CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2010-00745-01(2793-14)-2016

PENSION DE JUBILACION - Reliquidaci(cid:243)n / REGIMEN DE TRANSICIONBeneficiaria / REGIMEN APLICABLE A LOS FUNCIONARIOS EXTERNOS DEL MINISTERIO DE RELACIONES INTERNACIONALES - Recuento normativo / FACTORES SALARIALES - Los realmente devengados por el empleado en el servicio exterior y no con las equivalencias de los cargos en la planta interna / CONDENA AL MINISTERIO DE RELACIONES INTERNACIONALES POR LA DIFERENCIA QUE RESULTA DE LA RELIQUIDACION - Improcedente Procede la reliquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n de la parte demandante con base en lo realmente percibido en el cargo que ocup(cid:243) en la planta externa del Ministerio, El ingreso base de liquidaci(cid:243)n de los empleados de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores debe calcularse con lo realmente devengado por el empleado en el servicio exterior y no con las equivalencias de los cargos en la planta interna de la entidad. La liquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n de la seæora Leonor Eufemia Palmera de Castro debi(cid:243) realizarse con fundamento en la asignaci(cid:243)n que realmente percibi(cid:243) como contraprestaci(cid:243)n del cargo desempeæado en la planta externa de la entidad y no con base en el IBL de un cargo equivalente en la planta interna del Ministerio de Relaciones Exteriores, como se hizo en los actos administrativos acusados. No hay lugar a emitir condena alguna contra el Ministerio de Relaciones Exteriores por cuanto dicha entidad no fue demandada dentro del presente asunto, ni llamada en garant(cid:237)a por

el ISS (hoy COLPENSIONES). Adicionalmente a lo anterior, por cuanto COLPENSIONES puede repetir directamente contra el Ministerio para el pago de las diferencias entre los valores que cotiz(cid:243) para el reconocimiento de la citada prestaci(cid:243)n y los que efectivamente deb(cid:237)a cotizar de conformidad con lo expuesto en esta providencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ

BogotÆ, D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil diecisØis (2016). Radicaci(cid:243)n nœmero: 25000-23-25-000-2010-00745-01(2793-14)

Actor: LEONOR EUFEMIA PALMERA DE CASTRO Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES Referencia: ACCI(cid:211)N DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHODECRETO 01 DE 1984.

La Subsecci(cid:243)n conoce del recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 29 de octubre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Secci(cid:243)n Segunda, Subsecci(cid:243)n E, Sala de Descongesti(cid:243)n, que accedi(cid:243) parcialmente a las pretensiones de la demanda interpuesta por Leonor Eufemia Palmera de Castro contra el Instituto de Seguros Sociales (hoy Administradora Colombiana de Pensiones).

ANTECEDENTES

La seæora Leonor Eufemia Palmera de Castro, por conducto de apoderado, en ejercicio de la acci(cid:243)n de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el art(cid:237)culo 85 del Decreto 01 de 1984, demand(cid:243) al Instituto de Seguros Sociales (hoy Administradora Colombiana de Pensiones) Pretensiones

1. Se declare la nulidad parcial de los siguientes actos administrativos proferidos por el Instituto de los Seguros Sociales: 1.1. Resoluci(cid:243)n 038044 del 18 de noviembre de 2005 por medio de la cual se reconoci(cid:243) pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n por aportes a favor de la seæora Leonor Eufemia Palmera de Castro. 1.2. Resoluci(cid:243)n 020781 del 23 de mayo de 2007 a travØs de la cual se desat(cid:243) el recurso de reposici(cid:243)n interpuesto contra el acto administrativo referido en el numeral 1.1. 1.3. Resoluci(cid:243)n 00441 del 13 de febrero de 2009 mediante la que se resolvi(cid:243) el recurso de apelaci(cid:243)n, interpuesto contra la resoluci(cid:243)n de que trata el numeral 1.1.

