CE-SECCION SEGUNDA-25000-23-25-000-2010-00933-01(3208-14)-2016

JORNADA LABORAL DEL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTAAplicaci(cid:243)n del rØgimen aplicable a los empleados pœblicos del orden / TRABAJO SUPLEMENTARIO DEL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTA - Regulaci(cid:243)n legal A los bomberos -pese a ser empleados pœblicos del nivel territorialles era aplicable el Decreto 1042 de 1978 en lo que respecta a la jornada laboral, en consideraci(cid:243)n a lo seæalado en el art(cid:237)culo 2” de la Ley 27 de 1992 y el art(cid:237)culo 87 de la Ley 443 de 1998, en tanto que tales normas hicieron extensivas a las entidades territoriales las disposiciones que gobiernan “el rØgimen de administración de personal” concepto que comprende el de “jornada de trabajo” contenido no solamente en ellas, sino en los decretos leyes 2400 y 3074 de 1968, sus decretos reglamentarios y las normas que las modifiquen o adicionen. La entidad a la cual se encuentre vinculado el personal del Cuerpo Oficial de Bomberos puede mediante el respectivo acto administrativo fijar la jornada especial de trabajo de los mismos. No obstante, debe ceæirse a los parÆmetros establecidos por el Decreto 1042 de 1978 sobre jornada mÆxima laboral, regulaci(cid:243)n de las jornadas mixtas y remuneraci(cid:243)n del trabajo suplementario. Si no existe tal regulaci(cid:243)n especial o si existiendo la misma no cumple con las condiciones expuestas, la situaci(cid:243)n de los servidores pœblicos del Cuerpo de

Bomberos debe regirse por el Decreto mencionado. Lo anterior por cuanto el rØgimen especial no puede ir en detrimento de las normas laborales generales y de los derechos irrenunciables de los trabajadores. NOTA DE RELATOR˝A: Sobre el reconocimiento del trabajo suplementario del personal bomberil, Consejo de Estado, Secci(cid:243)n Segunda, sentencia de 4 de mayo de 1990, C.P., `lvaro Lecompte Luna, Rad. 4420, Consejo de Estado, Secci(cid:243)n Segunda, Subsecci(cid:243)n A, sentencia de 17 de abril de 2008, C.P., Gustavo Eduardo G(cid:243)mez Aranguren, Rad. 1022-06.

FUENTE FORMAL: LEY 27 DE 1992 - ART˝CULO 2 / LEY 443 DE 1998ART˝CULO 87 / DECRETO 2400 DE 1968 / DECRETO 3074 DE 1968

TRABAJO SUPLEMENTARIO EN EL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROSLiquidaci(cid:243)n / TRABAJO SUPLEMENTARIO – No es factor de liquidaci(cid:243)n de la prestaciones sociales Se concluye que el seæor Forero Arenas labor(cid:243) 170 horas adicionales a la jornada mÆxima legal. Dicho guarismo se obtiene al restarle a 360 horas las 190 de que trata el Decreto 1042 de 1978. Para la Subsecci(cid:243)n el Tribunal desconoci(cid:243) los parÆmetros jurisprudenciales y legales del Decreto 1042 de 1978 en la condena impuesta en primera instancia, al no tomar como base la jornada mÆxima legal de 190 horas. AdemÆs, reconoci(cid:243) sin fundamento legal la reliquidaci(cid:243)n de las

prestaciones sociales (primas de servicios, vacaciones y de navidad) con la inclusi(cid:243)n del pago ordenado por horas extras, recargos nocturnos y la remuneraci(cid:243)n del trabajo en dominicales y festivos. Lo anterior, por cuanto tales emolumentos no constituyen factor salarial para la liquidaci(cid:243)n de las mismas segœn lo dispuesto en los art(cid:237)culos al tenor de lo previsto en el art(cid:237)culo 59 del Decreto 1042 de 1978, y art(cid:237)culos 17 y 33 del Decreto 1045 de 1978.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1042 DE 1978 - ART˝CULO 33

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCI(cid:211)N SEGUNDA

SUBSECCIÓN “A”

