CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2010-00745-01(2793-14)-2018

PENSION DE JUBILACION - Reliquidación / REGIMEN DE TRANSICIONBeneficiaria / REGIMEN APLICABLE A LOS FUNCIONARIOS EXTERNOS DEL MINISTERIO DE RELACIONES INTERNACIONALES - Recuento normativo / FACTORES SALARIALES - Los realmente devengados por el empleado en el servicio exterior y no con las equivalencias de los cargos en la planta interna / CONDENA AL MINISTERIO DE RELACIONES INTERNACIONALES POR LA DIFERENCIA QUE RESULTA DE LA RELIQUIDACION - Improcedente Procede la reliquidación de la pensión de jubilación de la parte demandante con base en lo realmente percibido en el cargo que ocupó en la planta externa del Ministerio, El ingreso base de liquidación de los empleados de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores debe calcularse con lo realmente devengado por el empleado en el servicio exterior y no con las equivalencias de los cargos en la planta interna de la entidad. La liquidación de la pensión de jubilación de la señora Leonor Eufemia Palmera de Castro debió realizarse con fundamento en la asignación que realmente percibió como contraprestación del cargo desempeñado en la planta externa de la entidad y no con base en el IBL de un cargo equivalente en la planta interna del Ministerio de Relaciones Exteriores, como se hizo en los actos administrativos acusados. No hay lugar a emitir condena alguna contra el Ministerio de Relaciones Exteriores por cuanto dicha entidad no fue demandada dentro del presente asunto, ni llamada en garantía por el ISS (hoy COLPENSIONES). Adicionalmente a lo anterior, por cuanto COLPENSIONES puede repetir directamente contra el Ministerio para el pago de las diferencias entre los valores que cotizó para el reconocimiento de la citada

prestación y los que efectivamente debía cotizar de conformidad con lo expuesto en esta providencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ

Bogotá, D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 25000-23-25-000-2010-00745-01(2793-14)

Actor: LEONOR EUFEMIA PALMERA DE CASTRO Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHODECRETO 01 DE 1984.

La Subsección conoce del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 29 de octubre de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, Sala de Descongestión, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda interpuesta por Leonor Eufemia Palmera de Castro contra el Instituto de Seguros Sociales (hoy Administradora Colombiana de Pensiones). ANTECEDENTES La señora Leonor Eufemia Palmera de Castro, por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Decreto 01 de 1984, demandó al Instituto de Seguros Sociales (hoy Administradora Colombiana de Pensiones) Pretensiones

1. Se declare la nulidad parcial de los siguientes actos administrativos

proferidos por el Instituto de los Seguros Sociales: 1.1. Resolución 038044 del 18 de noviembre de 2005 por medio de la cual se reconoció pensión de jubilación por aportes a favor de la señora Leonor Eufemia Palmera de Castro. 1.2. Resolución 020781 del 23 de mayo de 2007 a través de la cual se desató el recurso de reposición interpuesto contra el acto administrativo referido en el numeral 1.1. 1.3. Resolución 00441 del 13 de febrero de 2009 mediante la que se resolvió el recurso de apelación, interpuesto contra la resolución de que trata el numeral 1.1.

2. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada reliquidar y pagar la pensión a favor de la demandante con efectos a partir del 1.º de julio de 2004, teniendo en cuenta para establecer el IBL los salarios en dólares que devengó entre el 1.º de diciembre de 1997 al 30 de junio de 2004, de conformidad con el artículo 5.º de la Ley 4ª de 1992 y los Decretos 87 de 1994, 92 de 1995, 53 de 1996, 60 de 1999, 1484 de 2001, 856 de 2002, 3547 de 2003 y 2078 de 2004. Sumas que deberán ser convertidas a pesos, según la tasa representativa del mercado vigente para la época y actualizadas con base en el

IPC.

3. Igualmente, se condene al Instituto de los Seguros Sociales a reconocer y pagar las diferencias entre lo que se le ha venido cancelando desde el 1. de julio

de 2004 hasta la inclusión en la nómina nacional de pensionados con el valor que debió liquidarse al tener en cuenta los salarios devengados en dólares percibidos entre el 1.º de diciembre de 1997 y el 30 de junio de 2004.