2. A t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada reliquidar y pagar la pensi(cid:243)n a favor de la demandante con efectos a partir del 1.” de julio de 2004, teniendo en cuenta para establecer el IBL los salarios en d(cid:243)lares que deveng(cid:243) entre el 1.” de diciembre de 1997 al 30 de junio de 2004, de

conformidad con el art(cid:237)culo 5.” de la Ley 4“ de 1992 y los Decretos 87 de 1994, 92 de 1995, 53 de 1996, 60 de 1999, 1484 de 2001, 856 de 2002, 3547 de 2003 y 2078 de 2004. Sumas que deberÆn ser convertidas a pesos, segœn la tasa representativa del mercado vigente para la Øpoca y actualizadas con base en el IPC.

3. Igualmente, se condene al Instituto de los Seguros Sociales a reconocer y pagar las diferencias entre lo que se le ha venido cancelando desde el 1. de julio de 2004 hasta la inclusi(cid:243)n en la n(cid:243)mina nacional de pensionados con el valor que debi(cid:243) liquidarse al tener en cuenta los salarios devengados en d(cid:243)lares percibidos entre el 1.” de diciembre de 1997 y el 30 de junio de 2004.

4. Que se condene en costas, agencias en derecho e intereses corrientes y moratorios a la demandada.

FUNDAMENTOS F`CTICOS En resumen, los siguientes son los fundamentos fÆcticos de las pretensiones:

1. La seæora Leonor Eufemia Palmera de Castro labor(cid:243) al servicio del Ministerio de Relaciones Exteriores como primer secretario en la Embajada de Colombia ante el Gobierno de Paraguay entre el 1.” de diciembre de 1997 y el 30 de junio de 2004.

2. Durante el tiempo de servicios prestado en el exterior, la demandante percibi(cid:243) su salario en d(cid:243)lares, tal como consta en los certificados expedidos con

fines pensionales por el Coordinador de N(cid:243)mina y Prestaciones del Ministerio de Relaciones Exteriores.

3. Mediante Resoluci(cid:243)n 038044 del 18 de noviembre de 2005, el ISS reconoci(cid:243) pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n por aportes a favor de la demandante a partir del 1.” de julio de 2004 en cuant(cid:237)a equivalente al 75% del promedio devengado durante los œltimos 10 aæos de servicio, sin tener en cuenta lo percibido en d(cid:243)lares. Decisi(cid:243)n que fue confirmada a travØs de las Resoluciones 020781 del 23 de mayo de 2007 y 00441 del 13 de febrero de 2009, por medio de las cuales se resolvieron los recursos de reposici(cid:243)n y apelaci(cid:243)n, respectivamente.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACI(cid:211)N En la demanda se invocaron como normas vulneradas los art(cid:237)culos 1.”, 2.”, 4.”, 13, 25, 29, 48, 53, 58, 83, 209 y 243 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica; 1.”, 4.”, 10.” y 21 de la Ley 100 de 1993, 46 del Decreto 692 de 1994, 127 del C(cid:243)digo Sustantivo del Trabajo y 2” del C(cid:243)digo Contencioso Administrativo. As(cid:237) como tambiØn la sentencia C-173 del 2 de marzo de 2004 que declar(cid:243) inexequible la expresi(cid:243)n