Consejero ponente: WILLIAM HERN`NDEZ G(cid:211)MEZ

BogotÆ, D. C., julio catorce (14) de dos mil diecisØis (2016). SE 071 Radicaci(cid:243)n nœmero: 25000-23-25-000-2010-00933-01(3208-14)

Actor: TITO FORERO ARENAS

Demandado: DISTRITO CAPITAL DE BOGOT` - UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS Acci(cid:243)n de Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Decreto 01 de 1984

ASUNTO La Sala conoce del recurso de apelaci(cid:243)n interpuesto por la parte actora y la entidad demandada contra la sentencia proferida el 28 de agosto de 2013 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Secci(cid:243)n Segunda -Subsecci(cid:243)n A-, que

accedi(cid:243) parcialmente a las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES El seæor Tito Forero Arenas, por conducto de apoderado, en ejercicio de la acci(cid:243)n de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el art(cid:237)culo 85 del Decreto 01 de 1984, demand(cid:243) al Distrito Capital de BogotÆ- Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos-. Pretensiones (fls. 43 a 48)

1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos emitidos por el Distrito Capital – Unidad Administrativa Especial Cuerpo de Bomberos de BogotÆ - : a) Oficio OAJ-596-2010 de 21 de abril de 2010 con radicaci(cid:243)n nœm. 2010 EE 1893 y sus anexos denominados “liquidaci(cid:243)n de recargos ordinarios nocturnos y festivos diurnos y nocturnos” suscritos por la Subdirectora Corporativa de la misma entidad que resolvieron la petici(cid:243)n radicada por el demandante el 29 de marzo de 2010. b) Oficio OAJ-2010-0636 radicaci(cid:243)n 2010 EE 2164 de 4 de mayo de 2010 que confirm(cid:243) la decisi(cid:243)n contenida en el acto administrativo referido en el literal “a”, en el sentido de denegar el reconocimiento y pago de horas extras, descansos compensatorios, recargos nocturnos ordinarios, recargos festivos diurnos y nocturnos y el pago de las diferencias generadas con la inclusi(cid:243)n de los factores salariales mencionados respecto de las primas de servicios, vacaciones y navidad,

vacaciones y demÆs salarios y prestaciones sociales percibidos por el demandante desde el 28 de marzo de 2007, como empleado del Cuerpo Oficial de Bomberos de BogotÆ.

2. A t(cid:237)tulo de restablecimiento del derecho solicit(cid:243) que se ordene al Distrito Capital – Unidad Administrativa Especial Cuerpo de Bomberos de BogotÆ-, liquidar y pagar los conceptos laborales que se enunciarÆn a continuaci(cid:243)n desde el 28 de marzo de 2007 hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia: - Horas extra diurnas: 50 horas extra diurnas en d(cid:237)as ordinarios de conformidad con lo previsto en el Decreto 1042 de 1978 con la respectiva indexaci(cid:243)n y proporcionalmente por los meses que excedan el tiempo mencionado. - Días compensatorios consagrados en el literal “e” del artículo 36 del Decreto Ley 1042 de 1978 as(cid:237): 15 d(cid:237)as de salario bÆsico como tiempo compensatorio por cada mes laborado en el per(cid:237)odo enunciado y proporcionalmente por los meses que excedan los meses de trabajo completos. Esto por cuanto se le adeudan 120 horas extras, luego, la norma mencionada indica que se debe reconocer un (1) d(cid:237)a de salario por cada 8 horas extras laboradas en exceso del tope legal. - Descansos compensatorios en los tØrminos del art(cid:237)culo 39 del Decreto Ley 1042 de 1978. Por cuanto labor(cid:243) domingos y festivos sin que se reconociera descanso compensatorio por ello. - Reliquidaci(cid:243)n de recargos nocturnos ordinarios (35%), festivos diurnos y

nocturnos (200 y 235% respectivamente) toda vez que la entidad realiz(cid:243) la liquidaci(cid:243)n de los mismos con base en 240 horas mensuales, desconociendo el contenido del art(cid:237)culo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978 que establece un mÆximo legal semanal de 44 horas. - Reliquidaci(cid:243)n de las primas de servicios, vacaciones y navidad, vacaciones, cesant(cid:237)as y demÆs factores salariales con la inclusi(cid:243)n de los conceptos atrÆs mencionados.