4. Que se condene en costas, agencias en derecho e intereses corrientes y moratorios a la demandada.

FUNDAMENTOS FÁCTICOS En resumen, los siguientes son los fundamentos fácticos de las pretensiones:

1. La señora Leonor Eufemia Palmera de Castro laboró al servicio del Ministerio de Relaciones Exteriores como primer secretario en la Embajada de Colombia ante el Gobierno de Paraguay entre el 1.º de diciembre de 1997 y el 30 de junio de 2004.

2. Durante el tiempo de servicios prestado en el exterior, la demandante percibió su salario en dólares, tal como consta en los certificados expedidos con fines pensionales por el Coordinador de Nómina y Prestaciones del Ministerio de

Relaciones Exteriores.

3. Mediante Resolución 038044 del 18 de noviembre de 2005, el ISS reconoció pensión de jubilación por aportes a favor de la demandante a partir del 1.º de julio de 2004 en cuantía equivalente al 75% del promedio devengado durante los últimos 10 años de servicio, sin tener en cuenta lo percibido en dólares. Decisión que fue confirmada a través de las Resoluciones 020781 del 23 de mayo de 2007 y 00441 del 13 de febrero de 2009, por medio de las cuales se resolvieron los recursos de reposición y apelación, respectivamente.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

En la demanda se invocaron como normas vulneradas los artículos 1.º, 2.º, 4.º, 13, 25, 29, 48, 53, 58, 83, 209 y 243 de la Constitución Política; 1.º, 4.º, 10.º y 21 de la Ley 100 de 1993, 46 del Decreto 692 de 1994, 127 del Código Sustantivo del Trabajo y 2º del Código Contencioso Administrativo. Así como también la sentencia C-173 del 2 de marzo de 2004 que declaró inexequible la expresión «Para los cargos equivalentes en la planta interna» del parágrafo 1.º del artículo 7.º de la Ley 797 del 2003. En primer término señaló que con los actos objeto de demanda la entidad accionada vulneró disposiciones legales y constitucionales, pues a los servidores públicos que prestan sus servicios en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores se les debe liquidar y fijar la cuantía de la pensión de jubilación o vejez de conformidad con el salario realmente devengado, toda vez que no es constitucionalmente admisible reducir el salario para efectos del cálculo de esta prestación, tal como lo sostuvo la Corte Constitucional en sentencia C173-2007, la cual hizo tránsito a cosa juzgada. Igualmente, refirió que la Corte Constitucional precisó que la Ley 100 de 1993 ordena tener en cuenta el salario real del trabajador para efectos de la liquidación de las prestaciones sociales, comoquiera que con ello se salvaguardan los principios de dignidad, igualdad y proporcionalidad entre el trabajo desempeñado y

la remuneración del mismo, así como los derechos al mínimo vital y la seguridad social. En la misma línea argumentativa, adujo que la pensión debe reflejar la dignidad del cargo desempeñado y de las cargas y responsabilidades que el funcionario ejerció de manera satisfactoria, hasta el punto de obtener su derecho pensional en tal profesión. Adicionalmente insistió que cuando a los trabajadores que prestan sus servicios en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores se les liquidan sus pensiones con los salarios percibidos por otros empleados que ocupan cargos equivalentes en la planta interna, se desconoce la concepción moderna de la seguridad social que aboga por la promoción de la igualdad, dado que los salarios de estos últimos difiere de los primeros. Finalmente, argumentó que el ISS no actuó de buena fe al desestimar los certificados expedidos por el Coordinador de Nómina y Prestaciones del Ministerio de Relaciones Exteriores que daban cuenta de los valores reales devengados por la demandante, con los cuales la liquidación de la pensión debía ser reconocida en un monto superior. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Vencido el término de fijación en lista la parte demandada no contestó la demanda (f. 125). ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE PRIMERA INSTANCIA Instituto de Seguros Sociales (f. 150) La entidad accionada intervino en esta etapa procesal para manifestar que la pensión reconocida a la actora fue liquidada tomando el promedio de lo devengado o cotizado durante el tiempo que le hacía falta para acceder a dicha prestación a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, actualizado anualmente con el IPC, conforme lo establece el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley

