CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2010-00739-01(4541-13)A-2018

ACTO DE INSUBSISTENCIA DE EMPLEADOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓNNo requiere motivación / FACULTAD DISCRECIONALLímites / MOTIVACIÓN DEL ACTO DE INSUBSISTENCIA DE EMPLEADOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN – Anotación en la hoja de vida A juicio de la Sala es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza. (…) los límites de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción están dados en que la decisión debe adecuarse a los fines de la norma, del Estado y de la función administrativa, y ser proporcional a los hechos que le sirven de causa, de lo cual deberá dejarse constancia en la hoja de vida del funcionario de manera suficiente, concreta, cierta y concurrente al acto que origina el despido, sin acudir a razones genéricas o abstractas que no expongan con claridad los hechos. DESVIACIÓN DE PODER – Clasificación La jurisprudencia y la doctrina clasifican las diferentes manifestaciones de la desviación de poder, generalmente en dos grandes grupos: aquellos casos en que i) el acto o contrato administrativo es ajeno a cualquier interés público –venganza personal, motivación política, interés de un tercero o del propio funcionario; y, ii) el acto o contrato es adoptado en desarrollo de un interés público, pero que no es aquel para el cual le fue conferida competencia a quien lo expide o celebra;

categoría a la que se aproxima igualmente la desviación de procedimiento en la que la administración disimula el contenido real de un acto, bajo una falsa apariencia, recurriendo a un procedimiento reservado por la ley a otros fines, con el fin de eludir ciertas formalidades o de suprimir ciertas garantías. DESVIACIÓN DE PODER – Prueba / INTERÉS POLÍTICO Cuando se trata de la desviación de poder por el torcido ejercicio de una facultad discrecional que está en la voluntad del agente que desempeñaba la función, es preciso acreditar comportamientos suyos que lo hayan llevado a un determinado proceder para que quede claramente definida la relación de causalidad entre el acto administrativo y el motivo que lo produjo. (…) Al respecto es pertinente señalar que dentro del plenario no obra prueba, si quiera sumaria, que acredite que su retiro se debió por no contar con un respaldo político, por lo mismo, es imposible determinar el móvil oculto o reprochable del nominador en razón a la carencia de actividad probatoria por parte de la demandante. INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN / DESMEJORA DEL SERVICIO CON NOMBRAMIENTO DEL REEMPLAZO En lo que se refiere al presunto desmejoramiento del servicio, la Sala dirá que la persona que el Procurador General de la Nación nombró en remplazo del demandante, (…) , en atención a la facultad discrecional que le asiste por tratarse de un empleo de libre nombramiento y remoción, no solo cumplía con los requisitos para desempeñar el empleo de Procurador 359 Judicial II Penal de

Bogotá código 3PJ grado EC, sino que contaba con estudios y formación suficiente afines con el mismo, prueba de lo anterior, es la hoja de vida del citado señor que obra en el anexo 3 del expediente, en donde se evidencia que acreditaba más de 12 años de experiencia para la fecha del nombramiento. BUEN DESEMPEÑO DEL CARGO - No restringe la facultad discrecional El buen desempeño de un empleo es lo que cabe esperar del funcionario, por lo tanto ello no genera fuero de estabilidad, de ahí que estas circunstancias aducidas por el apelante no enerva la facultad discrecional del nominador, como quiera que la condición de ser buen funcionario es o debe ser una característica propia de todo empleado público, de manera que la eficiencia y eficacia del servidor público no pasa de ser un deber inherente al ejercicio del cargo y no algo excepciona. MOTIVACIÓN EL ACTO DE INSUBSISTENCIA EN LA HOJA DE VIDAEfecto La anotación en la hoja de vida de las causas que originaron la desvinculación de la [demandante], ha considerado esta Sala que ello no constituye elemento de validez del acto, ni requisito para su conformación ni presupuesto para su eficacia. Su omisión no puede, entonces, generar la nulidad del acto sino, a lo sumo, constituye falta disciplinaria para el funcionario que no dio cumplimiento a dicho deber.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 125 / DECRETO 262 DE 2000 – ARTÍCULO 158 / DECRETO 262 DE 2000 – ARTÍCULO 165 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 44 / CÓDIGO DE GENERAL DEL PROCESO –

ARTÍCULO 167

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D. C., veinte (20) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 25000-23-25-000-2010-00739-01(4541-13)

Actor: JEANNETTE LUCÍA NOVOA MONTOYA Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Trámite: Medio de control de Nulidad y

Restablecimiento del Derecho / Segunda Instancia.