3. Se dØ cumplimiento a la sentencia en los tØrminos de los art(cid:237)culos 176 a 178 del

C(cid:243)digo Contencioso Administrativo. FUNDAMENTOS F`CTICOS En resumen, los siguientes son los fundamentos fÆcticos de las pretensiones (fls. 100 a 118):

1. El seæor Tito Forero Arenas estuvo vinculado con el Distrito Capital – Secretar(cid:237)a de GobiernoCuerpo Oficial de Bomberos de BogotÆ- desde el 10 de octubre de 1980 en el cargo de “Bombero” hasta el 31 de diciembre de 2006. Actualmente ocupa el cargo de Teniente de Bomberos C(cid:243)digo 419 Grado 21 en el Distrito Capital – Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de BogotÆ- .

Lo anterior en virtud de la transformaci(cid:243)n que de la primera entidad se realiz(cid:243) por medio del Acuerdo nœm. 257 de 2006 y la incorporaci(cid:243)n que se efectu(cid:243) de los

empleados de Østa a la segunda por mandato del Decreto Distrital 540 de 2006.

2. El demandante cumple el servicio mediante un sistema de turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso propio de un servicio pœblico esencial. Su asignaci(cid:243)n salarial desde el 1” de enero de 2007 ha sido la siguiente: Per(cid:237)odo Cargo Salario 1” de enero al 8 de Teniente de Bomberos $1.008.240 noviembre de 2007. 9 de noviembre al d(cid:237)a Teniente de Bomberos $1.078.379 25 del mismo mes y aæo.

Del 26 de noviembre al Teniente de Bomberos $1.192.351 31 de diciembre de 2007. 1” de enero de 2009 al Teniente de Bomberos $ 1.365.890 31 de diciembre del mismo aæo.

3. El d(cid:237)a 29 de marzo de 2010, el seæor Tito Forero Arenas present(cid:243) derecho de petici(cid:243)n ante la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de BogotÆ en el que solicit(cid:243) la reliquidaci(cid:243)n y pago de las horas extra diurnas y nocturnas en d(cid:237)as ordinarios, dominicales y festivos; los descansos compensatorios del aæo 2007 al 2009 correspondientes a los d(cid:237)as festivos y dominicales; la reliquidaci(cid:243)n de los recargos nocturnos del 35% en d(cid:237)as ordinarios, y del 200% y 235% de los domingos y festivos diurnos y nocturnos respectivamente, as(cid:237) como la reliquidaci(cid:243)n de todas las prestaciones sociales y

salarios con la inclusi(cid:243)n de estos valores desde el aæo 2007 en adelante.

4. La petici(cid:243)n anterior fue denegada por la entidad mediante el oficio nœm. Oficio OAJ-596-2010 de 21 de abril de 2010 con radicaci(cid:243)n nœm. 2010 EE 1893 y su anexo denominado “liquidaci(cid:243)n de recargos ordinarios nocturnos y festivos diurnos y nocturnos”. Decisión confirmada a través del oficio OAJ-2010-0636 radicaci(cid:243)n 2010 EE 2164 de 4 de mayo de 2010 que resolvi(cid:243) el recurso de reposici(cid:243)n interpuesto por el seæor Forero Arenas.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACI(cid:211)N En la demanda se invocaron como normas violadas los art(cid:237)culos 1, 2, 13, 25, 39, 48 y 53 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica de 1991. Art(cid:237)culo 7” del Pacto Internacional de los Derechos Econ(cid:243)micos, Sociales y Culturales. Art(cid:237)culos 33, 34, 36, 37 y 39 del Decreto Ley 1042 de 1978. Decreto 85 de 1986 art(cid:237)culos 1 al 3 y el Decreto 1045 de 1978. a) Fundamento de la vulneraci(cid:243)n de las normas constitucionales e internacionales citadas. Sostuvo que la entidad vulner(cid:243) las normas precisadas, al aplicar una jurisprudencia del Consejo de Estado que negaba el reconocimiento de horas