«Para los cargos equivalentes en la planta interna» del parÆgrafo 1.” del art(cid:237)culo 7.” de la Ley 797 del 2003. En primer tØrmino seæal(cid:243) que con los actos objeto de demanda la entidad accionada vulner(cid:243) disposiciones legales y constitucionales, pues a los servidores pœblicos que prestan sus servicios en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores se les debe liquidar y fijar la cuant(cid:237)a de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n o vejez de conformidad con el salario realmente devengado, toda vez que no es constitucionalmente admisible reducir el salario para efectos del cÆlculo de esta prestaci(cid:243)n, tal como lo sostuvo la Corte Constitucional en sentencia C173-2007, la cual hizo trÆnsito a cosa juzgada. Igualmente, refiri(cid:243) que la Corte Constitucional precis(cid:243) que la Ley 100 de 1993 ordena tener en cuenta el salario real del trabajador para efectos de la liquidaci(cid:243)n de las prestaciones sociales, comoquiera que con ello se salvaguardan los principios de dignidad, igualdad y proporcionalidad entre el trabajo desempeæado y la remuneraci(cid:243)n del mismo, as(cid:237) como los derechos al m(cid:237)nimo vital y la seguridad social. En la misma l(cid:237)nea argumentativa, adujo que la pensi(cid:243)n debe reflejar la dignidad del cargo desempeæado y de las cargas y responsabilidades que el funcionario ejerci(cid:243) de manera satisfactoria, hasta el punto de obtener su derecho pensional en

tal profesi(cid:243)n. Adicionalmente insisti(cid:243) que cuando a los trabajadores que prestan sus servicios en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores se les liquidan sus pensiones con los salarios percibidos por otros empleados que ocupan cargos equivalentes en la planta interna, se desconoce la concepci(cid:243)n moderna de la seguridad social que aboga por la promoci(cid:243)n de la igualdad, dado que los salarios de estos œltimos difiere de los primeros. Finalmente, argument(cid:243) que el ISS no actu(cid:243) de buena fe al desestimar los certificados expedidos por el Coordinador de N(cid:243)mina y Prestaciones del Ministerio de Relaciones Exteriores que daban cuenta de los valores reales devengados por la demandante, con los cuales la liquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n deb(cid:237)a ser reconocida en un monto superior. CONTESTACI(cid:211)N DE LA DEMANDA Vencido el tØrmino de fijaci(cid:243)n en lista la parte demandada no contest(cid:243) la demanda (f. 125). ALEGATOS DE CONCLUSI(cid:211)N DE PRIMERA INSTANCIA Instituto de Seguros Sociales (f. 150) La entidad accionada intervino en esta etapa procesal para manifestar que la pensi(cid:243)n reconocida a la actora fue liquidada tomando el promedio de lo devengado o cotizado durante el tiempo que le hac(cid:237)a falta para acceder a dicha prestaci(cid:243)n a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, actualizado anualmente con el IPC, conforme lo establece el inciso 3.” del art(cid:237)culo 36 de la Ley

100 de 1993, raz(cid:243)n por la que se obtuvo un monto de $1.771.982 que al aplicarle el 75% tal como lo exige la ley, arroj(cid:243) una mesada pensional equivalente a $1.238.986. De igual forma, afirm(cid:243) que los factores salariales tenidos en cuenta para dicha liquidaci(cid:243)n fueron los contenidos en el art(cid:237)culo 1.” del Decreto 1158 de 1994, esto es, la asignaci(cid:243)n bÆsica mensual, los gastos de representaci(cid:243)n, la prima tØcnica cuando tenga esa connotaci(cid:243)n, las primas de antig(cid:252)edad, ascensional y de capacitaci(cid:243)n cuando sean factor, el trabajo dominical y festivo, la remuneraci(cid:243)n del trabajo suplementario realizado en jornada nocturna y la bonificaci(cid:243)n por servicios. Leonor Eufemia Palmera de Castro (ff. 155 a 161) Reiter(cid:243) los argumentos expuestos en la demanda e insisti(cid:243) en que el ISS desconoci(cid:243) la sentencia de constitucionalidad C-173 de 2004 que hizo trÆnsito a cosa juzgada y se apart(cid:243) ademÆs de la doctrina y la jurisprudencia reiterada en sede de tutela en las que se han amparado los derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social y al debido proceso, que resultan vulnerados al liquidar la pensi(cid:243)n con base en un salario diferente al que realmente percibi(cid:243) el