100 de 1993, razón por la que se obtuvo un monto de $1.771.982 que al aplicarle el 75% tal como lo exige la ley, arrojó una mesada pensional equivalente a $1.238.986. De igual forma, afirmó que los factores salariales tenidos en cuenta para dicha liquidación fueron los contenidos en el artículo 1.º del Decreto 1158 de 1994, esto es, la asignación básica mensual, los gastos de representación, la prima técnica cuando tenga esa connotación, las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor, el trabajo dominical y festivo, la remuneración del trabajo suplementario realizado en jornada nocturna y la bonificación por servicios. Leonor Eufemia Palmera de Castro (ff. 155 a 161) Reiteró los argumentos expuestos en la demanda e insistió en que el ISS desconoció la sentencia de constitucionalidad C-173 de 2004 que hizo tránsito a cosa juzgada y se apartó además de la doctrina y la jurisprudencia reiterada en sede de tutela en las que se han amparado los derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social y al debido proceso, que resultan vulnerados al liquidar la pensión con base en un salario diferente al que realmente percibió el empleado, como ocurre en el sub lite. SENTENCIA APELADA Mediante sentencia proferida el 29 de octubre de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, Sala de Descongestión, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora

Leonor Eufemia Palmera de Castro contra el Instituto de Seguros Sociales (hoy Administradora Colombiana de Pensiones). Los fundamentos de dicha decisión, son los siguientes: El A quo Sostuvo que de conformidad con las sentencias T-1016 de 2000, C-292 de 2001, T-083 de 2004, C-173 de la misma anualidad y C-536 de 2005 proferidas por la Corte Constitucional el monto de cotización y la liquidación de las prestaciones sociales de los funcionarios públicos del servicio exterior del Ministerio de Relaciones Exteriores debe corresponder con el salario realmente devengado por los mismos, so pena de vulnerar el derecho a la igualdad. Por lo tanto, consideró que la entidad demandada al liquidarle los aportes para pensión de jubilación a la señora Leonor Eufemia Palmera de Castro con un salario inferior al que efectivamente percibió como funcionaria de la planta externa del Ministerio, desconoció los derechos a la igualdad (Art. 13 CP) y a la seguridad social (Art. 48 Ibidem), así como los principios de proporcionalidad en el pago respecto de la cantidad de trabajo y la primacía de la realidad sobre las formalidades. En consecuencia, declaró la nulidad parcial de los actos acusados y condenó a la accionada a reliquidar la pensión de la actora a partir del 1.º de julio de 2004 con base en el salario realmente percibido, efectuando los descuentos de ley. Asimismo, le ordenó adelantar el trámite pertinente a fin de obtener del Ministerio de Relaciones Exteriores las diferencias que resulten entre lo aportado para la pensión de jubilación y lo que efectivamente debió cotizar en virtud de lo

devengado, con el fin de salvaguardar la estabilidad financiera del sistema. Por otro lado, no decretó la prescripción toda vez que entre la exigibilidad del derecho, esto es, 1.º de julio de 2004 y la solicitud del reconocimiento, del 26 de octubre de 2004 no transcurrieron más de tres años, así como tampoco entre el último acto demandado y la presentación de la demanda. ARGUMENTOS DE LA APELACIÓN Dentro de la oportunidad legal, la parte demandada presentó recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, el cual sustentó en los siguientes términos: Afirmó que el reconocimiento pensional que se hizo a favor de la señora Leonor Eufemia Palmera de Castro a partir del 1.º de julio de 2004, tuvo en cuenta lo devengado durante los últimos 10 años, incluidas las cotizaciones efectivamente realizadas por el Ministerio de Relaciones Exteriores al Seguro Social, toda vez que la pensión de jubilación no puede reconocerse sobre aportes no efectuados. Adicionalmente señaló que el A quo omitió condenar al Ministerio de Relaciones Exteriores a reconocer y pagar los aportes dejados de cotizar al Instituto de Seguros Sociales, ya que simplemente se limitó a ordenar en el numeral 4.º de la sentencia que COLPENSIONES adelante el trámite pertinente para que el aludido Ministerio le transfiera las diferencias entre los valores que cotizó para efectos del reconocimiento de la citada prestación y los que le debe reconocer de conformidad con la sentencia. En consecuencia, solicitó que en el evento de condenarse a la reliquidación