extras para el personal bomberil, y que fue modificada desde el aæo 2008. Agreg(cid:243) que la parte demandada desconoci(cid:243) el contenido de la sentencia C-1063 de 2000 que declar(cid:243) la inexequibilidad del art(cid:237)culo 3” de la Ley 6“ de 1945 y determin(cid:243) la aplicabilidad del art(cid:237)culo 33 del Decreto 1042 de 1978 a los empleados pœblicos del nivel territorial. Adujo que en virtud del art(cid:237)culo 53 constitucional es procedente el reconocimiento de las horas extras solicitadas puesto que otros servidores de entidades distritales s(cid:237) gozan de esos beneficios. Asegur(cid:243) que los turnos de 24 horas de labor por 24 de descanso vulneran las normas internacionales que establecen jornadas de 8 horas diarias y 16 de descanso. b) Vulneraci(cid:243)n de normas legales. La entidad desconoce las normas citadas porque: (i) Realiza una aplicaci(cid:243)n de los art(cid:237)culos 34 y 35 del Decreto 1042 de 1978 que va en contrav(cid:237)a del principio de favorabilidad; (ii) fundamenta sus decisiones en una normativa que no es aplicable a los empleados pœblicos (art(cid:237)culos 165 y 166 del C(cid:243)digo Sustantivo del Trabajo); (iii) desconoce la jurisprudencia del Consejo de Estado1 que ha precisado que la jornada laboral de los empleados del orden territorial se encuentra regulada por el Decreto Ley 1042 de 1978. Explic(cid:243) que ha trabajado mensualmente 15 turnos de 24 horas para un total de

360 mensuales, lo que excede el mÆximo de 190 horas contenido en el art(cid:237)culo 33 del Decreto 1042 de 1978. Esgrimi(cid:243) que no es aceptable la tesis de la entidad demandada segœn la cual, la jornada laboral de los empleados pœblicos del Cuerpo de Bomberos es la autorizada por la Ley 322 de 1996, esto es, 24 horas de labor por 24 horas de descanso, por cuanto la jurisprudencia de esta Corporaci(cid:243)n ha seæalado que el 1 Cit(cid:243) la sentencia proferida por esta Secci(cid:243)n el 17 de abril de 2008, Consejero Ponente Gustavo G(cid:243)mez Aranguren radicado: 66001-23-31-000-2003-00041 -01 (1022-06). personal bomberil tiene derecho al reconocimiento del trabajo suplementario, por cuanto no pueden desconocerse sus derechos laborales. Argument(cid:243) que la negativa al reconocimiento del pago del trabajo suplementario tampoco puede justificarse en el contenido del Decreto Distrital 388 de 1951, puesto que Øste fue derogado tÆcitamente con la entrada en vigencia del Decreto 1042 de 1978, en tanto contrariaba los postulados de esta œltima normativa. Seæal(cid:243) que de conformidad con el art(cid:237)culo 45 del Decreto 1045 de 1978 es procedente, una vez se reconozca el reajuste solicitado, reliquidar las prestaciones sociales a favor del demandante. Cit(cid:243) amplia jurisprudencia de esta Corporaci(cid:243)n sobre el tema.

CONTESTACI(cid:211)N DE LA DEMANDA - Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de BogotÆ (fls. 135 a 174) Se opuso a todas las pretensiones de la demanda. Sobre los hechos expres(cid:243) que el sistema de turnos establecido por el Decreto Distrital nœm. 388 de 1951, para el Cuerpo Oficial de Bomberos de BogotÆ no es de 72 horas una semana y de 96 a la siguiente, sino de 80 y 88 horas. Agreg(cid:243) que la labor no es ininterrumpida, puesto que tales servidores estÆn sujetos a disponibilidad, no exceden el tiempo legal y descansan en las instalaciones de la entidad. Asegur(cid:243) que ante la falta de regulaci(cid:243)n sobre los factores salariales de los empleados territoriales por parte del Gobierno Nacional, el Concejo Distrital de BogotÆ adopt(cid:243) las disposiciones fijadas a nivel nacional y con relaci(cid:243)n a las horas extras y compensatorios de los servidores del Distrito Capital, el Acuerdo nœm. 9 de 1999, dispuso: i) que ser(cid:237)an pagadas a los empleados que pertenecieran a los niveles tØcnico, administrativo y operativo; ii) en ningœn caso las horas extras tendr(cid:237)an carÆcter de permanentes y iii) no podr(cid:237)an realizarse pagos mensuales por concepto de horas extras superiores al 50% de la remuneraci(cid:243)n mensual de cada funcionario. Precis(cid:243) que las horas extras laboradas por el demandante fueron liquidadas de