empleado, como ocurre en el sub lite. SENTENCIA APELADA Mediante sentencia proferida el 29 de octubre de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Secci(cid:243)n Segunda, Subsecci(cid:243)n E, Sala de Descongesti(cid:243)n, accedi(cid:243) parcialmente a las pretensiones de la demanda interpuesta por la seæora Leonor Eufemia Palmera de Castro contra el Instituto de Seguros Sociales (hoy Administradora Colombiana de Pensiones). Los fundamentos de dicha decisi(cid:243)n, son los siguientes: El A quo Sostuvo que de conformidad con las sentencias T-1016 de 2000, C-292 de 2001, T-083 de 2004, C-173 de la misma anualidad y C-536 de 2005 proferidas por la Corte Constitucional el monto de cotizaci(cid:243)n y la liquidaci(cid:243)n de las prestaciones sociales de los funcionarios pœblicos del servicio exterior del Ministerio de Relaciones Exteriores debe corresponder con el salario realmente devengado por los mismos, so pena de vulnerar el derecho a la igualdad. Por lo tanto, consider(cid:243) que la entidad demandada al liquidarle los aportes para pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n a la seæora Leonor Eufemia Palmera de Castro con un salario inferior al que efectivamente percibi(cid:243) como funcionaria de la planta externa del Ministerio, desconoci(cid:243) los derechos a la igualdad (Art. 13 CP) y a la seguridad social (Art. 48 Ibidem), as(cid:237) como los principios de proporcionalidad en el pago respecto de la cantidad de trabajo y la primac(cid:237)a de la realidad sobre las

formalidades. En consecuencia, declar(cid:243) la nulidad parcial de los actos acusados y conden(cid:243) a la accionada a reliquidar la pensi(cid:243)n de la actora a partir del 1.” de julio de 2004 con base en el salario realmente percibido, efectuando los descuentos de ley. Asimismo, le orden(cid:243) adelantar el trÆmite pertinente a fin de obtener del Ministerio de Relaciones Exteriores las diferencias que resulten entre lo aportado para la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n y lo que efectivamente debi(cid:243) cotizar en virtud de lo devengado, con el fin de salvaguardar la estabilidad financiera del sistema. Por otro lado, no decret(cid:243) la prescripci(cid:243)n toda vez que entre la exigibilidad del derecho, esto es, 1.” de julio de 2004 y la solicitud del reconocimiento, del 26 de octubre de 2004 no transcurrieron mÆs de tres aæos, as(cid:237) como tampoco entre el œltimo acto demandado y la presentaci(cid:243)n de la demanda. ARGUMENTOS DE LA APELACI(cid:211)N Dentro de la oportunidad legal, la parte demandada present(cid:243) recurso de apelaci(cid:243)n contra la sentencia de primera instancia, el cual sustent(cid:243) en los siguientes tØrminos: Afirm(cid:243) que el reconocimiento pensional que se hizo a favor de la seæora Leonor Eufemia Palmera de Castro a partir del 1.” de julio de 2004, tuvo en cuenta lo

devengado durante los œltimos 10 aæos, incluidas las cotizaciones efectivamente realizadas por el Ministerio de Relaciones Exteriores al Seguro Social, toda vez que la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n no puede reconocerse sobre aportes no efectuados. Adicionalmente seæal(cid:243) que el A quo omiti(cid:243) condenar al Ministerio de Relaciones Exteriores a reconocer y pagar los aportes dejados de cotizar al Instituto de Seguros Sociales, ya que simplemente se limit(cid:243) a ordenar en el numeral 4.” de la sentencia que COLPENSIONES adelante el trÆmite pertinente para que el aludido Ministerio le transfiera las diferencias entre los valores que cotiz(cid:243) para efectos del reconocimiento de la citada prestaci(cid:243)n y los que le debe reconocer de conformidad con la sentencia. En consecuencia, solicit(cid:243) que en el evento de condenarse a la reliquidaci(cid:243)n pensional debe ordenarse al Ministerio de Relaciones Exteriores el pago y descuento de las cotizaciones que adeuda al ISS. ALEGATOS DE CONCLUSI(cid:211)N EN SEGUNDA INSTANCIA COLPENSIONES (ff. 202-203 C. 1) La entidad demandada advirti(cid:243) que la pensi(cid:243)n de vejez a favor de la demandante se reconoci(cid:243) de acuerdo con los lineamientos constitucionales y legales establecidos en el rØgimen de transici(cid:243)n contenido en el art(cid:237)culo 36 de la Ley 100 de 1993, pues la misma acredit(cid:243) 20 aæos de servicio al Estado y 55 aæos de edad,