pensional debe ordenarse al Ministerio de Relaciones Exteriores el pago y descuento de las cotizaciones que adeuda al ISS. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA COLPENSIONES (ff. 202-203 C. 1) La entidad demandada advirtió que la pensión de vejez a favor de la demandante se reconoció de acuerdo con los lineamientos constitucionales y legales establecidos en el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues la misma acreditó 20 años de servicio al Estado y 55 años de edad, sin embargo, como la base de liquidación según la sentencia C-258 de 2013 no está sometida a la transición, para dichos efectos se dio aplicación al artículo 21 de la misma normativa en concordancia con los factores descritos en el Decreto 1158 de 1994. De igual forma, señaló que la liquidación de la pensión se basó en las cotizaciones efectivamente realizadas por el Ministerio de Relaciones Exteriores al ISSS (hoy COLPENSIONES) e insistió en que no podrá reliquidar el derecho pensional sobre cotizaciones que nunca se efectuaron. Por último, solicitó requerir al Ministerio de Relaciones Exteriores para que transfiera a COLPENSIONES la diferencia de los valores a los que hizo alusión la sentencia de primera instancia. Leonor Eufemia Palmera de Castro (ff. 204-211 C. 1) Reafirmó los argumentos expuestos en las demás intervenciones procesales y pidió confirmar la sentencia objeto del recurso de alzada. MINISTERIO PÚBLICO Vencido el término legal no hizo manifestación alguna. CONSIDERACIONES Problemas jurídicos

Los problemas jurídicos principales que se deben resolver en esta sentencia se resumen en las siguientes preguntas: 1. ¿La pensión de jubilación de la señora Leonor Eufemia Palmera de Castro debió calcularse teniendo en cuenta el ingreso base de liquidación de un cargo equivalente en la planta interna del Ministerio de Relaciones Exteriores pese a que se desempeñó en la planta externa de la entidad? 2. ¿Es procedente ordenar al Ministerio de Relaciones Exteriores asumir el pago de las diferencias que resulten de la reliquidación pensional? Previo a resolver el primer problema jurídico la Subsección estima necesario precisar el régimen aplicable a la demandante e indicar que no se analizará el salario promedio que sirvió de base para el reconocimiento pensional, como quiera que ello no ha sido objeto de discusión por las partes dentro del sub examine. Régimen de transición La demandante «ARTÍCULO 36. RÉGIMEN La demandante está es beneficiaria DE TRANSICIÓN. cobijada por el régimen del régimen de […] de transición porque a transición La edad para acceder a la la fecha de entrar en pensión de vejez, el tiempo de vigencia el Sistema servicio o el número de General de Pensiones semanas cotizadas, y el contaba con más de 35 monto de la pensión de vejez años de edad, como se de las personas que al indicó en la Resolución momento de entrar en 038044 del 18 de vigencia el sistema tengan noviembre de 2005 por treinta y cinco (35) o más años medio de la cual se le de edad si son mujeres o reconoció la pensión cuarenta (40) o más años de de jubilación (ff. 4-6,