conformidad con lo seæalado en el Acuerdo precitado, norma que resalt(cid:243), goza de presunci(cid:243)n de legalidad. Advirti(cid:243) que a los empleados del nivel asistencial s(cid:237) se les pag(cid:243) el trabajo suplementario por recargos diurnos, dominicales y festivos en los tØrminos del Decreto 466 de 2008, normativa que seæala que las horas extras no tienen el carÆcter de permanentes. Expuso que de acuerdo a la normativa vigente, no procede el pago de horas extras, sino de recargos diurnos y nocturnos, lo cual se ha venido cancelando por parte de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de conformidad con el art(cid:237)culo 34 del Decreto 1042 de 1978. Asegur(cid:243) tambiØn que la entidad ha reconocido el pago de los recargos festivos diurnos y nocturnos en porcentajes del 200% y 235% en los tØrminos seæalados por el art(cid:237)culo 39 de la misma disposici(cid:243)n, con base en 240 horas mensuales, cifra tomada del manual de liquidaci(cid:243)n de n(cid:243)mina del Distrito Capital. Manifest(cid:243) que el caso sub examine no es igual al resuelto en la sentencia a la que hace alusi(cid:243)n la demanda, esto es, a la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por los miembros del Cuerpo de Bomberos en contra del Municipio de Pereira, por cuanto ese ente territorial no reconoc(cid:237)a el trabajo

suplementario ni como horas extras, ni como recargos, y adicionalmente por cuanto el municipio no hab(cid:237)a fijado por acto administrativo el turno en el que deb(cid:237)an laborar los bomberos. En cambio, el Distrito Capital s(cid:237) expidi(cid:243) dicha regulaci(cid:243)n a travØs del Decreto nœm. 388 de 1951 y ademÆs cancela el trabajo suplementario de conformidad con la normativa vigente. Explic(cid:243) que el Concejo de BogotÆ a travØs del Acuerdo nœm. 3 de 1999 modificado por el Acuerdo nœm. 9 de esa misma anualidad regul(cid:243) el pago de horas extras de los funcionarios del Distrito y a su vez el Decreto Distrital 991 de 1974 defini(cid:243) que el personal de bomberos de BogotÆ no tiene horario, por lo que no es posible aplicar el Decreto 1042 de 1978, toda vez que el rØgimen fijado por el Distrito goza de autonom(cid:237)a en atenci(cid:243)n a las facultades otorgadas por el art(cid:237)culo 41 de la Constituci(cid:243)n Pol(cid:237)tica. Aunado a lo anterior expuso lo siguiente: (i) La entidad no ha desconocido derecho alguno del demandante porque ha venido cancelando el trabajo suplementario del accionante de conformidad con lo dispuesto en los Decretos 388 de 1951 y 991 de 1974, y a la jurisprudencia Contenciosa Administrativa que imper(cid:243) por mÆs de 60 aæos, y que s(cid:243)lo fue modificada a partir de la sentencia proferida por la Secci(cid:243)n Segunda del Consejo

de Estado el 17 de abril de 2008 dentro del proceso radicado 1022-06. Respecto de los dominicales y festivos seæal(cid:243) que los mismos fueron liquidados con fundamento en el art(cid:237)culo 4” del Acuerdo nœm. 3” de 1999 modificado por el art(cid:237)culo 3” del Acuerdo nœm. 9” de la misma anualidad. (ii) El reconocimiento de las horas extras a favor del demandante es menos favorable que el pago de recargos, puesto que en tratÆndose de horas extras, el art(cid:237)culo 4” del Acuerdo 3” de 1999 prescribe que en ningœn caso se pagarÆ mensualmente por concepto de horas extras, dominicales o festivos mÆs del 50% de la remuneraci(cid:243)n bÆsica mensual de cada funcionario; mientras que los recargos no tienen l(cid:237)mite. (iii) La nueva posici(cid:243)n jurisprudencial del Consejo de Estado seæal(cid:243) que el Decreto 1042 de 1978 es aplicable para efectos de regular la jornada laboral de los bomberos, cuando el ente territorial no hubiera expedido regulaci(cid:243)n al respecto, lo que no sucede en el caso sub examine como quiera que en el Distrito s(cid:237) hab(cid:237)a reglamentaci(cid:243)n frente al tema, la cual se encontraba contenida en el Decreto 388 de 1951, norma que desarroll(cid:243) de manera especial lo relacionado con el Cuerpo Oficial de Bomberos. (vii) No procede la reliquidaci(cid:243)n de las prestaciones sociales con la inclusi(cid:243)n del