Asunto: Establecer si el acto de insubsistencia se encuentra viciado de desviación de poder y falta de motivación.

Ha venido el proceso de la referencia con el informe de la Secretaría de la Sección de 22 de septiembre de 20151, después de surtidas a cabalidad las demás etapas procesales y de establecer que no obra en el proceso irregularidades o nulidades procesales que deban ser saneadas, para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 25 de julio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección B2, por medio de la cual negó las pretensiones de la señora Jeannette Lucía Novoa Montoya contra la Procuraduría General de la Nación.

I. ANTECEDENTES3 1.1 La demanda y sus fundamentos.

Jeannette Lucía Novoa Montoya, por intermedio de apoderado judicial4, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho –Ley

1437 de 2011-, presentó demanda con el fin de que se declare la nulidad del Decreto 2972 de 1º de diciembre de 2009, por medio del cual el Procurador General de la Nación declaró insubsistente su nombramiento del cargo de Procurador 359 Judicial II Penal de Bogotá código 3PJ grado EC. Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a título de restablecimiento del derecho, solicitó el reintegro al cargo en el que se venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría, sin solución de continuidad; el reconocimiento de la suma de $165.067.000 por concepto de lucro cesante y daño emergente; el pago de los salarios y demás prestaciones dejadas de percibir desde el momento en que se produjo la declaratoria de insubsistencia y hasta cuando se haga efectivo el reintegro; dar aplicación a la sentencia en los términos de los artículos 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo; y, condenar en costas a la parte demandada. Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica presentada por el apoderado de la demandante, así: 1 Informe visible a folio 231. 2 Por medio del auto de 18 de marzo de 2018 los Consejeros César Palomino Cortés y Carmelo Perdomo Cuéter, se declararon impedidos para decidir el asunto de la referencia, como quiera que fueron los que profirieron la sentencia de primera instancia. 3 Demanda visible a folios 1 a 20. 4 El abogado Luis Antonio Fuentes Arredondo. Señaló que la señora Jeannette Lucía Novoa Montoya estuvo vinculada en la

Procuraduría General de la Nación desde el 5 de agosto de 2001 como Profesional Universitario grado 17; luego del 29 de enero de 20045 como Procuradora 234 Judicial Penal I; y a partir del 1º de diciembre de 2008 se posesionó como Procurador 359 Judicial II Penal de Bogotá código 3PJ grado EC, cargo en el cual estuvo hasta cuando fue declarado insubsistente su nombramiento, esto es, el 1º de diciembre de 2009. Aclaró que por medio del Decreto 041 de 5 de marzo de 2008 fue nombrada como Magistrada Auxiliar por el Magistrado José Augusto Ibáñez Guzmán, cargo que desempeñó en comisión de servicios hasta cuando fue designada como Procurador 359 Judicial II Penal de Bogotá código 3PJ grado EC. Enunció que por medio del Decreto 2972 del 1º de diciembre de 2009 el Procurador General de la Nación declaró insubsistente su nombramiento sin que expresara las razones de hecho y de derecho que lo llevaron a tomar esa decisión, lo que conlleva a concluir que el acto no fue proferido en razones del buen servicio, máxime cuando en su hoja de vida no reportó antecedente alguno de índole penal o disciplinario. Anotó que de acuerdo a la información que le suministró el Procurador Delegado, su retiró se debió a una equivocación, en razón a que al Procurador General de la Nación “(…) le llegó una información equivocada en el sentido que ella había sido uno de los últimos nombramientos del Procurador General anterior, del Dr. Maya