edad si son hombres, o quince C.1). (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley. […]» Régimen de la La actora cotizó a la Ley 71 de 1988 «Artículo 7. A partir de la Caja Nacional de vigencia de la presente ley, los Previsión Social y al empleados oficiales y Seguro Social. trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes Prestó sus servicios a sufragados en cualquier la Presidencia de la tiempo y acumulados en una o República, al Ministerio varias de las entidades de de la Protección Social previsión social que hagan sus y al Ministerio de veces, del orden nacional, Relaciones Exteriores. departamental, municipal, Así como también al intendencial, comisarial o Colegio distrital y en el Instituto de los Hispanoamericano y al Seguros Sociales, tendrán Instituto de Cultura y derecho a una pensión de Turismo del Cesar jubilación siempre que (ff. 4-6 C. 1 y 220-217 cumplan sesenta (60) años de C. 3) edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer. […]» Se encontró probado que la señora Leonor Eufemia Palmera de Castro se encuentra cobijada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y así lo admite la entidad accionada no solo en los actos

demandados sino también en sus intervenciones procesales. Razón por la que el régimen pensional aplicable es el contenido en la Ley 71 de 1988, de acuerdo con la cual para acceder a la pensión de jubilación debe acreditar 55 años de edad (si es mujer) y 20 años o más de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales. Primer problema jurídico ¿La pensión de jubilación de la señora Leonor Eufemia Palmera de Castro debió calcularse teniendo en cuenta el ingreso base de liquidación de un cargo equivalente en la planta interna del Ministerio de Relaciones Exteriores pese a que se desempeñó en la planta externa de la entidad? Al respecto, se sostendrá la siguiente tesis: Procede la reliquidación de la pensión de jubilación de la parte demandante con base en lo realmente percibido en el cargo que ocupó en la planta externa del Ministerio, de conformidad con las razones que proceden a explicarse: El artículo 76 del Decreto 2016 de 1968 «por medio del cual se organiza el servicio diplomático y consular» determinó que las prestaciones sociales de los empleados del Servicio Exterior se liquidarán y pagarán con base en las asignaciones del cargo equivalentes en el servicio interno del Ministerio de Relaciones Exteriores, de acuerdo con lo previsto en el artículo 12 ibidem1 y salvo lo previsto en el artículo 66 ejusdem2. La anterior disposición fue modificada por el artículo 1.º del Decreto 1253 de 1975,

en el sentido de indicar que las liquidaciones sobre prestaciones sociales que en adelante se efectúen se harán tomando como base la moneda en que se perciban las respectivas remuneraciones. Posteriormente, entró en vigencia la Ley 41 de 1975, la cual derogó los artículos 1.º y 2.º del Decreto precitado y en su lugar dispuso que las prestaciones sociales de los empleados del Servicio Exterior se liquidarán y pagarán como se había señalado en el artículo 12 del Decreto 2016 de 1968. Luego, se expidió el Decreto 10 de 1992 a través del cual se fijó el Estatuto Orgánico del Servicio Exterior y de la Carrera Diplomática y Consular. El artículo 57 reprodujo el contenido de la Ley 41 de 1975, por lo cual las prestaciones de los empleados del servicio exterior debían liquidarse y pagarse con base en las asignaciones del cargo equivalente en el servicio interno del Ministerio de Relaciones Exteriores. Ulteriormente, el artículo 95 del Decreto 1181 de 19893 «Por el cual se regula el Servicio Exterior de la República y la Carrera Diplomática y Consular» derogó todas las disposiciones que le fueran contrarias, en especial el Decreto 10 de 1992 y el Decreto 1111 de 1995. Igualmente, el artículo 96 del Decreto 274 de 2000 por el cual se reguló el Servicio Exterior de la República y la Carrera Diplomática y Consular derogó toda las 1 «Artículo 12. Las categorías de los funcionarios en el Servicio interno del Ministerio de Relaciones Exteriores y sus equivalencias con las del Servicio Exterior son las siguientes:

Servicio ExteriorServicio InternoEmbajadorSecretario GeneralSubsecretarioDirector General del ProtocoloDecano del Instituto Colombiano de EstudiosInternacionales.Ministro PlenipotenciarioJefe de DivisiónCónsul General Central.Ministro ConsejeroSubsecretario AsistenteConsejeroSubdirector del ProtocoloCónsul GeneralSubjefe de Asuntos ConsularesSubjefe de InmigraciónConsejero (servicio interno)Primer SecretarioPrimer Secretario (servicio interno)Cónsul de PrimeraSegundo SecretarioSegundo Secretario (servicio interno)Cónsul de Segunda.Tercer Secretario.Tercer Secretario(servicio interno)ViceCónsul». 2 «Artículo 66. Los funcionarios de la Carrera Diplomática y Consular que reúnan los requisitos legales en cuanto a edad y tiempo de servicio, que hayan alcanzado la categoría de Embajador y que al retirarse del servicio soliciten su pensión de jubilación o invalidez, tendrán derecho a que ésta le sea liquidada y pagada con base en las asignaciones de los Ministros del Despacho, estimadas en la fecha de retiro del funcionario». 3 Proferido por el Presidente de la República en virtud de las facultades extraordinarias conferidas por el artículo 120 numeral 5 de la Ley 489 de 1998. disposiciones que le sean contrarias, en especial el Decreto 10 de 1992 y el Decreto 1111 de 1995. Al considerar que el artículo 57 del Decreto 10 de 1992 podía seguir produciendo efectos jurídicos, la Corte Constitucional mediante sentencia C-535 de 2005, declaró inexequible la aludida norma, al considerar lo siguiente: «[…] en cuanto a la cotización y liquidación de aportes para pensión de

quienes hicieron parte del cuerpo diplomático en el exterior, existe una línea jurisprudencial consolidada, en el sentido de sostener que tal liquidación debe hacerse tomando como base el salario realmente devengado por el ex trabajador y nunca un salario inferior, que además es ficticio, pues no corresponde realmente al cargo desempeñado y a las responsabilidades derivadas del mismo. Y la razón es que la pensión es un salario diferido4. De ello se sigue la inconstitucionalidad de cualquier norma o disposición que ampare una liquidación de aportes con base en un salario equívocamente denominado equivalente, que en realidad resulta ser menor al recibido por el titular del derecho. Teniendo en cuenta que se trata de un tratamiento claramente discriminatorio es evidente que la forma de cálculo de la pensión de quienes prestaron parte de sus servicios diplomáticos en el extranjero desconoce el derecho a la igualdad en materia pensional tal como está consagrado en la norma parcialmente demandada. 17Para la Corte, la norma establece un trato distinto entre categorías de funcionarios iguales, los servidores públicos, pues permite que la pensión de los funcionarios de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores sea calculada de manera distinta a la del resto de servidores públicos. En efecto, mientras que la regla general es que la pensión se calcula con base en el salario efectivamente devengado por el funcionario, en este caso se establece que, para los períodos en que la persona prestó sus servicios en la planta externa, tanto la cotización como el monto de la pensión se 4 Ver sentencias T-1016 de 2000, T-181 de 1993 y T-453 de 1993.

calcularán con base en el salario previsto para los cargos equivalentes en la planta interna. Es indiscutible entonces que la disposición que establece como forma de cotizar y liquidar los aportes para pensión a partir del salario de un cargo equivalente pero sustancialmente menor al devengado, es contraria a la jurisprudencia sobre la materia y violatoria de los principios y derechos de dignidad, igualdad, mínimo vital y seguridad social. Obviamente la norma crea un factor ficticio que intenta excluir el salario real devengado, o una buena parte de éste, del cálculo del monto de la pensión. […]» Debe anotarse adicionalmente, que la Corte Constitucional en sentencia C-173 de 2004, declaró inexequibles los apartes demandados del parágrafo 1.º del artículo 7.º de la Ley 797 de 2003, que reproducía en su integridad el contenido del artículo 57 del Decreto 10 de 1992. La norma en cita, es del siguiente tenor: «parágrafo 1.º Para efectos del cálculo del ingreso base de cotización de los funcionarios que prestan sus servicios en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores, se tomará como base la asignación básica mensual y los factores salariales establecidos en las normas vigentes para los cargos equivalentes de la planta interna. En todo caso, el ingreso base de liquidación de estos servidores también será el establecido en las normas vigentes para los cargos equivalentes en la planta interna, teniendo en cuenta los topes de pensión que sean aplicables» (los apartes subrayados fueron declarados inexequibles) En esta sentencia, la Corte consideró que se vulneraba el derecho a la igualdad