pago de los compensatorios puesto que los art(cid:237)culos 45 y 46 del Decreto 1045 de 1978 no los incluyen como factor salarial. (viii) El personal de bomberos no tiene una jornada laboral definida en atenci(cid:243)n a la clase de funciones que desarrolla. ALEGATOS DE CONCLUSI(cid:211)N EN PRIMERA INSTANCIA - Tito Forero Arenas (fls. 492 a 528) Indic(cid:243) que las pruebas obrantes en el proceso evidencian que la entidad accionada cancel(cid:243) su trabajo suplementario sobre la base de 240 horas mensuales, cuando lo procedente era liquidarlo en los tØrminos del art(cid:237)culo 33 del Decreto 1042 de 1978, esto es, partiendo de 190 de horas. Asegur(cid:243) que el Decreto Distrital 388 de 1951 en el que se ampara la demandada para negar el reconocimiento del trabajo suplementario pretendido fue derogado por el Decreto 063 de 1963. - La parte demandada no se pronunci(cid:243) en esta etapa procesal (f. 560)

CONCEPTO DEL MINISTERIO P(cid:218)BLICO

(fls. 537 a 545) La Procuradur(cid:237)a 129 Judicial II para Asuntos Administrativos de BogotÆ solicit(cid:243) acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: Luego de realizar un estudio acerca de la aplicabilidad del Decreto 1042 de 1978 a los empleados pœblicos del orden territorial para efectos de la jornada de trabajo y la liquidaci(cid:243)n del pago de la misma, seæal(cid:243) que esta norma era la que reg(cid:237)a la

situaci(cid:243)n del accionante, en tanto que el Distrito Capital no hab(cid:237)a expedido regulaci(cid:243)n alguna referente a la jornada laboral del Cuerpo Oficial de Bomberos. No obstante, manifest(cid:243) que ello s(cid:243)lo procede desde el 29 de marzo de 2007 hasta el 31 de enero de 2009, toda vez que en dicha fecha se profiri(cid:243) la resoluci(cid:243)n nœm. 656, que regul(cid:243) la jornada laboral especial de estos servidores pœblicos, luego ya no es aplicable la norma nacional.

SENTENCIA APELADA

(fls. 547 a 562) El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Secci(cid:243)n Segunda, Subsección “A” en sentencia de 28 de agosto de 2013 accedi(cid:243) parcialmente a las pretensiones de la demanda, y en ese sentido declar(cid:243) la nulidad de los actos administrativos acusados y conden(cid:243) al Distrito Capital – Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de BogotÆ- al pago de las horas extras diurnas ordinarias, nocturnas, festivas ordinarias y festivas nocturnas, a partir del 29 de marzo de

20072. As(cid:237) mismo dispuso la reliquidaci(cid:243)n de las prestaciones sociales reconocidas e intereses desde el 29 de marzo de 2007. Las demÆs pretensiones fueron denegadas.