Villazón, sin verificar que su vinculación a la entidad data del año 2001, no advirtieron que venía de desempeñar el cargo de Magistrada Auxiliar de Justicia y Paz en la H. Corte Suprema de Justicia, sin desvincularse de la Procuraduría General de la Nación ya que se encontraba en comisión de servicios debidamente autorizada por el Jefe del Ministerio Público (…)”. 1.2 Normas violadas y concepto de violación. Como disposiciones violadas citó las siguientes: Código Contencioso Administrativo, artículos 30, 36, 48 y 77; y, Decreto 2400 de 1968, artículo 26. 5 Por disposición del Decreto 122 de 29 de enero de 2004. Como concepto de violación de las normas invocadas, manifestó que el acto demandado está afectado por las razones que se pasan a exponer: Aseguró que existe una desviación de poder como quiera que con la expedición del Decreto 2972 del 1º de diciembre de 2009 se atendieron razones ajenas al buen servicio, desconociendo con ello lo señalado por el Consejo de Estado en tanto que la “(…) decisión administrativa se toma en vista de un fin distinto a aquél por el cual la facultad fue otorgada a la autoridad que lo profiere, si esa circunstancia resulta en el proceso debidamente demostrada, significa que la competencia administrativa ha sido desviada de su fin legítimo y de allí que el acto sea ilegal de su fin que es, primordialmente el buen servicio público (…)6”. Agregó que no se puede desconocer las buenas calificaciones que obtuvo durante el tiempo en que estuvo en la Procuraduría General de la Nación, las cuales dan

cuenta de su capacidad profesional, entrega y buen servicio público; prueba de ello fue que en el segundo semestre del año 2006 fue calificada como la profesional que obtuvo el tercer mejor resultado en la evaluación de servicios. En su sentir, el acto que la desvinculó del servicio debió ser motivado, ya que así lo dispone no solo el artículo 26 del Decreto 2400 de 19687, sino también la Corte Constitucional mediante la sentencia SU 250 de 19988, la cual señaló que “(…) la no motivación del acto que declara la insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, es una excepción al principio general de la publicidad de los actos administrativos (…)”. 1.3 Contestación de la demanda. 6 CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 10 de junio de 1992, expediente 1992. 7 “(…) Por el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil y se dictan otras disposiciones (…) ARTICULO 26. El nombramiento hecho a una persona para ocupar un empleo del servicio civil, que no pertenezca a una carrera, puede ser declarado insubsistente libremente por la autoridad nominadora, sin motivar la providencia. Sin embargo, deberá dejarse constancia del hecho y de las causas que no lo ocasionaron en la respectiva hoja de vida. Los nombramientos de empleados de carrera sólo podrán ser declarados insubsistentes por los motivos y mediante los procedimientos establecidos en la ley o reglamento que regule la respectiva carrera. La declaración de insubsistencia conlleva la pérdida de los derechos del funcionario de carrera. (…)”. 8 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia SU-250 de 26 de mayo de 1998, referencia: expediente T134192, M. P. Dr. Alejandro Martinez Caballero. La Procuraduría General de la Nación, a través de su apoderado, contestó la demanda dentro de la oportunidad legal y solicitó negar las súplicas con fundamento en los siguientes argumentos9: Manifestó que de acuerdo al artículo 182 del Decreto Ley 262 de 200010 el cargo de Procurador Judicial es de libre nombramiento y remoción, razón por la que el Procurador General de la Nación puede utilizar la figura de insubsistencia discrecional para remover a un funcionario que ocupe un empleo de esta categoría. Bajo ese contexto, ha de entenderse que tal determinación no se funda en una cuestión caprichosa, sino que por el contrario, está basado en la permisividad expresa de la Constitución Política y la ley que define la estructura del ente de control demandado. Precisó que la facultad discrecional que se ha conferido al nominador para nombrar y remover a los funcionarios que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción, ha sido otorgada para que la utilice por necesidades del servicio, así como también para que con ésta pueda llevar avante los objetivos de la entidad, en concordancia con las políticas y orientaciones que fije para el cumplimiento de las funciones propias y del ente que representa. En tal sentido, la desvinculación de la señora Jeannette Lucía Novoa Montoya se produjo de igual forma a como ingresó, es decir, mediante un acto legal fundado que, entre otras, no requería motivación. Al respecto señaló que, el Consejo de Estado11 en múltiples ocasiones ha referido que el acto que declara insubsistente a un funcionario no requiere motivación