sin embargo, como la base de liquidaci(cid:243)n segœn la sentencia C-258 de 2013 no estÆ sometida a la transici(cid:243)n, para dichos efectos se dio aplicaci(cid:243)n al art(cid:237)culo 21 de la misma normativa en concordancia con los factores descritos en el Decreto 1158 de 1994. De igual forma, seæal(cid:243) que la liquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n se bas(cid:243) en las cotizaciones efectivamente realizadas por el Ministerio de Relaciones Exteriores al ISSS (hoy COLPENSIONES) e insisti(cid:243) en que no podrÆ reliquidar el derecho pensional sobre cotizaciones que nunca se efectuaron. Por œltimo, solicit(cid:243) requerir al Ministerio de Relaciones Exteriores para que transfiera a COLPENSIONES la diferencia de los valores a los que hizo alusi(cid:243)n la sentencia de primera instancia. Leonor Eufemia Palmera de Castro (ff. 204-211 C. 1) Reafirm(cid:243) los argumentos expuestos en las demÆs intervenciones procesales y pidi(cid:243) confirmar la sentencia objeto del recurso de alzada. MINISTERIO P(cid:218)BLICO Vencido el tØrmino legal no hizo manifestaci(cid:243)n alguna. CONSIDERACIONES Problemas jur(cid:237)dicos Los problemas jur(cid:237)dicos principales que se deben resolver en esta sentencia se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿La pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n de la seæora Leonor Eufemia Palmera de Castro debi(cid:243) calcularse teniendo en cuenta el ingreso base de liquidaci(cid:243)n de un cargo

equivalente en la planta interna del Ministerio de Relaciones Exteriores pese a que se desempeæ(cid:243) en la planta externa de la entidad? 2. ¿Es procedente ordenar al Ministerio de Relaciones Exteriores asumir el pago de las diferencias que resulten de la reliquidaci(cid:243)n pensional? Previo a resolver el primer problema jur(cid:237)dico la Subsecci(cid:243)n estima necesario precisar el rØgimen aplicable a la demandante e indicar que no se analizarÆ el salario promedio que sirvi(cid:243) de base para el reconocimiento pensional, como quiera que ello no ha sido objeto de discusi(cid:243)n por las partes dentro del sub examine. RØgimen de transici(cid:243)n La demandante «ART˝CULO 36. R(cid:201)GIMEN La demandante estÆ es beneficiaria DE TRANSICI(cid:211)N. cobijada por el rØgimen del rØgimen de […] de transici(cid:243)n porque a transici(cid:243)n La edad para acceder a la la fecha de entrar en pensi(cid:243)n de vejez, el tiempo de vigencia el Sistema servicio o el nœmero de General de Pensiones semanas cotizadas, y el contaba con mÆs de 35 monto de la pensi(cid:243)n de vejez aæos de edad, como se de las personas que al indic(cid:243) en la Resoluci(cid:243)n momento de entrar en 038044 del 18 de vigencia el sistema tengan noviembre de 2005 por treinta y cinco (35) o mÆs aæos medio de la cual se le de edad si son mujeres o reconoci(cid:243) la pensi(cid:243)n