El Tribunal consider(cid:243) que la jornada laboral del demandante era la prevista en el art(cid:237)culo 33 del Decreto 1042 de 1978, que la fija en 44 horas semanales, y no la

seæalada en los Decretos Distritales 388 de 1951 y 991 de 1974. Y en consecuencia, el pago del trabajo suplementario deb(cid:237)a efectuarse atendiendo a lo dispuesto por los art(cid:237)culos 36 y 37 del Decreto 1042 de 1978. As(cid:237) las cosas y al encontrar probado que el tiempo laborado por el seæor Forero Arenas super(cid:243) el l(cid:237)mite legal contemplado en la aludida norma, consider(cid:243) procedente ordenar el reconocimiento del pago del trabajo suplementario, en lo que excediera las 220 horas mensuales, cifra que sostuvo es la jornada mÆxima mensual en tanto se laboran 7,33 horas diarias. Sobre los recargos diurnos y nocturnos, explic(cid:243) que el primero debe pagarse con el 125% adicional y el segundo con el 175%, y no con el 35% como lo realiz(cid:243) la entidad demandada. Por lo anterior, orden(cid:243) la reliquidaci(cid:243)n de dichos valores teniendo en cuenta los porcentajes seæalados, y adicionalmente dispuso que deb(cid:237)an realizarse los descuentos de lo efectivamente pagado al demandante por tales conceptos. Consider(cid:243) que no era procedente el reconocimiento de los d(cid:237)as compensatorios, al tratarse de una jornada habitual. Lo anterior, como quiera que el demandante cumpl(cid:237)a una jornada laboral por turnos y conoc(cid:237)a de antemano los d(cid:237)as domingos y festivos que deb(cid:237)a trabajar. En consecuencia, el trabajo se compensaba por cuanto se cumpl(cid:237)an turnos de 24 horas de labor por 24 de descanso.

Por œltimo, orden(cid:243) la reliquidaci(cid:243)n de las prestaciones sociales que ven(cid:237)an siendo reconocidas al accionante, incluyendo en la base salarial el trabajo suplementario aqu(cid:237) reconocido. ARGUMENTOS DE LA APELACI(cid:211)N 2 En atenci(cid:243)n a la prescripci(cid:243)n trienal, por cuanto la reclamaci(cid:243)n administrativa se present(cid:243) el d(cid:237)a 29 de marzo de 2010. - Unidad Administrativa del Cuerpo Oficial de Bomberos de BogotÆ (fls. 566 a 584). Solicit(cid:243) revocar la sentencia de primera instancia, con fundamento en lo siguiente: En primer tØrmino indic(cid:243) que el fallo apelado es contradictorio porque aplic(cid:243) la normativa que regula la jornada laboral ordinaria, pese a que la que cumplen los miembros del Cuerpo Oficial de Bomberos es la especial y mixta (por turnos) consagrada en el art(cid:237)culo 35 del Decreto 1042 de 1978 norma que debe ser tenida en cuenta para efectos de liquidar el trabajo suplementario y no otra. Advirti(cid:243) que este art(cid:237)culo no reconoce horas extras, sino recargos diurnos y nocturnos. AdemÆs, expres(cid:243) que no se tuvo en cuenta que el demandante conoc(cid:237)a previamente quØ domingos y festivos deb(cid:237)a trabajar en tanto que la jornada cumplida era programada por turnos. Luego de realizar un anÆlisis acerca de la naturaleza esencial del servicio prestado por el Cuerpo Oficial de Bomberos, explic(cid:243) que las liquidaciones que ha realizado

la entidad las efectu(cid:243) con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado vigente desde el aæo 1960. Expuso que el actor cumple una jornada mixta. Agreg(cid:243) que se le otorg(cid:243) el descanso por los domingos y festivos laborados, lo que impide que proceda el reconocimiento del descanso remunerado. Lo propio dijo con relaci(cid:243)n a las horas extras, de las cuales seæal(cid:243) las liquid(cid:243) sobre la base de 240 horas mensuales y teniendo en cuenta lo dispuesto en los art(cid:237)culos 35 y 39 del Decreto 1042 de 1978. Seæal(cid:243) que la sentencia citada en la demanda que resolvi(cid:243) el caso de los Bomberos del municipio de Pereira no puede ser antecedente para el caso aqu(cid:237) estudiado, por cuanto en aquel no exist(cid:237)a regulaci(cid:243)n propia en el ente territorial, empero en el presente, el Distrito s(cid:237) regul(cid:243) la jornada laboral de los miembros del Cuerpo de Bomberos, mediante el Decreto 388 de 1951, el cual la fij(cid:243) en turnos de 24 horas. - Tito Forero Arenas (fls. 586 a 610). Present(cid:243) recurso de apelaci(cid:243)n tendiente a modificar la condena impuesta por el Tribunal. A su juicio, la sentencia contradice la realidad procesal y la jurisprudencia del Consejo de Estado al considerar que la base para liquidar el trabajo suplementario es de 220 horas y no de 190 como lo seæala el art(cid:237)culo 33 del