9 Visible a folios 76 a 97. 10 “(…) Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos.” (…) ARTÍCULO 182. Clasificación de los empleos. Los empleos, de acuerdo con su naturaleza y forma de provisión, se clasifican así:

1. De carrera 2) De libre nombramiento y remoción

Los empleos de la Procuraduría General de la Nación son de carrera, con excepción de los de libre nombramiento y remoción. Los empleos de libre nombramiento y remoción son: (…)

• Procurador Judicial (…)”. 11 CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 10 de mayo de 2007, expediente 5837-2005, C P. Dr.

Alejandro Ordoñez. CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 28 de febrero de 2008, radicado 25000232500020021296901, C. P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. alguna, dado que su razón de ser es el mejoramiento del servicio, en virtud de la presunción de legalidad que rodea a los actos discrecionales. Consideró que los argumentos expuestos por la Corte Constitucional en sentencia SU-250 de 1998 se encuentran referidos a una situación jurídica diferente al objeto del presente proceso, concretamente, porque trata de la declaratoria de

insubsistencia de un empleo de notario previo a la realización de un concurso de méritos, empleo que posee algunos derechos de estabilidad laboral mientras que se realiza tal concurso. En su sentir, no es relevante lo que aseguró la demandante en relación con la intervención del Procurador Delegado, como quiera que las decisiones que se adoptan en relación a la planta de funcionarios, entre ellos, los Procuradores Judiciales, están únicamente en cabeza del Jefe del Ministerio Público; en consecuencia, ningún otro funcionario definir la permanencia de un servidor en uno u otro cargo. Destacó que la demandante no participó en ningún concurso para entrar a ocupar el cargo de libre nombramiento y remoción, razón por la que no puede recibir un privilegio que nunca adquirió, es decir, no es de recibo arrogarse derechos de carrera que jamás ha adquirido. 1.4 La sentencia apelada12. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia de 25 de julio de 2013 negó las pretensiones de la demanda por las razones que a continuación se pasan a exponer: Expresó que como el cargo de Procurador Judicial ejercido por la demandante hacía parte de aquellos que habían parte de los que se denominan de libre nombramiento y remoción, en virtud del artículo 182 del Decreto 262 de 2000, podía ser declarado insubsistente sin motivación alguna, por atender a la facultad discrecional que le confiere la ley al nominador para tomar este tipo de decisiones. Indicó que los fundamentos bajo los cuales la señora Jeannette Lucía Novoa Montoya afirmó que el acto administrativo demandado debía contener las razones

12 Visible a folios 171 a 176 del expediente. por las cuales el Procurador General de la Nación había adoptado la decisión de retirarla del cargo, no tienen fundamento constitucional ni legal, pues precisamente la norma establece algunas excepciones a la motivación de los actos que se enmarcan en la situación jurídica ostentada por aquella. Enunció que pese a que la demandante alegó que el acto acusado se encontraba inmerso en una desviación de poder y que se había destacado durante el tiempo en que estuvo en la Procuraduría General de la Nación por su excelencia y sentido de pertenencia, tales argumentos no se encuentran demostrados de ninguna forma. Para finalizar arguyó que al cotejar las hojas de vida de la señora Jeannette Lucía Novoa Montoya con la del señor Frank Giovanni González Mejía, quien la remplazó como Procurador Judicial, se evidencia que éste último cumple con suficiencia los requisitos mínimos exigidos, lo cual permite inferir que el cargo que ejercía la demandante no fue provisto por un funcionario con menores requisitos a los que ella ostentaba, todo lo contrario, ya que acreditaba amplias facultades para ejercer la labor encomendada en beneficio de la comunidad. 1.5El recurso de apelación. La parte demandada interpuso recurso de apelación con fundamento en los argumentos que se exponen a continuación13: Destacó que el a quo no evaluó que la facultad del nominador no puede ser plena e ilimitada, pues si bien es cierto el acto acusado se encuentra amparado por la presunción de legalidad, también lo es que ésta puede ser desvirtuada por la parte