de los funcionarios que ostentan cualquiera de las categorías que prevé la Carrera Diplomática y Consular, reiterando que el monto de la cotización y de la pensión debe ser calculado con base en lo realmente devengado por los empleados. Ahora bien, esta subsección5 en concordancia con lo expuesto en la sentencia T534 del 21 de mayo de 20016 proferida por la Corte Constitucional, ha coincidido en indicar que «[…] las equivalencias en los cargos en el servicio exterior y los cargos en la planta interna deben entenderse en el contexto de la concordancia que corresponde entre el servicio tanto en la planta externa como la interna en razón a la especificidad de los cargos, siendo armónico que quien haya ocupado un empleo en la planta externa pueda ser designado en la interna siempre que el cargo sea equivalente o inmediatamente inferior, pero tal relación de equivalencia no puede establecerse para perjudicar los derechos del servidor de tal manera que la pensión a que tenga derecho termine liquidándose con un salario base que no corresponde al ingreso realmente percibido en la planta externa y que a la postre no se aviene a la connotación de salario diferido que ostenta la pensión.» En conclusión: El ingreso base de liquidación de los empleados de la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores debe calcularse con lo realmente devengado por el empleado en el servicio exterior y no con las equivalencias de los cargos en la planta interna de la entidad. Caso concreto En el sub lite se encuentra demostrado que el ISS mediante resolución 038044 del 18 de noviembre de 2005 reconoció pensión de jubilación a la demandante teniendo en cuenta para el efecto, el promedio de lo devengado o cotizado durante

el tiempo que le hacía falta para tener derecho a la pensión a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones actualizado anualmente con el IPC, de conformidad con el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En este caso, se tomó un ingreso base de liquidación de $1.771.982, al cual se le aplicó el 5 Véanse las sentencias del Dr. Alfonso Vargas Rincón del 16 de febrero de 2012, número interno: 1880-2007, actor: Carlos German La Rotta; del 12 de marzo de 2012, número interno: 0122-2010, actor: Jorge Enrique Galvis; del 17 de mayo de 2012, número interno: 1115-2009, actor: José Maurix Augusto Suárez Zambrano y del 12 de julio de 2012, número interno: 2135-2009, actor: Clara María León Espejo. 6 Corte Constitucional, sentencia T-534 del 21 de mayo de 2001, Expediente T-420601. M.P: Dr. Jaime Córdoba Triviño. Actor: José Enrique Gaviria Liévano contra el Ministerio de Relaciones Exteriores y el Instituto de Seguros Sociales. 75%, lo que arrojó una pensión mensual en cuantía de $1.328.9877 (ff. 4-6 Cuaderno 1). La anterior decisión fue confirmada a través de las resoluciones 020781 del 23 de mayo de 2007 (ff. 7-9) y 000441 del 13 de febrero de 2009 (ff. 10-13). Ahora bien, dentro del plenario se acreditó que durante el período comprendido entre el 1.º de diciembre de 1997 y el 30 de junio de 2004, la actora se

desempeñó como «primer secretario, grado ocupacional 3EX, en la Embajada de Colombia ante el gobierno de Paraguay, encargada de las funciones consulares en Asunción» (f.14). La asignación en dólares devengada por la accionante durante el tiempo descrito fue certificada por el Ministerio de Relaciones Exteriores (ff. 15-22 C. 1) y el monto base de cotización al sistema por el Instituto de Seguros Sociales (ff. 220-217 C.3). Como ejemplo se tendrá el año 2004, en el que devengó lo siguiente:

MES ASIGNACION TASA DE EQUIVALENTE BASE DE

BASICA CAMBIO EN PESOS COTIZACION EN

DOLARES (AÑO PESOS

2004)8

ENERO 3.800 2.742,47 10.421.386 1.551.000

FEBRERO 3.800 2.682,34 10.192.892 1.634