Decreto 1042 de 1978. En tal virtud, solicit(cid:243) modificar el inciso 1” del numeral 2” de la providencia para disponer que la liquidaci(cid:243)n de horas extras se realice tomando como base las 190 horas mensuales de trabajo, e igualmente para ordenar que se reconozca y pague la reliquidaci(cid:243)n de recargos nocturnos ordinarios del 35% tomando como base las 190 horas mensuales de jornada mÆxima legal. As(cid:237) mismo pretende que se revoque el numeral 6” de la sentencia recurrida y en su lugar se disponga: i) la reliquidaci(cid:243)n de los recargos festivos diurnos y nocturnos tomando como base las 190 horas de la jornada mÆxima legal; ii) el reconocimiento y pago de los descansos compensatorios por exceso de horas extras de conformidad con lo preceptuado en el literal e del art(cid:237)culo 36 del Decreto 1042 de 1978 a raz(cid:243)n de un (1) d(cid:237)a hÆbil por cada 8 horas que excedan las 50 horas extras mensuales reconocidas con base en el literal d del mismo art(cid:237)culo; iii) el reconocimiento y pago de los descansos compensatorios por labor habitual en d(cid:237)as domingos y festivos en los tØrminos del art(cid:237)culo 39 de la Ley 1042 de 1978, toda vez que labora 360 horas mensuales en total (15 turnos de 24 horas), mientras los demÆs servidores pœblicos de cualquier orden laboran tan s(cid:243)lo 190 horas al mes. Expres(cid:243) que en el caso bajo estudio se demostr(cid:243) que el seæor Forero Arenas

laboraba 360 horas mensuales lo que quiere decir que trabaj(cid:243) 170 horas adicionales a la jornada mÆxima legal, luego le asiste el derecho al reconocimiento pretendido, tal como lo ha concedido el Consejo de Estado en casos anÆlogos. Por œltimo seæal(cid:243) que en la parte resolutiva de la sentencia apelada nada se dijo en relaci(cid:243)n con la inaplicaci(cid:243)n del Acuerdo Distrital nœm. 03 de 1999. ALEGATOS DE CONCLUSI(cid:211)N EN SEGUNDA INSTANCIA - Tito Forero Arenas (fls. 641 a 650) Expuso los mismos argumentos contenidos en el recurso de apelaci(cid:243)n. - Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de BogotÆ (fls. 655 a 662) Solicit(cid:243) que para efectos de la condena se tengan en cuenta los parÆmetros esbozados en la sentencia de unificaci(cid:243)n proferida el 12 de febrero de 2008 dentro del proceso radicado 2010-00725-00, en la cual se neg(cid:243) el reconocimiento de: i) los descansos compensatorios por trabajar dominicales y festivos; ii) los compensatorios por trabajar mÆs de las 50 horas extras permitidas y iii) la reliquidaci(cid:243)n de las prestaciones sociales. Explic(cid:243), luego de citar la providencia mencionada, que el demandante labor(cid:243) en el mes 360 horas, trabajando en el mes 15 d(cid:237)as en jornadas continuas de 24 horas, seguidas de 24 horas de descanso. Igualmente anot(cid:243) que en la jornada laboral de

24 horas, el funcionario prest(cid:243) el servicio durante 12 horas diurnas y 12 horas nocturnas as(cid:237): De 8:00 a.m. a 6 p.m.: 10 horas diurnas remuneradas con el valor de la hora segœn la asignaci(cid:243)n bÆsica mensual. De 6:00 p.m. a 6:00 a.m.: 12 horas nocturnas remuneradas con el valor de la hora mÆs un recargo de 35%. De 6:00 a.m. a 8:00 a.m.: 2 horas diurnas remuneradas con el valor de la hora segœn la asignaci(cid:243)n bÆsica mensual. Seæal(cid:243) que conforme con la jurisprudencia