cuarenta (40) o mÆs aæos de de jubilaci(cid:243)n (ff. 4-6, edad si son hombres, o quince C.1). (15) o mÆs aæos de servicios cotizados, serÆ la establecida en el rØgimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demÆs condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensi(cid:243)n de vejez, se regirÆn por las disposiciones contenidas en la presente ley. […]» RØgimen de la La actora cotiz(cid:243) a la Ley 71 de 1988 «Art(cid:237)culo 7. A partir de la Caja Nacional de vigencia de la presente ley, los Previsi(cid:243)n Social y al empleados oficiales y Seguro Social. trabajadores que acrediten veinte (20) aæos de aportes Prest(cid:243) sus servicios a sufragados en cualquier la Presidencia de la tiempo y acumulados en una o Repœblica, al Ministerio varias de las entidades de de la Protecci(cid:243)n Social previsi(cid:243)n social que hagan sus y al Ministerio de veces, del orden nacional, Relaciones Exteriores. departamental, municipal, As(cid:237) como tambiØn al intendencial, comisarial o Colegio distrital y en el Instituto de los Hispanoamericano y al Seguros Sociales, tendrÆn Instituto de Cultura y derecho a una pensi(cid:243)n de Turismo del Cesar jubilaci(cid:243)n siempre que (ff. 4-6 C. 1 y 220-217 cumplan sesenta (60) aæos de C. 3)

edad o mÆs si es var(cid:243)n y cincuenta y cinco (55) aæos o mÆs si es mujer. […]» Se encontr(cid:243) probado que la seæora Leonor Eufemia Palmera de Castro se encuentra cobijada por el rØgimen de transici(cid:243)n previsto en el art(cid:237)culo 36 de la Ley 100 de 1993 y as(cid:237) lo admite la entidad accionada no solo en los actos demandados sino tambiØn en sus intervenciones procesales. Raz(cid:243)n por la que el rØgimen pensional aplicable es el contenido en la Ley 71 de 1988, de acuerdo con la cual para acceder a la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n debe acreditar 55 aæos de edad (si es mujer) y 20 aæos o mÆs de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsi(cid:243)n social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales. Primer problema jur(cid:237)dico ¿La pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n de la seæora Leonor Eufemia Palmera de Castro debi(cid:243) calcularse teniendo en cuenta el ingreso base de liquidaci(cid:243)n de un cargo equivalente en la planta interna del Ministerio de Relaciones Exteriores pese a que se desempeæ(cid:243) en la planta externa de la entidad? Al respecto, se sostendrÆ la siguiente tesis: Procede la reliquidaci(cid:243)n de la pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n de la parte demandante con base en lo realmente percibido en el

cargo que ocup(cid:243) en la planta externa del Ministerio, de conformidad con las razones que proceden a explicarse: El art(cid:237)culo 76 del Decreto 2016 de 1968 «por medio del cual se organiza el servicio diplomÆtico y consular» determin(cid:243) que las prestaciones sociales de los empleados del Servicio Exterior se liquidarÆn y pagarÆn con base en las asignaciones del cargo equivalentes en el servicio interno del Ministerio de Relaciones Exteriores, de acuerdo con lo previsto en el art(cid:237)culo 12 ibidem1 y salvo lo previsto en el art(cid:237)culo 66 ejusdem2. 1 « Art(cid:237)culo 12. Las categor(cid:237)as de los funcionarios en el Servicio interno del Ministerio de Relaciones Exteriores y sus equivalencias con las del Servicio Exterior son las siguientes: Servicio Exterior Servicio Interno Embajador Secretario General Subsecretario Director General del Protocolo Decano del Instituto Colombiano de Estudios La anterior disposici(cid:243)n fue modificada por el art(cid:237)culo 1.” del Decreto 1253 de 1975, en el sentido de indicar que las liquidaciones sobre prestaciones sociales que en adelante se efectœen se harÆn tomando como base la moneda en que se perciban las respectivas remuneraciones. Posteriormente, entr(cid:243) en vigencia la Ley 41 de 1975, la cual derog(cid:243) los art(cid:237)culos 1.” y 2.” del Decreto precitado y en su lugar dispuso que las prestaciones sociales de los empleados del Servicio Exterior se liquidarÆn y pagarÆn como se hab(cid:237)a seæalado en el art(cid:237)culo 12 del Decreto 2016 de 1968.