actora cuando se acrediten que las razones que motivaron la insubsistencia se apartaron del buen servicio o se sustentaron en situaciones adversas en detrimento de la entidad. En el presente caso, se demostró que el Procurador General, lejos de buscar mejorar del servicio, atendió intereses personales, como lo era a través del retiro de funcionarios que se presentaron entre octubre a diciembre de 2009, específicamente, de procuradores judiciales, para con ello satisfacer las recomendaciones de los Senadores de la República que concurrieron con su voto al elegirlo en dicho cargo. 13 Visible a folios 179 a 201 del expediente. Al respectó indicó que dentro del proceso no se encuentra probado que el Procurador General buscara cumplir con los fines esenciales del Estado, ya que para la misma época en que fue retirada del cargo, fueron desvinculados 7 Procuradores Judicial II y 11 Procuradores judiciales I en lo Penal. Manifestó que el nominador debía motivar el acto por diferentes situaciones en particular, la primera, porque se está afectando el derecho de un particular que había dedicado sus servicios por más de 8 años, con plena idoneidad y capacidad; segundo, dado que se desconoció toda su experiencia que en favor de la entidad había logrado recaudar y fortalecer a través, incluso, de foros y seminarios especializados auspiciados y pagados por la propia Procuraduría; tercero, por cuanto la decisión adoptada estuvo precedida de un interés por parte del nominador de favorecer intereses políticos; y finalmente, porque es la única manera que tiene el afectado pueda ejercer su derecho de defensa y ejercer un control legal y jurídico del acto.

Expresó que la idoneidad de un funcionario no se califica o descalifica por su desempeño durante los últimos dos o tres años de servicios, como lo pretende hacer ver el a quo, sino que debe examinarse dentro de todo su contexto y en forma integral para que de tal manera se llegue a la conclusión que la prestación de su servicio estuvo revestida de idoneidad profesional y eficiencia, tan es así, que nunca se presentó una anotación en su hoja de vida, por fallas en el servicio o llamados de atención por faltar a sus labores. Anotó que lejos de pretender descalificar a un funcionario frente al otro en relación con su idoneidad profesional, ni de indicar que el uno estaba más o menos calificado para ejercer el cargo, lo que realmente se pretende mostrar es que la decisión por la cual fue retirada del servicios fue desproporcional, pues no fue adecuada a los fines de la norma ni mucho menos proporcional a los hechos, lo cual sirve de para demostrar que existió un abuso de poder. En su sentir, el Procurador Delegado para el Ministerio público en asuntos Penales, el señor Gabriel Jaimes Duran, fue testigo de que su retiro del ente demandado había sido un error, por cuanto se tenía la idea equivocada que la hizo parte de un grupo de funcionarios que habían sido nombrados por el entonces Procurador General de la Nación, el señor Edgardo José Maya Villazón, en su último año de administración pues se puede establecer que había sido ascendida como Procuradora Judicial II en Justicia y Paz.

II. CONSIDERACIONES De acuerdo a lo señalado en la sentencia de primera instancia y atendiendo los motivos de oposición aducidos por el apoderado de la parte demandante en

calidad de apelante único, se contrae a determinar: Problema jurídico ¿Si la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de la señora Jeannette Lucía Novoa Montoyase estuvo viciado, de un lado, de desviación de poder porque estuvo inspirada en razones ajenas al buen servicio público, concretamente, porque el Procurador General buscó satisfacer los compromisos de quienes lo habían elegido; y de otro, de falta de motivación, en la medida en que no se expresaron las razones por la cual fue retirada? Para desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: i) del alcance de la facultad discrecional; y, ii) del caso en concreto.

