de riesgo que desarrollan, en forma alguna constituye un argumento para afectar el principio de no regresividad respecto de las conquistas laborales en relación a las demás prestaciones que gozan los servidores públicos.

Concluyó que los recargos recibidos por el actor no se ajustan a los parámetros del Decreto 1042 de 1978, lo cual incide en la liquidación de las demás prestaciones, razón por la cual declaró la nulidad de los actos demandados y ordenó el restablecimiento del derecho, ordenando el reconocimiento de las horas extras, los recargos nocturnos, compensatorios, trabajo en dominicales y festivos y la reliquidación de las prestaciones sociales, con fundamento en los artículos 33, 35, 36 y 39 del referido decreto, deduciendo los días de descanso remunerado, vacancias, licencias, permisos y demás situaciones administrativas que se le hayan presentado al trabajador, y el pago de la diferencia que surja entre los valores cancelados por el sistema que venía aplicando la entidad demandada y la orden impartida. EL RECURSO DE APELACION Contra el anterior pronunciamiento la parte demandada interpuso recurso de apelación sustentado en los argumentos que a continuación se resumen (fs. 582 a 597): Sostuvo que el Cuerpo de Bomberos de Bogotá, debido a la necesidad de función permanente, se rige por un sistema especial mixto -por turnos-, reconocido por el ordenamiento jurídico que para el caso son los Decretos 388 de 1951 y parágrafo del artículo 131 del Decreto 991 de 1974, al disponer que la prestación del servicio bomberil debe ser permanente y por ende, se debe prestar el servicio en forma especial; en este sentido, indicó que el Tribunal incurrió en un error de interpretación al considerar que la norma aplicable era el Decreto 1042 de 1978. Expuso que no existe violación del derecho a la igualdad porque éste se predica

entre iguales y no entre personas con situaciones jurídicas diferentes, pues el personal de Bomberos cuenta con un régimen de aportes especiales para riesgos profesionales, que asciende al porcentaje del 6.96%, el cual es asumido por la entidad. Además, tiene una prima de riesgo especial, en razón a la actividad que desarrolla. Afirmó que al personal Operativo del Cuerpo Oficial de Bomberos no le es aplicable el artículo 33 del Decreto No. 1042 de 1978, toda vez que esa función es esencial y los Bomberos en comparación con otros empleados del nivel asistencial y técnico cuentan con prerrogativas que les generan una situación beneficiosa. Manifestó que el Alcalde Distrital, a través del Decreto 991 de 1974, reglamentó que el personal de Bomberos de Bogotá no tiene horario. Además, en virtud de las facultades concedidas por el Gobierno Nacional a través del artículo 1 transitorio de la Constitución Política, el Distrito Capital de Bogotá, tiene un régimen especial en materia fiscal, administrativa y política. Po