Luego, se expidi(cid:243) el Decreto 10 de 1992 a travØs del cual se fij(cid:243) el Estatuto OrgÆnico del Servicio Exterior y de la Carrera DiplomÆtica y Consular. El art(cid:237)culo 57 reprodujo el contenido de la Ley 41 de 1975, por lo cual las prestaciones de los empleados del servicio exterior deb(cid:237)an liquidarse y pagarse con base en las asignaciones del cargo equivalente en el servicio interno del Ministerio de Relaciones Exteriores. Ulteriormente, el art(cid:237)culo 95 del Decreto 1181 de 19893 «Por el cual se regula el Servicio Exterior de la Repœblica y la Carrera DiplomÆtica y Consular» derog(cid:243) todas las disposiciones que le fueran contrarias, en especial el Decreto 10 de 1992 y el Decreto 1111 de 1995. Igualmente, el art(cid:237)culo 96 del Decreto 274 de 2000 por el cual se regul(cid:243) el Servicio Exterior de la Repœblica y la Carrera DiplomÆtica y Consular derog(cid:243) toda las Internacionales. Ministro Plenipotenciario Jefe de Divisi(cid:243)n C(cid:243)nsul General Central. Ministro Consejero Subsecretario Asistente Consejero Subdirector del Protocolo C(cid:243)nsul General Subjefe de Asuntos Consulares Subjefe de Inmigraci(cid:243)n Consejero (servicio interno) Primer Secretario Primer Secretario (servicio interno) C(cid:243)nsul de Primera Segundo Secretario Segundo Secretario (servicio interno)

C(cid:243)nsul de Segunda. Tercer Secretario. Tercer Secretario(servicio interno) ViceC(cid:243)nsul». 2 «Art(cid:237)culo 66. Los funcionarios de la Carrera DiplomÆtica y Consular que reœnan los requisitos legales en cuanto a edad y tiempo de servicio, que hayan alcanzado la categor(cid:237)a de Embajador y que al retirarse del servicio soliciten su pensi(cid:243)n de jubilaci(cid:243)n o invalidez, tendrÆn derecho a que Østa le sea liquidada y pagada con base en las asignaciones de los Ministros del Despacho, estimadas en la fecha de retiro del funcionario». 3 Proferido por el Presidente de la Repœblica en virtud de las facultades extraordinarias conferidas por el art(cid:237)culo 120 numeral 5 de la Ley 489 de 1998. disposiciones que le sean contrarias, en especial el Decreto 10 de 1992 y el Decreto 1111 de 1995. Al considerar que el art(cid:237)culo 57 del Decreto 10 de 1992 pod(cid:237)a seguir produciendo efectos jur(cid:237)dicos, la Corte Constitucional mediante sentencia C-535 de 2005, declar(cid:243) inexequible la aludida norma, al considerar lo siguiente: «[…] en cuanto a la cotizaci(cid:243)n y liquidaci(cid:243)n de aportes para pensi(cid:243)n de quienes hicieron parte del cuerpo diplomÆtico en el exterior, existe una l(cid:237)nea jurisprudencial consolidada, en el sentido de sostener que tal liquidaci(cid:243)n debe hacerse tomando como base el salario realmente devengado por el ex trabajador y nunca un salario inferior, que