1. Alcance de la facultad discrecional.

La Constitución Política de 1.991 en su artículo 125 dispone: “(…) Los empleos de los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de los trabajadores oficiales y los que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso de los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su

nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción. (…)”. La regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera administrativa, tal como lo ha previsto el artículo 125 de la Constitución Política. No obstante lo anterior, hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello. En estos casos, ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, de las cuales como quedó visto, se requiere el más alto grado de confianza para su desempeño. Resulta razonable afirmar que quienes desempeñan este tipo de empleos no tengan que superar todas y cada una de las etapas que integran un proceso de selección por méritos toda vez que, se repite, el factor determinante en la provisión de estos cargos es la confianza que se predica directamente del ejercicio de las funciones de dirección u orientación institucional. Sobre este particular, vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargo lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan adoptar una u otra decisión. En otras palabras, a juicio de la Sala es claro que los actos de desvinculación de los funcionarios de libre nombramiento y remoción no necesitan de motivación, en la

medida que la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos estrictamente personales o de confianza. Bajo tal entendido, la discrecionalidad en el régimen especial de la Procuraduría General de la Nación está prevista en el Decreto 262 de 2000 y está asignada a su nominador en el artículo 165 en concordancia con el artículo 158 numeral 3º ídem, que establece, entre otras, como causales de retiro, la insubsistencia discrecional de la siguiente manera: “(…) Artículo 158. RETIRO DEL SERVICIO. El retiro definitivo de un servidor de la Procuraduría General de la Nación, se produce por:

1. Insubsistencia por una calificación de servicios insatisfactoria, según lo

establecido en el régimen de carrera aplicable a la entidad.

2. Insubsistencia por inhabilidad anterior a la posesión o sobreviniente.

3. Insubsistencia discrecional. (...) Artículo 165. INSUBSISTENCIA DISCRECIONAL. Es la decisión que se produce en ejercicio de la facultad discrecional del nominador para remover a un servidor de la entidad que ocupe un empleo de libre nombramiento y remoción.

Contra la resolución que declara la insubsistencia del nombramiento no procede recurso alguno.”. (Lo resaltado es de la Sala) Aunque, de acuerdo con la norma, la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad, en otras palabras, la discrecionalidad es un

poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados. El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad14. En concordancia con tal planteamiento, la jurisprudencia constitucional ha indicado que la discrecionalidad debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, ha identificado15 como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente, b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza, y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa. Por su parte, el artículo 44 del C.P.A.C.A. establece que, en la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser “adecuada” a los fines de la norma que la autoriza, y “proporcional” a los hechos que le sirven de causa; lo anterior supone que debe existir una razón o medida entre la realidad de hecho y el derecho que supone la verdad de los hechos y su conexidad con la decisión, se dice entonces, que la discrecionalidad tiene como medida la “razonabilidad”. Así las cosas, los límites de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción están dados en que la decisión debe adecuarse a los fines de la norma,

14 Así lo expresó la Sala, entre otras, en la sentencia de 20 de agosto de 2015, Expediente No. 250002325000201000254-01, No. INTERNO: 1847-2012. C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 15 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-372 de 2012. del Estado y de la función administrativa, y ser proporcional a los hechos que le sirven de causa, de lo cual deberá dejarse constancia en la hoja de vida del funcionario de manera suficiente, concreta, cierta y concurrente al acto que origina el despido16, sin acudir a razones genéricas o abstractas que no expongan con claridad los hechos. En el contexto jurisprudencial y doctrinario señalado, la Sala resolverá los cargos expuestos en el recurso de apelación. ii. Caso en concreto. Como el apoderado de la señora Jeannette Lucía Novoa Montoya en el recurso de apelación alegó que el Decreto 2972 del 1º de diciembre de 2009 se encuentra viciado de desviación de poder y de falta de motivación, es necesario tener en cuenta los siguientes elementos probatorios: a) A través del Decreto 122 de 29 de enero de 2004 el Procurador General de la Nación nombró a la señora Jeannette Lucía Novoa Montoya en el cargo de Procurador Judicial I Penal de Bogotá código 3PJ grado EC17. b) Mediante Decreto 041 de 5 de marzo de 2008 la señora Jeannette Lucía Novoa Montoya fue designada en provisionalidad como Magistrada Auxiliar del Despacho del Dr. Augusto José Ibáñez Guzmán en la Corte Suprema de

Justicia18; no obstante, el 24 de noviembre de 2008 presentó su renuncia al citado cargo bajo el argumento que el Procurador General de la Nación la había nombrado como Procurador 359 Judicial II Penal de Bogotá, código 3PJ grado EC19. c) El 2 de septiembre de