ademÆs es ficticio, pues no corresponde realmente al cargo desempeæado y a las responsabilidades derivadas del mismo. Y la raz(cid:243)n es que la pensi(cid:243)n es un salario diferido4. De ello se sigue la inconstitucionalidad de cualquier norma o disposici(cid:243)n que ampare una liquidaci(cid:243)n de aportes con base en un salario equ(cid:237)vocamente denominado equivalente, que en realidad resulta ser menor al recibido por el titular del derecho. Teniendo en cuenta que se trata de un tratamiento claramente discriminatorio es evidente que la forma de cÆlculo de la pensi(cid:243)n de quienes prestaron parte de sus servicios diplomÆticos en el extranjero desconoce el derecho a la igualdad en materia pensional tal como estÆ consagrado en la norma parcialmente demandada. 17Para la Corte, la norma establece un trato distinto entre categor(cid:237)as de funcionarios iguales, los servidores pœblicos, pues permite que la pensi(cid:243)n de los funcionarios de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores sea calculada de manera distinta a la del resto de servidores pœblicos. En efecto, mientras que la regla general es que la pensi(cid:243)n se calcula con base en el salario efectivamente devengado por el funcionario, en este caso se establece que, para los per(cid:237)odos en que la persona prest(cid:243) sus servicios en la planta externa, tanto la cotizaci(cid:243)n como el monto de la pensi(cid:243)n se 4 Ver sentencias T-1016 de 2000, T-181 de 1993 y T-453 de 1993.

calcularÆn con base en el salario previsto para los cargos equivalentes en la planta interna. Es indiscutible entonces que la disposici(cid:243)n que establece como forma de cotizar y liquidar los aportes para pensi(cid:243)n a partir del salario de un cargo equivalente pero sustancialmente menor al devengado, es contraria a la jurisprudencia sobre la materia y violatoria de los principios y derechos de dignidad, igualdad, m(cid:237)nimo vital y seguridad social. Obviamente la norma crea un factor ficticio que intenta excluir el salario real devengado, o una buena parte de Øste, del cÆlculo del monto de la pensi(cid:243)n. […]» Debe anotarse adicionalmente, que la Corte Constitucional en sentencia C-173 de 2004, declar(cid:243) inexequibles los apartes demandados del parÆgrafo 1.” del art(cid:237)culo 7.” de la Ley 797 de 2003, que reproduc(cid:237)a en su integridad el contenido del art(cid:237)culo 57 del Decreto 10 de 1992. La norma en cita, es del siguiente tenor: «parÆgrafo 1.” Para efectos del cÆlculo del ingreso base de cotizaci(cid:243)n de los funcionarios que prestan sus servicios en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, se tomarÆ como base la asignaci(cid:243)n bÆsica mensual y los factores salariales establecidos en las normas vigentes para los cargos equivalentes de la planta interna. En todo caso, el ingreso base de liquidaci(cid:243)n de estos servidores tambiØn serÆ el establecido en las normas vigentes para los cargos equivalentes en la

planta interna, teniendo en cuenta los topes de pensi(cid:243)n que sean aplicables» (los apartes subrayados fueron declarados inexequibles) En esta sentencia, la Corte consider(cid:243) que se vulneraba el derecho a la igualdad de los funcionarios que ostentan cualquiera de las categor(cid:237)as que prevØ la Carrera DiplomÆtica y Consular, reiterando que el monto de la cotizaci(cid:243)n y de la pensi(cid:243)n debe ser calculado con base en lo realmente devengado por los empleados. Ahora bien, esta subsecci(cid:243)n5 en concordancia con lo expuesto en la sentencia T534 del 21 de mayo de 20016 proferida por la Corte Constitucional, ha coincidido en indicar que «[…] las equivalencias en los cargos en el servicio exterior y los cargos en la planta interna deben entenderse en el contexto de la concordancia que corresponde entre el servicio tanto en la planta externa como la interna en raz(cid:243)n a la especificidad de los cargos, siendo arm(cid:243)nico que quien haya ocupado un empleo en la planta externa pueda ser designado en la interna siempre que el cargo sea equivalente o inmediatamente inferior, pero tal relaci(cid:243)n de equivalencia no puede establecerse para perjudicar los derechos del servidor de tal manera que la pensi(cid:243)n a que tenga derecho termine liquidÆndose con un salario base que no corresponde al ingreso realmente percibido en la planta externa y que a la postre no se aviene a la connotaci(cid:243)n de salario diferido que ostenta la pensi(cid:243)n.» En conclusi(cid:243)